上诉人（原审被告、原审反诉原告）茉力嘉洋行有限公司，住所地香港九龙红磡民乐街21号富高工业中心9楼。

法定代表人彭雄浑，该公司董事。

委托代理人王英，王萍北京天亚律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、原审反诉被告）福州永川企业有限公司，住所地福州市广达路68号金源大广场西区30层J、K室。

法定代表人官升志，董事长。

委托代理人刘楷、蒋浩，福建至理律师事务所律师。

原审第三人广州尚好实业有限公司，住所地广州白云区解放北路1000号白云世界皮具贸易中心D5十楼。

法定代表人朱金河，总经理。

委托代理人章军，广东佳思特律师事务所律师。

上诉人茉力嘉洋行有限公司（以下简称茉力嘉洋行）因商标许可使用合同纠纷一案，不服福州市中级人民法院（2003）榕知初字第61号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人茉力嘉洋行的委托代理人王英、被上诉人福州永川企业有限公司（以下简称永川公司）的委托代理人刘楷和蒋浩、第三人广州尚好实业有限公司委托代理人章军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明：2002年6月11日，原告永川公司与被告茉力嘉洋行签订BHPC品牌《授权合同》一份。合同约定，由被告授予原告BHPC品牌中皮具和皮带类产品中国大陆境内总经销资格，合同签订后，原告向被告支付权利金人民币90万元。其后，原告即按合同约定组织BHPC产品的生产和经销网络。2002年7月4日，原告突然接到北京金之桥专利事务所林建军专利代理人代表案外人美佳公司的信函，该函声明美佳公司与被告于2001年3月26日签订授权合同，合同约定由被告授予美佳公司BHPC品牌在中国大陆地区除海、陆、空免税店以外所有地区的总经销商资格，期限至2005年6月30日；被告单方面解除合同的行为对美佳公司构成违约且无效。美佳公司与被告于2002年7月3日在北京市第一中级人民法院就本案诉争的BHPC品牌的中国大陆地区总经销权进行了诉讼。该诉讼现已由北京市高级人民法院于2004年12月1日作出了终审判决。法院判决被告单方面解除授权合同没有事实和法律依据，其应赔偿单方面解除合同给美佳公司造成的损失，同时判决上述授权合同终止。被告在本案诉讼期间与第三人于2004年7月在上海市签订BHPC品牌授权合同，合同约定由被告授权给第三人BHPC品牌在中国大陆地区除海、陆、空免税店以外所有地区的总经销商资格，授权期限为2005年1月1日至2009年12月31日。

原审法院认为：被告通过合法方式取得BHPC品牌在中国大陆地区的许可使用权，被告在取得上述BHPC品牌的《授权合同》及在中国大陆地区的许可使用权后于2002年6月11日与原告签订了BHPC品牌的《授权合同》及在中国大陆总经销的《营销授权书》和《生产授权书》，上述合同及授权书系双方当事人真实的意思表示，并不违反相关的法律、法规的规定系有效的合同。原、被告签订合同后，原告向被告支付了权利金人民币90万元。其后，原告即按合同约定组织BHPC产品的生产和经销网络。2002年7月4日，原告突然接到北京金之桥专利事务所林建军专利代理人代表案外人美佳公司的信函，该函声明美佳公司与被告于2001年3月26日签订授权合同，合同约定由被告授予美佳公司BHPC品牌在中国大陆地区除海、陆、空免税店以外所有地区的总经销资格，期限至2005年6月30日；被告单方面解除合同的行为对美佳公司构成违约且无效。美佳公司已经于2002年7月3日向北京市第一中级人民法院就本案诉争的BHPC品牌的中国大陆地区总经销权纠纷进行了起诉并已经受理。原告在得知案外人美佳公司与被告的诉讼之后，以该诉讼可能造成被告无法履行与原告的BHPC品牌的《授权合同》为由，以“不安抗辩权”为由中止履行与被告的BHPC品牌的《授权合同》是合法的。后经北京市高级人民法院生效判决被告在没有充分的事实与法律依据的情况下，单方面解除与美佳公司之间的授权合同的行为已经被认定为不合法。而被告在没有合法解除与美佳公司之间的授权合同的前提下，又再次将BHPC品牌的总经销权授权给原告，被告上述行为存在明显过错，并直接导致原告未能依据与被告所签订的授权合同取得BHPC品牌的总经销权。被告所认为的原告的未履行合同义务而单方面解除其与原告之间授权合同的行为，也因为原告的不履行合同义务的行为是基于“不安抗辩权”的有关规定做出的而应当属于无效的民事行为，因此，被告反诉要求原告继续支付权利金的诉讼请求没有事实与法律依据，应当予以驳回。同时，鉴于在诉讼进行过程中，被告又将BHPC品牌的总经销权授权给本案第三人，虽上述授权也是在合同权属未确定的情况下作出的，但原告已不再主张要求继续履行合同，同时判决继续履行本案诉争合同已无实际意义。由于被告在本案合同订立后一直未能向原告提供BHPC品牌的总经销权，使原告所预期的合同目的也根本无法实现，因此，原告要求被告返还其已经支付的90万元权利金的诉讼请求合法、合理，应当予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十八条、第九十四条、第九十七条规定，判决：一、原告（反诉被告）福州永川企业有限公司与被告（反诉原告）茉力嘉洋行有限公司之间的BHPC品牌的授权合同及其相关授权书依法予以解除；二、被告（反诉原告）茉力嘉洋行有限公司应于判决生效后十日内返还原告（反诉被告）福州永川企业有限公司权利金人民币900000元；三、驳回反诉原告（本诉被告）茉力嘉洋行有限公司的反诉请求。本案本诉案件受理费人民币14010元，反诉案件受理费人民币14010元由被告（反诉原告）茉力嘉洋行有限公司承担。

宣判后，茉力嘉洋行不服，上诉请求：1、撤销福州市中级人民法院（2003）榕知初字第61号判决；2、确认上诉人与被上诉人之间的BHPC品牌授权合同于2003年6月30日终止；3、被上诉人支付上诉人尚欠的权利金90万元。4、驳回被上诉人要求退还90万元权利金的请求；5、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

主要理由是：1、上诉人对被上诉人的授权没有过错，上诉人作为授权方，有权授权被上诉人使用“ BHPC”商标，上诉人对被上诉人的授权没有任何瑕疵。原审法院认定本案双方当事人签订的BHPC品牌《授权合同》及《营销授权书》、《生产授权书》“系双方当事人真实意思表示，系有效合同”。同时，原审法院又称上诉人的授权行为有过错，显然这是矛盾的。2、上诉人与被上诉人签订《授权合同》后，被上诉人自2002年7月1日起一直合法享有“BHPC”商标的使用权和总经销权，上诉人已经完成了合同约定的责任。被上诉人自2002年7月1日起实际使用“BHPC”商标，经营业绩非常好。原审法院既认定了被上诉人使用授权商标的证据，同时却又认为被上诉人没有获得总经销权，不顾被上诉人对授权商标实际使用的事实，不仅驳回了上诉人要求被上诉人按照其合同约定支付拖欠的权利金的合理要求，而且还判令上诉人退还已经支付的90万元权利金，造成了被上诉人实际无偿使用商标的局面，违反了公平原则。3、本案不存在“不安抗辩权”的事由，被上诉人中止履行合同义务是违约。被上诉人不具备行使“不安抗辩权”的主体资格。“不安抗辩权”是专门为合同“先履行义务方”规定的权利，本案中，上诉人已经完成合同义务，被上诉人根本不是合同“先履行方”，其无权行使“不安抗辩权”。本案也不存在法定的抗辩事由，无论上诉人对北京美丽佳人公司的解约行为是否合法有效，均不可能对被上诉人产生影响。2002年7月1日后，被上诉人一直合法且实际使用授权商标，其支付相应的商标使用费合理合法。原审法院违背本案的事实及《合同法》抗辩权行使的条件要求，支持被上诉人无偿使用授权商标，驳回上诉人全部反诉要求没有任何依据。4、本案中，上诉人是一家在香港注册的企业，在国内没有经营机构。根据《民事诉讼法》的规定，法院应当给予上诉人30 日的答辩期、上诉期，但原审法院均没有按照上述规定给予上诉人合法的程序权利，显属程序违法。

被上诉人答辩称：1、上诉人在2002年6月11日签订合同前已经将授予被上诉人的权利授予他人。上诉人存在缔约过失责任。2、上诉人授予被上诉人的权利本身存在瑕疵。上诉人授予被上诉人权利期间案外人美佳公司也同时享有商标使用权。被上诉人签订合同目的是为了享有全国市场，但实际上由于上诉人的过错行为，上诉人无法实现合同目的。故原审判决认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院依法驳回上诉，维持原判。

经本院审理查明：

1997年10月28日，BHPC营销公司（BHPC MAKETING INC）经核准取得了BHPC注册商标权（注册证号为913002,核定使用商品为18类）。2001年3月16日，BHPC营销公司授权茉力嘉洋行为BHPC品牌在中国大陆、香港、澳门地区独家总代理。2002年6月4日，经核准，BHPC营销公司将该注册商标转让给了日本阳谷产业株式会社。2002年6月24日，阳谷产业株式会社授权茉力嘉洋行为中国大陆和香港地区BHPC品牌的总代理，授权期限至2008年末。

2002年6月11日，茉力嘉洋行与永川公司签订《Beverly Hills Polo Club品牌授权合同》（以下简称《授权合同》）约定，授权永川公司为BHPC品牌皮具及皮带（礼盒含领带）在中国大陆除海、陆、空免税店以外所有地区的总经销；授权期限从2002年7月1日起至2003年6月30日止；授权范围包括：BHPC品牌在中国大陆的广告活动、营销、设计和委托生产或自行生产；被授权方的广告活动、设计及委托生产工厂必须先取得授权方的书面确认；双方同意第一年的权利金为人民币180万元，第二年的权利金为人民币207万元，第三年的权利金为238.05万元，往后每年按上列比率延续；支付时间：签约日支付人民币90万元，第二次于2003年1月1日金额为人民币90万元；被授权方如违反以上任何条款时即自动被取消授权权益或接受法律诉讼并赔偿所有损失，除诉讼费用由被授权方支付外，未到期之权利金亦必须缴付；所有存货必须在终止日起3个月内全部销售完毕；附件包括生产和营销授权书，有效期为3年，到期后重新补发，但违反本合同时附件自动失效。《授权合同》还对每月申报营业额的时间，广告及吊卡等所列的项目等内容作了约定。同日，茉力嘉洋行授予永川公司《营销授权书》和《生产授权书》。

永川公司分别于2002年6月13日和24日各支付了人民币45万元（2002年7月1日至2002年12月31日的权利金，共90万元）。该授权于2002年6月24日得到了该商标权人日本阳谷产业株式会社的认可，茉力嘉洋行于2002年8月1日对此出具了收据。

2002年7月3日，北京市第一中级人民法院受理了案外人北京美丽佳人商贸有限公司（以下简称美佳公司）诉茉力嘉洋行BHPC品牌商标授权协议纠纷一案。2002年7月20日，茉力嘉洋行将美佳公司的起诉状及北京一中院该案的《受理案件通知书》传真给永川公司。2002年7月14日，北京金之桥专利事务所林建军致函茉力嘉洋行彭雄浑，表明已就BHPC品牌授权协议纠纷提起诉讼，美佳公司应付的权利金已由该所转交，并要求茉力嘉洋行撤销对永川公司的授权。茉力嘉洋行随后将该函传给了永川公司。

2002年7月24日，永川公司接到北京金之桥专利事务所林建军专利代理人代表案外人美佳公司的信函，该函声明美佳公司与茉力嘉洋行于2001年3月26日签订授权合同，合同约定由茉力嘉洋行授予美佳公司BHPC品牌在中国大陆地区的总经销商资格。美佳公司作为茉力嘉洋行BHPC品牌大陆总经销的期限至2005年6月30日才结束；茉力嘉洋行单方面解除合同的行为对美佳公司构成违约且无效。美佳公司于2002年7月3日在北京市第一中级人民法院就BHPC品牌的中国大陆地区总经销权纠纷提起了诉讼等。

2002年7月27日，应茉力嘉洋行要求，永川公司向茉力嘉洋行提供了其与美佳公司账目往来的资料。2002年7月28日，应茉力嘉洋行要求，永川公司向茉力嘉洋行提供了2001年10月至2002年6月BHPC的销售与开柜情况。2002年8月29日，永川公司法定代表人官升志就美佳公司与茉力嘉洋行BHPC品牌授权合同纠纷一案接受茉力嘉洋行的委托代理律师了解情况时表示，永川公司与美佳公司就BHPC品牌签订过协议，并已履行；永川公司经美佳公司的批准，生产和经销BHPC品牌产品，生产和经销这些产品过程中没有得到茉力嘉洋行的直接授权；2002年6月中旬，得到美佳公司洪总的同意后，永川公司开始与茉力嘉洋行直接联系。

合同签订后，永川公司按合同约定组织BHPC产品的生产和经销网络，并依约定将生产厂商报茉力嘉洋行确认，将经销商名单报茉力嘉洋行备案。2002年9月27日，永川公司致函茉力嘉洋行表示，永川公司已投入了大量的人力、物力、财力专心开拓市场，相继在北京、天津、上海、广州等地开设了办事处，对茉力嘉洋行的配合和支持表示感谢等。

2002年12月30日，永川公司向茉力嘉洋行提供了2002年7月至12月销售汇总表。2003年3月29日，永川公司向茉力嘉洋行提供了2003年1月至3月销售汇总表。

2002年12月10日，永川公司通过其法律顾问向茉力嘉洋行发出《关于“BHPC”商标及商品中国区总经销有关事宜的律师函》认为，由于未提供上限的授权文件，茉力嘉洋行的权限不明；由于美佳公司未同意茉力嘉洋行的解约要求，并就此在北京提起诉讼，案件正在审理中，且美佳公司通过北京金之桥专利事务所向永川公司发出律师函，要求永川公司停止侵权行为，致使茉力嘉洋行授予永川公司总经销权处于不确定状态；在一些地方“BHPC”品牌被他人经营，永川公司无法进入其市场，永川公司事实上无法取得中国区的总经销权。永川公司在函中建议：永川公司已付的90万元权利金暂不作处理，下半年的90万元权利金也暂不支付，永川公司继续享有中国区市场总经销“BHPC”品牌的资格，待茉力嘉洋行与美佳公司的诉讼胜诉并扫清中国区市场后，双方再商议权利金支付事宜。2002年12月26日，茉力嘉洋行通过其代理律师就上述律师函向永川公司复函称：茉力嘉洋行的权利合法，相关证明文件已向永川公司出示，如有疑虑可再次向永川公司出示。茉力嘉洋行对永川公司的授权具体、明确，不存在任何法律缺陷，且该授权行为得到该品牌日本上限确认。美佳公司的权利来源于茉力嘉洋行，故茉力嘉洋行与美佳公司的诉讼无论结果如何，均与永川公司无涉。对永川公司的建议茉力嘉洋行答复称，永川公司应严格按协议履行，茉力嘉洋行正在整肃市场，永川公司以超出授权合同范围的其他因素作为迟延或拒付权利金的理由，茉力嘉洋行不能接受。

从2003年1月起，茉力嘉洋行多次致函永川公司，要求按约定支付第二期权利金人民币90万元。永川公司则称茉力嘉洋行解决好诉讼及市场问题后其立即支付该90万元权利金。

2003年2月19日，茉力嘉洋行致函永川公司称，其决定于2003年3月5日在上海召开BHPC品牌国内被授权下限会议，会议内容为，日方对各被授权下限的要求、对茉力嘉洋行与永川公司在履行授权合同中的争议进行沟通并寻求解决方案、讨论下一轮授权合同的签订意向等相关事宜。2003年3月5日，茉力嘉洋行与永川公司等在上海开会。会上，茉力嘉洋行表示可将第二期权利金的支付期限推迟到2003年3月底。

2003年3月17日，永川公司向茉力嘉洋行报备了近期新增客户资料。

2003年3月18日，茉力嘉洋行致函永川公司，询问永川公司是否同意2003年3月底为支付权利金的期限，以及是否准备在2003年7月1日续约等。2003年3月25日，茉力嘉洋行致函要求永川公司对其3月18日函中所提问题进行书面回复。

2003年4月4日，茉力嘉洋行致函永川公司称，鉴于永川公司自2003年起未按约支付权利金，且授权合同将期满，茉力嘉洋行决定：2003年6月30日授权合同期满后，不再与永川公司续约，同时撤销对永川公司的全部授权；合同期满后3个月内应处理完库存及合同其他事宜；永川公司应支付所欠的权利金90万元。茉力嘉洋行同时表示，若永川公司能在2003年4月30日前付清所欠的90万元权利金，并有续约的愿望，其可调整上述意见。

2003年5月22日，永川公司提起本案诉讼，以授权的权利有争议，市场不清，授权合同期限为3年，茉力嘉洋行无权单方终止合同等为由，要求：继续履行BHPC品牌授权合同，茉力嘉洋行应返还永川公司已支付的90万元权利金。茉力嘉洋行提出反诉，请求：确认双方的BHPC品牌授权协议书终止；永川公司应支付权利金90万元。案件诉讼中，永川公司以本案授权合同的效力必须以美佳公司与茉力嘉洋行的诉讼结果为基础为由，请求本案中止诉讼。原审法院于2003年12月8日裁定，本案中止诉讼。恢复诉讼后，永川公司请求追加广州市尚好贸易有限公司为本案第三人。在庭审中，永川公司同意终止履行涉案授权合同。

本院另查：

2001年3月26日，茉力嘉洋行与美佳公司签订《BHPC品牌授权协议书》，期限从2001年6月1日起至2003年6月30日止。在履行合同过程中，双方产生纠纷，茉力嘉洋行于2002年1月14日致函美佳公司，以其违约为由于2002年6月30日终止双方签订的BHPC品牌授权协议书。美佳公司于2002年7月3日就该合同纠纷向北京市法院提起诉讼。2004年12月1日，北京市高级人民法院对此案作出终审判决：双方签订的BHPC品牌授权协议书终止；美佳公司应向茉力嘉洋行支付权利金；茉力嘉洋行应赔偿美佳公司的经济损失。

2002年6月4日，美佳公司给永川公司法定代表人官升志的传真件，表示其要放弃比佛利（即BHPC）品牌，官总（官升志）有兴趣可直接与彭总（彭雄浑）联系等。

2004年7月，茉力嘉洋行与本案第三人尚好公司在上海市签订BHPC品牌授权合同，合同约定由茉力嘉洋行授权给尚好公司BHPC品牌在中国大陆地区的总经销商资格，授权期限为2005年1月1日至2009年12月31日。2005年7月21日，本案第三人尚好公司的名称经核准由“广州市尚好贸易有限公司”变更为“广州市尚好实业有限公司”。

以上事实有当事人在一审提供的下列证据证实，且当事人对这些证据的真实性均无异议：

茉力嘉洋行与永川公司签订的《Beverly Hills Polo Club品牌授权合同》、茉力嘉洋行向永川公司出具的《营销授权书》和《生产授权书》、永川公司的支付凭证、日本阳谷产业株式会社的确认函、茉力嘉洋行的收据、2002年7月20日茉力嘉洋行传真给永川公司的佳公司起诉状及北京一中院该案的《受理案件通知书》、永川公司提供的2002年7月14日北京金之桥专利事务所林建军致茉力嘉洋行彭雄浑的函件、2002年7月24日北京金之桥专利事务所林建军给永川公司的信函、永川公司给茉力嘉洋行有关其与美佳公司账目及销售与开柜情况的函件、永川公司法定代表人官升志就美佳公司与茉力嘉洋行BHPC品牌授权合同纠纷回答上海清风律师事务所律师提问的函件、永川公司将生产厂商及经销商名单报茉力嘉洋行备案等情况的函件、永川公司向茉力嘉洋行提供的2002年7月至2003年3月销售汇总表、2002年12月10日永川公司通过其法律顾问向茉力嘉洋行发出的《关于“BHPC”商标及商品中国区总经销有关事宜的律师函》及茉力嘉洋行2002年12月26日的复函、茉力嘉洋行催促永川公司支付权利金的函件及永川公司的复函、茉力嘉洋行2003年1月23日、2003年2月19日、2003年3月18日、2003年3月25日、2003年4月4日给永川公司的函件、永川公司的起诉状、茉力嘉洋行的反诉状、茉力嘉洋行与美佳公司签订的《BHPC品牌授权协议书》、2002年1月14日茉力嘉洋行给美佳公司函件、北京市第一中级人民法院（2002）一中民初字第5248号民事判决书、北京市高级人民法院（2004）高民终字第218号民事判决书、2002年6月4日美佳公司给永川公司法定代表人官升志的传真件、2004年7月茉力嘉洋行与尚好公司签订的《BHPC品牌授权合同》、广州市工商行政管理局白云分局《变更登记核准通知书》。

本院认为：

茉力嘉洋行与永川公司签订的《授权合同》属注册商标使用许可合同，该合同是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律法规的规定，是合法有效合同，双方当事人均应依约履行。

由于上诉人一审的诉讼请求是终止双方协议等，被上诉人在一审庭审中同意终止双方的协议，且双方均未对原审合同解除的判决提出异议，原审法院对解除合同的判决可以维持。

根据永川公司2002年9月27日给茉力嘉洋行有关“对茉力嘉洋行的配合和支持表示感谢”的函件及永川公司的销售报表显示，虽然美佳公司与茉力嘉洋行的诉讼未果，但永川公司在第一次商标使用费（权利金）支付后有使用“BHPC”商标，因此，永川公司要求返还90万元商标使用费（权利金），事实和法律依据不足。在美佳公司与茉力嘉洋行的诉讼未果，2003年3月份后，没有永川公司继续使用“BHPC”商标的证据，故茉力嘉洋行要求永川公司全额支付此后半年至期限届满时的商标使用费（权利金），事实和法律依据亦不足。永川公司应当按实际使用商标的情况支付商标使用费，即永川公司还应支付2003年1月份至3月份的商标使用费人民币45万元。据此，茉力嘉洋行一审的反诉请求应予部分支持。

原审判决未给予茉力嘉洋行60日答辩期，违反了我国民事诉讼相关规定，但该程序虽有瑕疵，并未影响茉力嘉洋行行使诉讼权利，亦不影响本案的实体审理。

综上，茉力嘉洋行上诉部分有理，其上诉请求予以部分支持。永川公司原审本诉诉讼请求，事实和法律依据不足，不予支持。原审法院适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条和第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、维持福州市中级人民法院（2003）榕知初字第61号民事判决第一项；

二、撤销福州市中级人民法院（2003）榕知初字第61号民事判决第二、三项；

三、被上诉人（本诉原告、反诉被告）福州永川企业有限公司应于本判决生效后十日内支付上诉人（本诉被告、反诉原告）茉力嘉洋行有限公司商标使用费人民币45万元；

四、驳回福州永川企业有限公司本诉的诉讼请求；

五、驳回茉力嘉洋行有限公司反诉的其他诉讼请求。

本案一审本诉案件受理费人民币14010元，由福州永川企业有限公司承担，本案一审反诉案件受理费人民币14010元由福州永川企业有限公司、茉力嘉洋行有限公司各承担7005元。本案二审案件受理费人民币14010元，由福州永川企业有限公司、茉力嘉洋行有限公司各承担7005元。

本判决为终审判决。