在选择银行按揭作为付款方式的商品房买卖关系中，对于买受人对贷款银行的违约行为，银行和开发商均会采取相应的应对措施。银行的应对措施主要有以下两种：一是要求为买受人提供保证的开发商承担保证责任；二是要求开发商回购商品房。而开发商往往会在《商品房买卖合同》的补充协议中设定补救条款，比如约定“如买受人对贷款银行构成根本性违约，出卖人履行担保责任后有权单方面解除合同，有权将《商品房买卖合同》项下的商品房按同期市场价另行出售，买受人另应支付违约金若干”等等。

开发商回购商品房事实上导致了原有《商品房买卖合同》的解除，回购与合同解除有什么区别？回购的法律性质是什么？这是本文探讨的主要内容。

一、回购的法律性质。

回购是合同行为，回购以后开发商需就买受人拖欠银行的按揭贷款承担偿付责任，就此而言，回购所产生的法律后果跟保证责任是一致的。那么，回购本身是否是一种担保形式？根据《担保法》之规定，保证责任的形式，一般分为代为履行和赔偿损失两种。开发商以回购房产的形式代借款人偿付拖欠的全部债务，也属于代为履行，因此，回购责任实际上也是承担保证责任的一种形式。只要回购协议或回购条款约定，在买受人未向贷款银行按期归还按揭贷款时，即由开发商回购并代偿的，可以将其视为是一种保证形式。

既然回购是一种保证形式，那么在开发商为买受人向贷款银行提供阶段性保证或者全程保证的情况下，再设定一个回购的保证形式是不是重复之举？显然，回购与承担保证责任是存在区别的。其主要区别在于，保证责任仅仅涉及代为履行的问题，比如买受人未向贷款银行按期归还贷款100万元，开发商在承担保证责任时，只需代买受人归还100万元即告保证义务已然履行。而回购可以约定的内容更为丰富，尤其是价格条款，开发商可以以低于买受人当初购入商品房时的价格进行回购。

回购与合同解除相似，但也存在区别。开发商将买受人购买的商品房回购，标的回转，事实上解除了合同，这是两者的相似之处。但解除合同的法律后果是退房退款，不涉及标的回转时的价格，而回购可以对价格等进行约定。

二、回购的形式。

1、在开发商未为买受人提供保证的情况下，又与贷款银行签订的回购协议。在此情况下，根据前述关于回购的性质的说明，开发商实际上是为买受人提供了连带责任保证。

2、在开发商仅为买受人提供阶段性保证的情况下，可以分为商品房领取权证前的回购和领取权证之后的回购。领取权证之前的回购，贷款银行既可选择要求开发商承担保证责任，也可选择开发商回购，贷款银行多了一种实现债权的方式。领取权证之后的回购，因为阶段性保证期限届满，开发商不再承担保证合同约定的保证责任，即一般意义上的保证责任终结。此时所签的回购协议，根据前述说明，可以理解为又创设了一个新的保证，即代为履行形式的回购。但在此情况下，回购责任的实现较为麻烦，因为已经领取了权证，所有权已经转移，回购时会涉及过户手续的变更。

3、在开发商为买受人提供全程保证的情况下，又与贷款银行签订的回购协议。与前一种情况类似，可以理解为是贷款银行多了一种实现债权的方式。

三、回购协议或回购条款设定时的注意事项。

实践中的回购协议或者回购条款往往疏于设计，过于简单，对于开发商来说，是一大隐患，开发商应注意文本条款的设计。

在以下情况下设定回购责任，会加重开发商的法律负担：

1、开发商未为买受人的按揭贷款提供保证的，如果又与银行签订回购协议，根据前述关于回购的性质的说明，开发商实际上是为买受人提供了连带责任保证。

2、开发商仅为买受人的按揭贷款提供阶段性保证的，如果又与银行签订回购协议，且未设定承担回购责任的期限限制的，则开发商事实上是为银行提供了全程的连带责任保证。

阶段性保证的保证截止期限是买受人取得房产权属证明，办妥抵押登记并将有关凭证交银行收执之日。此期限过后开发商的保证责任免除。如果回购协议或回购条款仅仅约定买受人对贷款银行违约达到一定条件时，开发商需回购，但没有约定开发商在什么期限之内需要回购的，开发商事实上就承担了另一种形式的全程保证。也就是说，无论按揭期限多长，开发商均需承担回购责任，直至买受人将按揭贷款全部还清。所以说，如果开发商的本意仅仅是为买受人提供阶段性保证的，需十分注意对回购协议或回购条款的设计。

在文本设计时，以下事项值得注意：

1、要区分商品房是否交付、是否领取权证的不同情形设定回购的权利义务条款。

开发商回购商品房时如果已经交付，买受人已经入住，此时便涉及与腾退有关的很多法律问题。买受人拒不腾退造成开发商损失的如何处理？装修物怎么处置？文本中都要作出明确约定。

开发商回购商品房时买受人已经领取了房屋权证的，同样会涉及腾退的问题，更会涉及到商品房过户的问题。回购产生的营业税、契税及过户费用应由谁承担？也要作出明确约定。

2、关于回购价格的条款。

回购价格也可以表述为开发商另行出售的价格。是按原价回购，还是回购时的市场价回购，其中差价损失由谁承担？均应明确。

3、回购时买受人的其他违约责任也应约定。

回购协议最好由贷款银行、开发商和买受人三方签订，而不是由贷款银行和开发商两方签订，三方签订协议有利于在回购发生时对买受人就回购事项的违约责任作出约定。由于回购的法律后果与合同解除类似，所以为了简便起见，对于回购时买受人的违约责任可以转引《商品房买卖合同》中关于合同解除的违约责任条款。