主持人：各位老师，各位同学，下午好！欢迎大家来到我们民商法沙龙第七期。今天是母亲节，在此我们向在座各位所有的母亲送去一份节日的祝福，愿天下母亲健康平安。本次沙龙活动主要分几个阶段，首先由赵萃萃师姐对我们的民商法沙龙的基本情况和今天我们有幸邀请到的几位嘉宾进行介绍。第二个阶段是主题发言时间，本次活动的主题发言人有五位，之后会有一个点评环节。第三阶段是互动环节。最后将由秦伟教授作最终的点评总结。首先就欢迎赵萃萃师姐对我们的沙龙做一个简单的介绍。（掌声）
赵萃萃：今天是我们的学术沙龙规模最大的一次，我们的沙龙是从2006年3月份开始的，由刘保玉老师发起。对象以研究生为主，现在已经成功举办了六期，对于这个活动我们是有着长远的打算的，希望我们的活动以后能够办大、办好，办成一个校际交流的平台，走出山大、走出山东。由于我们每次活动的选题都很新颖，因此每次活动的具体内容都有机会在中国民商法律网上定期全文转载，以后我们还可以将每次活动的发言和讨论的相关内容集结出版，有条件的话还可以找一些比较合适的赞助。就是说我们这个活动是有着长远的规划目标的，希望大家以后能继续关注与支持。刘保玉老师由于现在在北京，无法参加此次活动，特别叮嘱我向大家表达歉意，那下面呢，就让我来介绍一下此次活动的嘉宾。今天我们有幸请到了山东省内很多的知名学者、律师，让我们这个法学院二层小楼熠熠生辉。首先是山东经济学院副院长，宋焱教授（掌声），非常的年轻漂亮啊！接下来是郭松海教授，郭教授是全国政协委员、山东省政府参事，同时也是山东经济学院房地产研究所的所长，（掌声）郭松海教授是在房地产领域曝光很高的、非常受媒体关注的一位著名学者。下面是我们法学院的秦伟教授。（掌声）
还有济南市中级人民法院的王明华法官，（掌声）还有钟淑健法官，她同时也是山大法学院民商法学专业的博士研究生。（掌声）还有京大律师事务所济南分所主任，孙志新律师。（掌声）最后是鲁能集团法规部主任张新主任（掌声）。大家知道鲁能房地产是山东省内最大的房地产企业，大家以后买房子可以找他。（笑声）
下面介绍一下几位主题发言人。其中的几位大家可能已经比较熟悉了，还有几位可能比较陌生，像李成龙和赵璇同学是山东经济学院的研究生，这也是我们第一次实现校际间的合作交流，那下面就让我们认识一下两位同学：李成龙、赵璇。（掌声）因为是外校来的，我们先介绍一下。接下来是资深律师，张德军律师，（掌声），李柯丽师姐，是我们山大民商法专业的博士研究生，也是山东政法学院的老师。还有彭宇同学，山东大学民商法专业硕士研究生。（掌声）下面有情主持人，我们可以进行下一个环节了。
主持人：相信大家已经从媒体上了解了很多关于“小产权房的”信息了。此类房屋之所以现在这么受大家关注，很大程度上是因为北京的“画家村”一案，此案可以说是一石激起千层浪，“小产权房”是指通过房产开发商和村委会合作，或者村委会自行组织，在宅基地等农村集体土地上建设并对外销售的房屋，通常情况下购房者还能得到由乡镇政府制作的“房产证”，所以“小产权房”又称为“乡产权房”。
我国《土地管理法》第63条明确规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设……。” 2007年6月18日，建设部发布《关于购买新建商品房的风险提示》，明确要求“城市居民不要购买在集体土地上建设的房屋”。自2007年9月15日起，国土资源部开展了“全国土地执法百日行动”，其中，“小产权房”被列入查处对象。 2007年12月11日，国务院常务工作会议又进一步强调，“城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或‘小产权房’，单位和个人不得非法租用、占用农民集体土地搞房地产开发”。尽管国土资源部、建设部严禁城市居民到农村土地上购买房屋。可是，现实中的“小产权”房市场却依然火爆。很多人认为它为农村的发展带来了新的机遇，为城市的中低收入者提供了价位合理的住房。我们该怎样破解法律和现实的冲突呢？其存在有没有合理性？从这个现象中又折射出什么样的法律问题呢？小产权的命运又会如何？是突出法律的“重围”，还是继续“沉默”？现在就进入我们沙龙的第一阶段，主题发言，首先有请第一位主题发言人，资深律师—张律师。 （掌声欢迎）
张德军：我对小产权房的理论研究不是很深，在此就对实践过程中遇到的一些问题进行分析阐述，算是抛砖引玉吧。
在处理小产权房案件中涉及合同无效的问题时，赔偿问题很值得讨论。由于房价的上涨，可能会诱使当事人一方以合同无效的方式破坏合同双方的诚信，法院在处理这类案件中时，会引入预期利益的赔偿，北京画家村的相关判决中也体现了这一点。但这个判决也存在理论问题，因为合同无效时是自始无效的，不应赔偿预期利益，所以与理论存在矛盾，也导致我们律师在处理这类案件的赔偿起诉时陷于两难境地。第二个关于合同无效的问题就是，转让给个人的合同无效，但转让给国家的合同就有效，因为主体的不同而决定合同有效与否是不合理的。
另外是合同有效引起的问题，因为即使是合同有效，也无法进行过户登记，而认定合同有效在理论上也讲不通。我们也和济南中院的法官们就此问题作过沟通讨论，他们对此问题也存在很多分歧，但目前的意见是只要买受人不主张合同无效就不要轻易认定合同无效。
最后我谈一下我的一些浅显的看法。我认为这类案件可以参考《物权法》第15条关于区分所有权的规定认定合同有效，但是不能办理过户。村委会对其合法建立的房屋有所有权，可以自由转让，但是国家又是禁止此类房屋的自由流转的，因此不能办理过户，法院在办理此类案件时可以对当事人提出的过户申请予以驳回或者不予立案即可。这样除了过户以外，其他的纠纷就可以按照合同有效解决，像房屋质量问题等，实践中也有这样的案例。
……
以上是我的一些不成熟的观点和想法，欢迎老师和同学们给与批评指教。（根据录音概括）
主持人：感谢张律师精彩的发言，张律师从实务的角度为我们今天所要分析的问题打开了一个新的视角。下面有请李柯丽师姐作精彩的发言。（掌声）
李柯丽：我呢，主要是从“小产权房”的起因、症结、解决来做一些简单的评说。
一、问题的起因
北京通州、顺义、怀柔、密云出现了房价每平方米2500—4000元之间的“小产权房”，不少外地人乃至部分北京市民纷纷抢购，为的是能在北京这个寸土寸金之地，拥有自己的住房。所谓“小产权房”，是指在农村集体所有的土地上开发的房地产，并销售给城市居民。按现行法律法规的规定，这类土地只能用于农业生产或农民宅基地，不得用于非农业建设。因此，“小产权房”并不具有真正的产权，无法得到法律保护。农村集体土地所有人，将集体土地用于修建房屋，并且出售给购买者，但双方约定没有国家的土地使用权证和房屋所有权证，只有村集体发放的房屋所有证明，而且规定“转让或者继承时，必须到发证机关办理产权变更手续”。（小产权房非法律概念）
北京通州宋庄画家村里的画家李玉兰因小产权房纠纷被房东（村民马海涛夫妇）诉上法庭，此案判决的社会效应迅速辐射到全国，引起媒体、学界及普通民众的广泛关注，使得小产权房成为2007年度热度不减的名词。此前，宋庄镇以小堡村为核心，已吸引全国各地约1500 名艺术家，他们中有近300人已购买农民住房，其中多人被起诉。李玉兰案件二审期间，2007年12月11日，国务院总理温家宝主持召开了国务院常务会议，会议提出了“城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或小产权房”。这是继 2007年6月建设部发布小产权房不受法律保护的风险提示后，中央再次叫停小产权房。会议强调现行土地制度没有任何松动的可能，农民仍然不具备宅基地及集体土地的“实质财产权”。１２月 １７ 日，北京市第二中级人民法院作出终审判决，认定马海涛与李玉兰所签之《买卖房协议书》无效。
虽然李玉兰不是“画家村”第一个被起诉的，却是第一个被宣判的。村民和艺术家们都在观望李玉兰案子的进展，因为这将决定更多村民是否起诉画家。而判决结果也指引着风向，事实也是如此。李玉兰一审败诉后，卖房村民似乎觉察到有利可图。据王立则统计，已有五六十位画家接到房主的收房告知。这样的潜在被告在宋庄镇多达近３００ 人。
小产权房现象在我国已有十多年的历史，只是由于第一案的帕判决使得它成为大众媒体关注的焦点。社会各界对它的存废展开了激烈的交锋。
在我国，城镇国有土地的使用受制于城市规划法；农村集体土地所有权的行使则受制于土地管理法、农村土地承包法等。如果改变农村集体所有制土地用途，必须按照法律规定的程序办理批准手续。北京城市郊区农民将集体所有制土地用于房地产开发，并且由村民委员会办理房屋产权证，变相转让土地所有权，显然是一种违法行为。然而，一方面政府不允许农民将自己的集体所有制土地用于商品房开发，从而获得更高的效益，另一方面却通过征收补偿的方式，将农村集体土地转为国有土地，出让给开发商用于商品房开发。这是一种典型的歧视性法律制度，是侵犯农民宪法上基本财产权利的制度性安排。（只许州官放火，不许百姓点灯？）与其让开发商从事农村集体土地开发，不如政府直接发放牌照，让集体土地所有者联合起来成立房地产开发公司，从事房地产开发。
二是问题的症结——集体所有权的制度困惑：
1、集体土地所有权行使的困境（出卖人角度民事法律关系—标的不合法、禁止流通）
“小产权房”牵涉的是中国特殊的土地所有制，当前中国土地所有权只有两种归属，一种是农民集体所有，包括农地、农村建设用地等；另一种是国家所有，包括城镇土地等。在法律上，任何人都不拥有土地所有权，当前国有土地上的房屋开发，转让的是国有土地使用权。而“小产权房”跟普通商品房的差异就在于它是在集体土地上的房屋，而集体土地使用权的流转当前尚无法律依据。
相反，对它的禁止却是法有明文：《土地管理法》第43条：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”第63条：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”也就是说，根据土地管理法的规定，用于房地产开发的集体建设用地的使用权流转不在法律允许之内。尽管2004年国务院《关于深化改革严格土地管理的决定》明确指出，“在符合规划的前提下，村庄、集镇、建制镇中的农民集体所有建设用地的使用权可以依法流转。”2006年国土资源部《关于坚持依法依规管理节约集约用地支持社会主义新农村建设的通知》中也要求，“稳步推进城镇建设用地增加和农村建设用地减少相挂钩试点、集体非农建设用地使用权流转试点。”，但受制于《土地管理法》、《担保法》等，宅基地不能流转、通过非征地方式流转出去的集体建设用地不得用于商品房开发和住宅建设、集体土地使用权不能抵押。因此非农村集体经济组织成员购买小产权房，有违现行法律规定，这也是政府进行封杀叫停小产权法的依据。
农民既然是集体土地所有权人，则可以享有对集体所有的土地的占有、使用、收益增值、以及处分权。基于同地同权的原理，农村集体组织应该享有对自己土地的处分权，不允许自由流转是对集体土地所有权不合理限制。
2、购房者的法律保护缺位 （买受人角度：物权法律关系的主体不适格）
小产权房的兴起是高房价的产物。小产权房热销主要在于价格便宜。小产权房由于不存在土地出让金、土地征用费、耕地占用税等成本，且没有缴纳房地产开发相关的各项税费，因此价格只有城市商品房30%。面对节节攀升的高房价，铤而走险购买小产权房，成为许多城市中低收入居民痛苦而无奈的选择。据报道，北京郊区小产权房销售量已占全市商品房销售总量的20%。可以断言，小产权房的热销在很大程度上抑制了周边城市房价的进一步攀升。因此市场竞争原则使得我们有理由相信：房地产业暴力不减，小产权房难以根除。买不起房子的居民宁肯冒险也会去选择价格尚可承受的小产权房。这种情形在济南市郊区亦屡见不鲜。
购买使用权、小产权、乡产权等房屋没有产权保障，不具有房屋的所有、转让、处分、收益等权利，且不能办理房屋的产权过户手续。其中最为关键的是，没有房产证，房屋产权并未有效变动，，房屋买卖协议因为违反土地使用制度而无效，这就意味着购房人不是合法产权人，不能以法律为武器来维护自身的权益。而且，小产权房随时有被政府收回地皮的可能性。因此选择购买此类项目具有较大风险。《合同法》规定：“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”
三、问题的解决：
李玉兰个案：合同无效，不当得利返还，过错赔偿，而非违约。
小产权房的存废成为各方关注的焦点。简单地定性并不能解决实际问题，关键在于定性之后如何善后，回避只能带来积重难返的恶果。不管是杨大味案的调解还是李玉兰案的判决，都不能解决目前广泛存在的小产权房现象。有支持者认为：
小产权房的出现，是公共利益和个人利益的权衡结果，参与其中的人都得到了净收益。政府虽然损失了部分卖地收益，但是它同样因此减轻了为民众提供廉租房廉价房的责任，人们通过小产权房这一自发、自觉的市场行为，有效地自行解决了住房问题！这样一 来，政府的财政负担、尤其是福利责任将大幅减轻，只需投入少量财力解决收入最低的极少数民众的住房问题。从这个意义上说，小产权房是一场土地和房屋供应的革命。它打破了政府垄断土地一级市场的格局，从而使地价和房价大幅度回落。它也是农民自我城市化的一场革命。农民通过小产权房的模式将城里人吸引过来，形成城乡居民你中有我我中有你的新城格局，农民通过建设小产权房即可获得数倍、数十倍甚至上百倍于征地的土地增值收益；通过出售、出租这些房屋，获得持续稳定的收入。城市人口则把城市文明带入乡村，人口的聚集效应创造出大量服务业就业机会，农民不用离开自己的家乡就可以实现城市化和市民化。目前，重庆、成都及广东省已率先进入城乡统筹改革试点，其中，成都市在全国率先提出“双放弃换社保”设想：即自愿放弃土地承包经营权和宅基地使用权的农民，可在城区集中安排居住，并享受与城镇职工同等的社保待遇。（城乡一体化建设）
一种声音认为：有关部门应大胆地推动小产权房合法化，这不仅维护了广大农民及工薪阶层的利益，而且对于抑制过快上涨的商品房价格也不失是一个好办法。诚如有些专家讲的那样，我们判断小产权房到底应该不应该发展，不是看法律怎么规定，而是看这个事情是不是合理，是不是有利于推动中国的改革，是不是符合最广大人民群众的根本利益。改革从来就是一个从曾经认为是违法到最终承认是合法的过程，对小产权房的改革也一样。尽管围绕小产权房的争议不断，但最新的调查显示，小产权房风险提示未能抑制交易的火爆，从北京到地方，小产权房的交易依然供需两旺。这也充分说明，既然小产权房存在就有它的合理之处，
有学者（中政大的乔新生）建议是：首先，在近期内可以考虑完善土地承包制，在承包土地上不允许从事房地产开发。但是，如果土地集体所有者作出决议，收回土地承包权，集体行使土地房地产开发权利，地方政府应当办理有关土地转让手续，赋予集体所有制土地所有权证明文件，防止因为集体组织从事房地产开发而产生大量的纠纷。换句话说，在土地集体所有制条件下，集体所有制成员不得单独从事房地产开发，但可以集体行使土地房地产开发权。集体土地所有者在出让土地修建厂房或者从事商品房开发的时候，所获得的收益必须用于集体经济的发展，并且从商品房开发中提取５％到２０％的土地储备金，用于解决农村居民的社会保障问题。其次，全国人大及其常委会在广泛调研的基础上，应该考虑修改土地管理法、农村土地承包法、城市房地产管理法，将这些涉及到土地所有权制度的法律规范进行整合，并且在城乡规划法的引导下，统一由政府行使土地所有权。换句话说，我国应该尽快改变国有土地、集体土地并存的所有制结构，建立一种全国统一的所有权制度。这项制度确保集体所有制土地所有权人的利益不受损害。在原集体所有制土地转为国家所有之后，政府必须同时建立农村社会保障制度。现在，国务院批准重庆市和成都市作为全国统筹城乡综合配套改革试验区，重庆市有关部门已经在谋划农村集体土地的开发问题。重庆市有关部门对外界透露，在土地使用权上将闯出一条新路。而这个试验区，很可能成为城市扩张、农村集体所有制土地被占用的试验区。
正是由于“法与理”之间的矛盾交错，使得各项针对“小产权房”问题的处理措施，都要力求实现两者之间的平衡。北京市国土局目前给出“停工停售”的处理方案，针对的是增量房市场，由于“小产权房”涉嫌违法违规，因此果断地采取措施避免问题进一步扩大，当属执法者的必然之举。但是，在限制了增量市场供给之后，更为棘手的问题在于如何处理既有已经买卖到户、甚至已入住了的存量“小产权房”问题。但对成熟小区而言，通过变更土地使用性质，补交土地出让金和相关税费，将房屋产权合法化，则是相对可行的办法。”
所以，有人建议，以更多的楼盘降低房地产的利润空间；以低息畅通的融资渠道尽可能地扩大中低收入购房者的贷款之路；减少低价房的税费，还利于民；阻止炒作性资本大规模购买房产，缓解供需压力；建立赋权于购房者的质量监管体系，以培育房屋审核质量的独立中介机构，使民众住上安全房等等，才是解决“小产权房”存在的最终途径。
我就先说这些吧，抛砖引玉，希望大家再进一步展开讨论。（掌声）
主持人：感谢李师姐的精彩发言，相信大家对他的发言思路已经很清晰了，从起因、症结，到问题的解决。那么下面由李成龙同学进行主题发言。（掌声）
李成龙：各位老师，各位同学，大家好！我是山东经济学院2007级民商法学硕士研究生李成龙。很荣幸有机会来到山大法学院，参加这次关于小产权房的学术沙龙活动，希望能够借此机会向在座的各位老师请教，与在座的各位同学交流。我将要讨论的是小产权房的概念这一问题，就这一问题我主要参考了梅夏英博士的著作《财产权构造的基础分析》，（这本书是由赵翠翠博士推荐的），我的发言主要分为两大部分，第一部分，目前存在的三种意义的小产权。第二部分，将小产权房的概念予以分解，展开论述。
我们看一下目前存在的三种意义的小产权：
第一种意义的小产权是针对发展商的产权而言，将发展商的产权叫大产权，业主的产权叫小产权。在我国，房地产开发实行集中开发、分散销售的体制。房屋取得方面存在两次登记，首先是开发商对建筑物的整体登记，之后是业主对特定物业的分割登记，业主的产权是由发展商产权分割来的。
第二种意义的小产权是按房屋再转让时是否需要缴纳土地出让金来区分的，不用再缴土地出让金的叫大产权，要补缴土地出让金的叫小产权。按这种解释普通商品房就是大产权房，经济适用房就是小产权房。我认为经济适用房被称为小产权房是因为它再转让时受到了一定的限制，这些限制包括补缴土地出让金、对转让对象范围的限定等等。
第三种意义的小产权是按产权证的发证机关来区分的，国家发产权证的叫大产权，国家不发产权证的，由乡镇政府发证书的叫小产权，又被称为乡产权，乡产权并不构成真正法律意义上的产权。
第一种和第二种意义上的小产权是合法的，其法律规定较为明确。我们今天要讨论的是第三种意义上的小产权房。我们知道，第三种意义上的小产权房并不是一个法学概念。我们在对小产权房的概念进行分析时，可以将这一概念分解，分解为：产权，小，和房这三部分。
首先我们来考察“产权”这一部分，产权是制度经济学的核心概念，经济学家为产权下过很多定义，归纳起来，主要包括三个方面：第一，产权是一种可交易的排他性的权利。第二，产权是规定人们相互关系的一种规则，它强调人们的权利、义务和责任，为人们提供行为预期。第三，产权是一组权利，并处于一种结构状态。当然，经济学上的产权只有在“法律权利”这一前提下才可以和法学上的“财产权”进行比较。
英美法学者并没有对产权和财产权的定义进行区分，产权与财产权基本上都是用“property right”来表达。产权与大陆法系上的财产权也有很大的相似之处，大陆法系财产权是一个庞大的权利体系，除了传统民法里的物权、债权外，还包括当代的股权、信托权利等商事权利，这些权利均可同时纳入“产权”和“财产权”的范畴。我们今天在法律意义上讨论小产权房的问题，可以粗略的认为产权等同于财产权。
产权的本质特点在于法律的规定和创造。产权并不来源于价值，但是许多可以交换的价值却没有被定义为财产权。从实证角度分析，产权完全是由法律直接规定的，是法律所赋予的对他人干预的排除。
对小产权房而言，《土地管理法》的第四十三条第一款明确规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。可见，小产权房在我国法律上是被禁止的。小产权房并不能取得法律意义上的产权。
即使有所谓的“产权”，我们认为，权利是法律赋予主体一定范围内的自由，在法律面前，权利在各自领域内是平等的，无大小优劣之分。当权利冲突时存在效力优劣之别，但其实质只是法律规范对其中某一权利的限制，并不能影响权利实质上的平等。因而，小产权房的“小”本来就是不符合法律的。
接下来，我们看一下“房”的问题。房屋是指建筑于土地之上的供人居住和从事其他社会活动的建筑物。说房屋是独立的物，享有独立的所有权，仅仅是法律理论上的抽象，在现实中房屋的所有权人必须对土地享有某种权利，才可以使房屋所有权具有意义，没有脱离于土地或土地使用权的独立的房产。
我国不动产采取“建筑物所有权+土地使用权”相结合的房地产权结构。我国实行房地一体主义，由两个互相联系的内容组成：一，主体一致，在我国，法律要求房屋所有人和土地使用权主体一致。二，一同处分，房屋所有权人与土地使用权人一致原则，要求房屋所有权与土地使用权同时转让。《物权法》第146条肯定了一同处分原则：“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。”
根据“地随房走”的规则，建筑物、构筑物及其附属设施被转让处分时，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权也要一并处分。小产权房因为未取得建设用地使用权，因此不得转让。这涉及到小产权房的实质问题，小产权房的实质在于，集体建设用地能否流转。在我国目前的城乡二元权利体制下，政府在土地一级市场上是唯一的主体，集体经济组织不能自由转让其集体建设用地使用权，小产权房的买卖是无效的。
在此，我们还应注意的是对“物”的认识，小产权房显然是一种物，但是物在法律中的地位仅仅限于它是财产权附着的对象，物本身并不能代表财产或财产权。只有在法律赋予主体享有某种权利时，主体才享有某种财产，缺乏了法律上的权利依托，财产便失去了其存在的价值，因此，拥有小产权房的物质实体并不意味着享有其财产权。
我的发言就这些，谢谢大家！ （掌声）
主持人：感谢李成龙同学的精彩发言，他主要是对小产权房的概念进行了解析，给我们开拓了一个全新的视角。下面有请赵璇同学发言。（掌声）
赵 璇：尊敬的各位老师，各位同学，下午好！我是山东经济学院2007级民商法学硕士研究生赵璇，很荣幸来到山大法学院与在座的老师、同学请教、交流。我发言的主题是从小产权房看集体建设用地流转的现状与趋势。
小产权房问题的实质在于集体建设用地能否自由流转，我国目前对此持否定态度。《土地管理法》、国务院常务会议、以及国土资源部的相关文件都否定了集体建设用地的自由流转。如何规范集体建设用地的流转已经成为急需解决的问题。
为了解集体建设用地流转的现状，我们山东经济学院不动产法研究中心，于2006年假期组织学生对全省农村宅基地使用和流转情况进行了抽样调查，调查涉及全省17地（市）的42个县、42个村庄。调查结果显示，总计68.9%的村庄实际发生过住宅出卖情况；实际出卖住宅10户以上的村庄占26.5%；其中，75%城乡结合部地带的村庄实际发生过住宅出卖情况，实际出卖住宅户数在10户以上的占43%；调查说明，山东农村住宅出卖的情况已较为普遍。出卖自己宅基地上的住宅仅仅是小产权房的一小部分，更大比例的是在宅基地之外的集体建设用地上修建的小产权房。
从政府的角度看，我国中央政府及国土资源部三令五申禁止集体建设用地的自由流转。例如，2007年6月18日，建设部在其发布的《关于购买新建商品房的风险提示》中告诫城市居民，不要购买在集体土地上建设的“小产权”或者“乡产权”房屋。因为，“目前的法律法规不允许在集体土地上进行房地产开发，不允许集体土地上建设的房屋向本集体经济组织以外成员销售。”同年12月11日，国务院总理温家宝主持召开国务院常务会议，研究促进节约集约用地和依法严格管理农村集体建设用地问题。会议中明确提出，“城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或“小产权房”，单位和个人不得非法租用、占用农民集体土地搞房地产开发。”
当然我们应注意到政府也在进行集体建设用地流转方面的试点，例如，1999年11月24日，国土资源部批准安徽省芜湖市为全国农民集体所有建设用地使用权流转试点。作为第一个经过国土资源部批准、并在其直接领导下进行的集体建设用地流转方面的试点地区，芜湖市的方案最能代表国土资源部在集体建设用地流转上的意图。根据试点方案，农民集体所有建设用地的取得可以不改变集体所有权性质，集体建设用地经批准可以采用转让、租赁、作价入股、联营联建、抵押等多种形式进行流转；在流转时，要征得土地所有者同意，并由土地所有者与使用者签订书面协议。如果该试点能够取得成功，其将在很大程度上会左右我国集体建设用地的政策走向。国土资源部部长徐绍史表示，现在正在不断地总结集体所有建设用地使用权流转的试验、试点地区的经验，在适当的时机提交国家立法机构，通过立法来解决。
从学者的角度看，有学者，如北京天则经济研究所理事长张曙光教授认为，中国现在的土地问题的关键是二元分割的权利体系。政府对土地全面的垄断和全面的管制造成现在在土地一级市场上，政府是唯一的主体。要解决这个问题就是要在坚持两种土地公有制制度的前提之下，来实现同地、同价、同权，打破政府对土地一级市场的管制，来发展土地市场和交易流转。张曙光教授的观点代表了很大部分经济学家的观点，例如，全国政协委员、房地产专家，郭松海教授在政协十届五次会议的提案中也呼吁放开集体建设用地中的宅基地流转。
法学家王轶认为，从民法的角度分析，集体建设用地流转实际上涉及到民法上非常核心的价值判断问题：自由及其限制问题。主张集体土地上面的建设用地使用权和宅基地使用权，可以进入土地交易的一级市场，自由的进行流转，这样的讨论者是主张要确认和保障作为土地所有权人的集体这类民事主体自由的实现。他在这个争论的过程中间，可以被豁免论证负担的责任。但是主张集体土地上面的建设用地使用权、宅基地使用权不能进入土地交易的一级市场自由的进行流转，这样的讨论者，实际上是主张，要对作为土地所有权人的集体，对其所有权中间的处分权能进行限制，就是要限制特定类型民事主体的自由，必须举证证明存在着足够充分且正当的理由。
我认为，小产权房问题给了我们三点启示：
第一，放开集体建设用地的自由流转是集体建设用地流转的发展趋势，集体建设用地流转“宜疏不宜堵”，放开集体建设用地的自由流转能够为农民提供新的融资途径，盘活宅基地存量，节约耕地资源，有利于社会主义新农村建设。当务之急不是再坐而论道的继续讨论是否应该放开流转，而是积极总结试点地区的经验教训，为将来放开流转做好理论和制度准备。
第二，小产权房不仅仅涉及到法律问题，还会涉及到社会稳定等相关方面。因此，小产权房问题的解决不能仅仅依靠法律手段，对已经建成的小产权房一律按违章建筑拆除显然不利于社会财富的利用和社会稳定。
第三，小产权房问题的最终解决有赖于政府的法治化水平的进一步提高。现实存在的小产权房问题除去经济原因外，与地方政府的行政不作为即监管不力有关。只有政府的法治化水平进一步提高，切实做到依法行政，不缺位、不越位，合法的履行自己的职责才能防止类似小产权房问题的继续出现。
我的发言就这些，谢谢大家！ （掌声）
主持人：刚才赵璇同学主要是从理论和政府的角度透过小产权房分析了农村集体土地的流转问题。下面有请我们的最后一位发言人，彭宇同学。（掌声）
彭 宇：各位老师、同学，大家下午好！我是山大法学院07级民商法方向的硕士研究生，今天很荣幸能在这里就“小产权问题”表达自己一些不成熟的看法，刚才听了前面几位发言人的发言，自己深受启发。在我看来，这个问题既复杂又敏感，理论性和实践性都很强，不容易说清楚，请各位师友对我的发言提出批评指正。我的发言主要围绕集体土地流转展开，分为3个部分，1、“小产权房问题”的合法性，2、“小产权房问题”的合理性，3、“小产权房问题”解决的可能的路径。
在开始正式的发言之前，我想说明一点，尽管自己是民商法专业的学生，但是下面的发言，我可能更多的是从一个非法律人的视角来分析，当然，这也是我们法律人身处改革时代所不得不面临的尴尬境地。
其实“小产权房”并不是一个严格意义上的法律术语，前面也有发言人用概念分析的方法从经济学的角度给与了阐释，下面我给大家念一下我从网上搜到的一些关于“小产权”文章的标题：小产权房能否明媒正娶？小产权能否招安？走钢丝的小产权房，小产权——一个美丽的错误，土地收益的暗战，小产权房——开刀还是吃药，无籍房产，小产权房动了谁的奶酪？惹了谁？我拿什么拯救你我的小产权，小产权——一个农民成为房地产商的梦，小产权——一个村支书的生意经。这些标题大概反映了“小产权房”所面临的现实困境。
一、合法性问题
首先，从前面主持人列举的我国现行的法律规范而言，“小产权房”是没有合法依据的，换句话说，它的违法性是很明显的，从实践的层面而言，行政机关如果作出强制拆除“小产权房”的决定是有合法的依据的。但是我认为我们可以换一个角度来看待这个问题，或许能为你找到一些“生存”的法律依据。
根据《物权法》第四条规定：“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。” 十届全国人大法律委员会委员、最高人民法院咨询委员会副主任李国光说，这一规定，体现了对不同物权主体实行平等保护的原则，也体现了现行宪法的精神。王利明教授指出，平等保护就是要保护每一个公民的财产，保护广大人民群众的根本利益。尤其是，这种财产不仅仅是看得见、摸得着的动产和不动产，还包括9亿农民所享有的承包经营权、宅基地使用权等财产权利。这些权利都应当受到物权法的平等保护。同时，《宪法》第10条与《土地管理法》第2条都规定了土地使用权可以依法转让。这里的土地使用权包括国有土地使用权，也包括集体土地所有权。此外，《物权法》128条和133条对土地的流转做出了进一步的界定：出让，出租，转让，转租，抵押五种样态。如果没有《土地管理法》的相关具体规定，那么我们从平等保护的原则以及《物权法》的相关规定来看，在一定的程度上可以论证“小产权房”并非绝对违法，至少我们从立法者的意图而言，“小产权房”应是处于一个灰色的地带。问题的关键在于我国《土地管理法》的具体规定，其中，第四十三条的第一款规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地除外。该法第63条规定：农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土使用权依法发生移转的除外。这样，从集体土地流转的特定用途（规划）而言，“小产权房”是难以有其生存的空间。
之所以会出现这样的尴尬，经济学家张曙光教授认为，中国目前的土地问题是一个二元分割的权利体系，国有土地与集体土地、农业用地与建设用地这两种土地是同地而不同价也不同权的，它们的权利是不对等的。农业用地、集体土地是不能进行建设的，要进行建设必须先变性，这是根本问题。在我看来，用法律的术语表达就是同为土地权利主体的国家和集体在享有土地所有权的权能上不同的，这一点突出体现在对土地的使用方式和处分权限上。而且这种转变只是一种单一向度的转变，即由集体所有变为国家所有，而没有国家所有变为集体所有。
因此，我认为这里存在一个规范冲突的问题即《物权法》与《土地管理法》的冲突，如何解决应该依据《立法法》的相关规定，即根据《立法法》58条的规定：“法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。”换言之，在国家最高机构做出决断或修改《土地管理法》之前，现实中大量存在的“小产权房”仍将处于一个违法的境地。
二、合理性问题
可以说，“小产权房”产生于改革开放初期，并非一个新生事物，但是，在今天其问题尤为突出。从现象上看，全国各地，特别是大城市的周边地区，这种情况比较突出，不仅是城市中低收入者购买，一些中高收入者也变相进入到“小产权房”购买者的行列，而成为在一些地方较为普遍的现象。从经济学的角度看，小产权房市场的形成有一定的必然性，一方面，城市房价在一些大城市房价过高，即便是中产收入者想拥有属于自己的房子也不容易，“小产权房”价格低廉，城市购房者经济上可以承受。另一方面，在农村，土地闲置等问题也是客观存在，集体土地用于建设房屋，对农民来说可以提高土地的利用率，并给土地所有者带来可观的收入，使得土地成为农民真正的保障。从土地流转的视角而言，经济学家张曙光教授认为：农地非农化的政策是一个问题相当大的政策，它完全是在加强政府对土地的垄断和土地的管制，是在为政府征地提供依据，政府征地以后成为完全“地主”，政府完全垄断了一级市场，这样就把农民的产权从农地的主体方面完全排除在土地的决策之外，而且完全排除在土地的增值收益之外，这才是今天中国土地问题的症结所在。这个政策可以说是今天中国问题产生的一个最重要的地方。
其实，对于“小产权房”问题，各地也在积极地展开试点和实践，2006年成都市国土资源局出台《成都市集体建设用地使用权流转管理办法（试行）》，集体土地流转走向了政策层面。该《办法》规定：集体建设用地可以进入市场公开出让，宅基地也可在一定条件下通过联营、出租等方式流转，集体土地流转方式向自由流转靠拢。
在成都，绝大多数“小产权房”都与“新居工程”沾边。新居工程是成都市推进城乡统筹的一个重要组成部分，也是集体土地流转的焦点。成都市政府自2004年开始对150万亩宅基地进行整理，集中修建农民住宅后，对整理出来的土地进行公开出让，恒大地产和保利地产先后涉足其中，取得了数千亩土地。
“现有的法律规定，城市居民不得购买小产权房，但成渝试验区改革的核心便是农民变市民，严格来说，今后小产权房的所有者都是市民，农民分得的房屋可以流转，那购买小产权房的业主也将享受到同样政策。”成都社科院城市发展研究中心教授王增辉认为，“当集体土地成为资本可以自由流转的时候，附着于其上的小产权房的流转只是时间问题。”他认为，成渝试验区将最终担当扯掉这块“遮羞布”的角色。
三、可能的解决途径
现在，对于小产权房有几种处理方式：1、属于违章建筑强行拆除。2、在不违反国家城市规划的前提下，可以由业主补交地价款和相关税费，从而获得土地的使用权，享有完全的房屋产权。3、一个可以考虑的途径则是，深化户籍管理制度改革，实行统一的城乡居民管理制度，建立集体土地进入房地产市场的有效机制，合理有效的解决“小产权房”问题。
以上就是我对这个问题的一些浅显的看法，谢谢！
主持人：感谢彭宇同学激情澎湃又不失智慧的精彩分析。下面将由宋焱教授和郭松海教授对上面五位发言人的发言进行精彩点评，大家掌声欢迎。（掌声）
宋焱教授：大家下午好，首先感谢大家牺牲周末休息时间来研讨一些问题。刚才听了五位同学的发言我受益匪浅。哦，还有一位律师。我用简单的几句话，送给每一个人。关于张律师的发言我觉得非常务实，他提到了一些具体的问题，他给出的方案也是具体的方案。他的方案给我的影响也是很大的。第二位同学的立场很宏观，也在微观的方面做了探讨，她给我们的信息量也很大，也给我们一些思路。第三位同学是我们学校的学生李成龙，他重点通过概念分析的方法让我们大家从比较宏大的视野里面再回到问题本身，这个工作是很基础性的，对于今天的研讨也是非常基础性的，也是非常重要的。第四位同学赵璇的发言主要是通过调查以后的统计数据来展开她的论题，我觉得她的发言价值有两点，一点是给我们一个信息，她在做研究的过程当中，跟着他的导师还有我们学校的一些专家已经就这个问题做了基础数据上的工作，这一点主要是采用了社会学方法，对我们法学的研究这种从理论到理论，从概念到概念的方法是有很大挑战的，这种做法也是非常值得尊重值得肯定的。第二点要点也很好，她做了一个归纳，对我也很有启发，她把集体建设用地的流转问题直接提出，实际是把论题的焦点告诉我们，我们仁者见仁，看看这样的归纳是不是有道理。最后彭宇发言讲到合法性，合理性，和一些相关的观点，他的信息量较大，准备充分，但我还不能非常清楚的对他的发言做一个非常周到的、简短的概括。这是我听了五位发言人的发言后得到的印象。
接下来我做简单的归纳。我是专门搞民商法方向的，我和刘保玉老师是同班同学，山大也是我的母校，我们是本科同学。我今天作为点评嘉宾到我的母校也是很荣幸的，跟各位同学作一个简单的沟通。那么关于“小产权房”的问题我曾经也关注过，也看到网上各种各样的信息，我得出的大致有这样几点：
一、认为“小产权房”是一个私生子，现在我们国家很多允许他“生”，可能是对执法部门这种不作为的反讽，同时又指出问题的困境。大家知道，私生子是活的，他是自然人，“小产权房”是类似的，私生子已出生，是否一下要把他掐死，比如说我们的拆委，大家也听到很多炸楼的消息，是不是一下子掐死，这是对已经盖起来的“小产权房”，已经成片开发的“小产权房”。那么对于正在建设中的“小产权房”怎么办，是不是也采取扼杀在摇篮里的办法。还有对于正在准备建设的“小产权房”，比如说土地已经平整完了，相关的村委会的开发公司也已经成立了等。那么也就是说“小产权房”目前存在的状态也是不一样，我们首先要有一个态度，不能说旧的问题没有解决，新的问题又出来了，就是旧的“小产权房”没有解决，新的“小产权房”还不断在盖，这个问题怎么办？我想这是需要大家思考的一个问题，它是动态的，不断的在增加。
二、广东、重庆、成都在改革，无论是学者还是关心“小产权房”命运的人都非常关注城乡一体化到底怎么改。刚才有些主题发言人也提到这个问题，但现在我感到城乡一体化既然在试点，肯定在目前为止没有拿出成熟的方案，或成熟的示范样本给大家，它本身就是一个试错的过程，它可能会有一个大家达成共识的结论，当然也可能是不了了之。实际上很多的试验最终也不一定是以成功、有一个好的结果而结尾。所以关于城乡一体化的变革，我们还得拭目以待。它既有积极的意义，也未必全部都是积极的意义。
三、主题发言一开始，字幕非常醒目，就是“三道金牌”，所谓三道金牌就是从六月十八到九月份国土资源部出台的文件，直到年底国务院的办公会。国务院总理主持的常务会议实际上就是解决我们国家即总理所掌管的一些行政领域的一些重大问题，据我所知主要是解决重要经济问题，也是常规性的国务院的办公会议。那么我们看到“三道金牌”以后，三个月一次，我觉得并没有层级很高的东西。建设部是一个风险提示，国土资源部顶多是部委规章，到了国务院还不能是行政法规，因为他不是温家宝总理所发布总理的作为行政法规的正式的法规性文件来出现，实际上还没有达到这个层次，他只是总理的发言。这给我们传递了什么信息呢，关于这个问题，无论是中央还是部位，实际上还是“犹抱琵琶半遮面”的，并没有用非常强力的手段，非常干脆的办法来做结论，因此这个问题的解决，我认为一定还会有空间，还有积极的想法。这十几年来“小产权房”历程，一直到“画家村”的风波，引出来的大家的关注度，曝光率，实际上最终没有更多的层次高的相应的法律法规出台，包括全国人大，相应的常委会，包括国务院的行政法规也没有这方面的东西。这三道金牌，表面上看一道比一道厉害，一直到总理，但实际上只是在办公会议上的强调，未必是刚性的，可能有很多的弹性和软度在里面。
四、关于目前的社会现实，普遍提“以人为本”，不知大家对以人为本的理解真正的内涵到底是什么。我最近正在考虑，“以人为本”的底线应该是对公民权利最基本的保护，如果对于公民的财产权没有最基本的保护的话，怎样谈得上“以人为本”呢？再一个就是“构建和谐社会”。当一个社会上很多的人，没有安居，就不可能乐业，这种情况下和谐社会如何建立，社会稳定靠什么加以维系？所以我们回到问题本身来考虑，因此对弱势群体的利益作为国家肯定最终要考虑的，虽然是强势的群体来制定政策，来支配财产的分配，但最终强势群体和弱势群体之间也是博弈的关系，最终他们之间也将达成一种平衡。所以我想弱势群体的力量是不容忽视的，比如许霆案，通过网民网上的言论改变，当然有些人认为是新闻审判什么的，这都是从消极的方面去看的。但大家为什么不从积极的方面去看呢，使得最终的结果不光考虑程序正义，还有实体正义，不是离这个结果更近一些么?在这一点上，我想肯定和我之前讲的一样,给我们留下了很多操作的空间，很多解决这些问题的空间。另外，从解放后，我国实际上对于农民利益的考虑一直是非常欠缺的，1984年我国完成了第一年的经济体制改革以后，农民的生活水平得到了很大的提高，当年我国粮食总产量达到历史最高水平，那么把经济体制改革的重点放到城市，包括干部制度改革，城市经济体制的改革，所以我们国家最早的股份有限公司都是84年出现的，实际上，看一看我国工业化进程，如果用一句比较刻薄的话来形容——当然很多学者也认可这一点，就是我国工业化的进程是以剥夺农民为代价的，包括“剪刀差”，就是国家工业化程度越高农民越贫困。国家一定要解决这样的一个问题。
五、我们对于这个问题的研究，大家对于这个问题的关注，肯定对将来我国相应的关于土地制度立法上的松动包括政策的出台提供可行性的路径和方案。目前可能会碰到这样几个主要问题，比如张律师和彭宇讲的，我们是搞法律的，但目前我们给出的路径都带有规避法律之嫌，所以将来这个问题立法上我们第一是面临道德困境，第二面临利益困境，就是强势群体和弱势群体利益如何博弈的问题，第三面临改革所要面临的困境，也需要相应的措施、相应的可行路径。那么关于我们国家十八亿亩耕地不能突破的问题，但我想跟大家说的是我国的统计数据从不可信，十八亿亩土地是政府一个宣示性的口号么，还是事实上我国真的还有这么多的土地，还是我国十八亿亩耕地底线真的不能突破？如果我们拿它做论点或论据，可靠性程度如何，坚实性如何？第四点面临的政策方面困境，需要对我国现有的关于土地方面的政策，制度，包括城市房地产开发，国务院，建设部，地方法律法规全部做一个整合，最后在新的背景，新的形式，新的环境下出台一个确实能得到普通百姓或绝大多数百姓，包括强势群体能基本认同的政策方面的方案，包括法律方面的方案。我的发言到这里，谢谢大家。（掌声）
郭松海教授：很高兴参加咱们这个研讨会，我刚才听了几位发言人发言，我觉得有很多新东西。（他们）从法律的角度谈自己对“小产权房“的看法，使我有很多新的思路。
张律师主要从自己切身的工作中谈到怎么购买“小产权房”，购房者维护他们的权益，怎么规避交易风险。李博士认为“小产权房”是用益物权，从理论上对“小产权房”进行阐述并展望未来。李成龙研究生给我印象最深的就是小产权不小，大产权不大，在产权上无所谓大小，有些学者也这么认为，“小产权房”的提法就不存在。赵璇研究生谈的是“小产权房”是农民在宅基地上开发的房子的流转问题，经济学院不动产研究中心的调研显示：在山东省胶东地区农民住宅的交易，特别是城乡结合部的私下（农民宅基地）交易是大量存在的，也是阻止不住的。彭宇研究生激情澎湃的展示了将来土地制度改革的光明的前景，热情很大。他们的发言都很好，有很多值得我学习。
我不是学法律的，是搞房地产研究的，下面对于土地制度改革谈谈我个人的看法。因为正值中国共产党和民主党派合作60周年，中央统战部有个征文，我写了个小征文，大概1000到1500字。我担任了三届政协委员，关于土地制度的意见还是比较系统的，写的这个小文章正在修改中。
我当三届政协委员和土地制度是密切相关的。在九届时写过一个这方面的提案。当时是2000年，成克杰作为一个国家高级领导人被判处死刑。他给开发商私自“走路子”，协议出让一块土地，就受贿一千多万元，说明土地“黑洞”非常深。这样的案例很多，像我校毕业的王艳，为什么被判处无期徒刑，就因为他和新加坡开发商的交易被揭发出来了。所以土地的交易大量是黑色的交易，是腐败的根源。当时我写的提案就是说国有土地的收益不能再悄悄流失，应该谨防土地隐形市场中国有土地收益的流失。当时朱镕基总理，温家宝副总理就批示了，国土资源部将其作为一个重点提案来办理。2001年出台了关于土地管理的几点意见，谈到经营的土地必须招标化。那一年我向国家统计局查了一下，2000年国家向房地产开发企业出让的土地使用费大概900多亿，2003年达到了2000多亿，所以公开招投化、阳光的交易，是土地制度改革的一个重要突破。这此后我任十届政协委员的时候，以地生财，经营城市，很多地方政府把这个钱用于形象工程，政府工程的建设，盖大型大楼，修大广场。所以当时我就写一些提案。再者，公开招投化的后果是“地王”不断的出现，像长沙的一块地买到90多个亿，这样地价太高对房价抬升有很大作用。还有很多开发商囤地，待价而沽。我们房地产管理法规定，土地闲置一年，要交闲置费，土地闲置两年要收归国有。城市管理法95年出台，但很长时间未得到实施，因为难以落实，最近一两年，广东，深圳出台一些细则，都有所体现。
再一个问题，由于地价高，房价高，我们住房制度改革中住房保障缺失，我们的经济适用房，廉租房，供应很少，所以城市的中低收入家庭为了解决自己的住房问题，就被迫到城乡结合部购买所谓“小产权房”，刚才李博士已经谈到了，这个事情不是现在才出现，在80年代时深圳城乡结合部就大量存在，一直延续到现在也没很好的解决。这样的交易，北京的房产交易量15%到20%是“小产权房”交易，城郊是成片的“小产权房”，成片的别墅，济南也有这个情况，全国省会城市都有这情况。像这样的问题，不仅是一个经济问题，也是个社会问题。国家处在一个尴尬的境地，处理起来非常难，但听之任之则会蚕食耕地，我国十八亿亩的底线是不能突破的，特别是当代粮食问题这么严重。随着我们今年1月1号《城乡规划法》开始实施，原有的《城市规划法》作废。问题是我们有城市规划，却没有配套的土地规划。所以我觉得在目前情况下政府解决“小产权房”问题，还是难以出台一个有效的措施，这种两难的境地还要持续一段时间。在两会期间今年我写的提案叫“以情以法以理来处理好小产权房问题”，新华社报道了，很多报纸转载了，记者在评论时仅仅涉及这个提案中所说的小产权房合理合法化问题，但并没有提到小产权房的交易问题。我的提案说，把部分小产权房转为经济适用房，廉租房或限价房来处理。过去经济适用房五年以后可以交易，现在经济适用房只能自住，交易的话就卖给国家，限价房同经济适用房交易管理办法基本一样。未来的法规里面可能对关系到社会保障、国计民生的问题给予倾斜，而如果把小产权房作为投资行为，国家则不予以保护。正当的基本的生活必须受到国家的保障，比如我听说的一些体育明星在农村有一套或几套的别墅，这样的小产权受到的保护力度就不会那么大。这是我个人的看法。
与城乡规划法相配套，国务院、政府、地方应该出台相关的通知，关于城乡土统筹管理、土地的问题，有些低层次的法律规章可能会出台。但我觉得短时期不能涌现。因为根据相关的规定，符合城市规划和土地规划的小产权是可以转成合法的，但是我们现在土地规划的状态，是大比例尺的规划和小比例尺的规划，中央和地方不能吻合，很多土地规划只流于形式，规划中这块土地是干什么用的，应当明细出来，但中央是一个全国的规划，省的是一个省的规划，不可能落实到一个县里面、一个城市的一块地的用途。所以使得地方政府可以修改土地用途，把这块地变成荒地、林地、住宅用地等。如青岛市城阳区原有的土地规划，其周边都是基本保护农田，后来为了城区的扩建把基本保护农田的指标移到了别处。所以土地规划成了地方政府任意修改的挂在墙上的规划。如果土地规划没很好的限制，城市规划也没很好的限制，很容易把农地，耕地，基本保护农田变成建设用地。国家之所以不开这个口子就是为了保护粮食的生命线，保护十八亿亩耕地。如果建设用地放开，很多地方可能把耕地改为建设用地。
我们现在有土地监察机构，但很不健全，全国有九个大城市有土地监察分局，济南也有一个。由于才刚刚建起来，人员编制还没完全到位，怎么样来监察，相关的规章制度还不完善。要监察每一块土地用途的改变可以通过遥感卫星，技术手段不成问题，但谁监察谁落实，谁监督，由于各方面原因很难做到。这个问题理论上可以探讨，但落实起来，中央出台相关规章还有难度。有的学者将小产权房上升到所有权高度，认为城市房地产开发合法，农村也该合法，言辞激烈，但要把这些东西落实，难度很大很大。这是我个人不成熟看法。我们当前的外在环境，经济环境，政治环境，只能处于两难境地。济南市即将建的西边火车站，是国家的重点工程，要占用一部分小产权房土地。小产权房全是违章的，国家补贴不补贴？当时决定按600元每平方补偿，但购房者买的时候是1500元每平方。我们最后决定至少按购房者当时买房价补贴，否则房子拆不动。这是成片的房子，现在房价比购房时也涨了。济南市政府也曾搞了几个的爆破行动，报道说济南市依法整治违法违章建筑，掀起一股强拆风暴，并提出力争用两年左右时间分阶段依法查处已发生的违法违章建筑，基本解决历史遗留问题。这句话我看兑现不了，继续拆也拆不动，因为就向刚才有发言人说的，这不是一个个体行为，而是群体行为，法不责众呀，不能强拆。我最后引用一句话：政府应该运用行政智慧，在不侵害公民财产权益的大前提下，希望通过合法的手段或令人无利可图，这才是清除野楼盘的釜底抽薪之策。小产权房本身并不违法，依照现行法律法规，公权力机关只能禁止它的交易儿无法禁止他的存在。小产权房有合法性，农民在宅基地上建的房只要不流转只用来居住，有他的合法性。我在提案中说，画家村的画家申请转成农村户口不行吗，当农民画家就可以分给宅基地了，住宅就合法了。我就说这么多，说的有不对的地方，请大家指正。（掌声）
主持人：非常感谢宋教授和郭教授从高屋建瓴的高度对五位发言人的发言进行点评。那么现在我们进入本次沙龙的第二个环节，即互动阶段。刚才几位发言人的发言和两位专家的点评基本上是从理论的角度进行了阐述，那么现在掌声有请四位来自实务界的嘉宾！他们分别是济南中院的王明华法官、济南中院钟淑健法官、京大律师事务所济南分所的孙志新主任、鲁能集团法规合同部的张新主任。大家掌声欢迎。（掌声）下面，大家有什么问题可以向台上的四位嘉宾以及刚刚点评的两个专家进行提问、交流。
王林敏：我想向两为法官问一个问题。在咱们济南中院，碰到过类似的案件吗？如果有的话，裁判的时候如何分配当事人间的利益？
王明华：我来说一下，不一定能够使同学们满意。我是民一庭的，平时主要审理房屋买卖案件，肯定会遇到类似的情况，但不是很多。我首先来明确一下这个概念：什么是小产权房？咱们法院遇到这样的案子有两类：第一类是违章建筑，就是没有规划的、自己盖的，如果要流转的肯定不予支持，这也不是我们所讨论的小产权房的范围。我们所讨论的小产权房的范围是经过规划部门规划的，主要是旧村改造项目的小产权房。比如现在济南周边在旧村改造的过程中，经过规划所建的房子。不过，盖的房子可能会比实际需求的要多一点，需要对外销售。这样的房子，才是我们法院认为的真正意义的小产权房。处理这些问题，我们要看法律的规定，主要是物权法的第30条，第31条。第30条规定：因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。也就是说，我这个房子盖起来之后就取得了物权，并不需要国家发的大证，即产权证才享有物权，我盖完以后，房子就是我的了，我就是产权人。只不过受第31条的限制：依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。也就是说，房子建成以后，但是你要买它，国家没有发证，物权没法变动。房子交付以后，买受人取得了实际占有的权利，这时候物权没有变动。同时，根据刚才张律师谈到的第15条的区分原则，我认为房屋买卖合同应该是有效的。他既然有物权，就有处分的权利，交易行为应该是有保障的。当然，其前提是合法建造。实践中，法院在处理这类案子时比较为难，法院就以推卸责任的方式，认为不属于受理范围，没有受理。实际上，这类案件应该是符合民诉法108条的规定的。我认为认为应该承认其合同的效力，但是物权的变动，目前没法实际操作。但是，合同的效力还是要承认的。
孙志新： 现在进一步的问题是，我买了这个没法过户的房子，但我对外有负债，我又没有别的财产，那么我的债权人可不可以向法院申请对这个房子进行执行？
王明华：我感觉应该是可以执行的。物权虽然没有确认，但你毕竟享有债权。
孙志新：你是把房子出卖后向我履行呢？还是直接以房子抵债呢？
王明华：房子能卖出去的话，当然可以向你支付金钱了。既然我们承认合同的效力，你现在对这房子就享有债权，债权可以概括移转。
孙志新：这个问题其实很难处理。省法院执行局的一个法官写了一篇关于有问题房屋的执行的文章。他就认为，在执行的过程中，你（债权人）只能取得自己本来的权利（比如原来的债权及其利息），但绝不是说你可以完全的占有房子。这样就是说，这类没法过户的房子在流转过程中风险还是客观存在的。
秦 伟：现实的情况是这样的，你买了这类的房子，但没法过户，你就不是房子的所有权人。你对房子享有什么性质的财产权？（王明华：享有债权）。那么问题就是这类财产可不可以纳入可予执行的财产范围内。
王明华：债权可以执行吧？可以。但是操作起来肯定很困难。现在法院的问题是，这几年房屋增值了，房屋出卖人纷纷要求法院认定合同无效。那么咱们法院审理这类案件就像医院里看感冒的一样，非常多。遇到这样的情况该怎么办呢？正如赵璇同学所说的那样，这个问题的核心是宅基地使用权可不可以流转的问题。我国的相关法律规定并没有说宅基地使用权不可以流转，只是说你转让以后不可以在申请宅基地了。正如刚才宋老师讲的那样，物权法之所以对这样的流转没作出禁止性规定，就是因为对这个问题还没认识的很清楚。另外，行政法规也没有、部门规章也没有，连国务院令都没有。刚才大屏幕上看到的，只是国务院办公会议的会议纪要禁止交易，其效力层级显然比较低，我们法院并不能因此因此认定合同无效。所以确认无效的根据并不是很充分的，但确认有效的根据我们应该是能找到的。并且，在目前的情况下，大多数是出卖人基于恶意的目的主张合同无效的，根据民法里面的诚实信用原则，我们法院也可以作出这样的认定。当然，这类的小产权房就向我刚才所说的，必须是合法的，如果是违章建筑就必须拆除，这个没有任何的问题。只不过现实中会有上访的压力罢了。
李柯丽：我想问王法官一个问题。说到产权问题，这里面有一种“不完全产权”的问题。我遇到过一个案子，因为拆迁的原因形成了一种私人和房地产开发公司的一种“共有”局面，比如房子共60平米左右吧，现在私人拥有十几平米，房地产公司拥有三十几平米，私人每月向房地产公司交纳租金。那么，这种情况下，法院可以将私人这种“不完全产权”作为债权进行评估并执行吗？
王明华：这个我觉得不可以吧。因为，它是共有财产，并且应是按粉共有，要遵守共有财产的规则，处分的时候要经过其他共有人的同意。另外，其他共有人在这里面还会有一个优先购买权。如果其他共有人同意的话，就可以执行。
李柯丽：这个案例的实际情况是，法院在执行这个标的时，就对其进行评估。评估其价值后，就想把这个房子判给债权人。那怎么判呢？因为房子是不可分割的，你不可能判其中的十几平米是你的吧？
宋 焱：这个问题在实践中操作不了。
王明华：只能把他自己的份额抵出去，别人的份额他没法处分。
李柯丽：他没法有份额，房子不能分割呀？
王明华：这种情况肯定是按份共有，房子那一间是A的，那一间是B的，这个不可能确定。但是，应该有份额的。
李柯丽：但你执行的什么？所有权吗？你要把债务人赶出去吗？
张 新：你没法赶出去。现在就是对完全产权的房屋进行执行的时候，还必须保障被执行人的基本的生活保障。如果他只有一套房屋，你就不能把他赶出去。
秦 伟：对这个问题，有两个方面需要考虑。第一，共有人能不能成为共有房屋的承租人？比如房子只能供一个人住，那么两个共有人怎么办呢？第二，执行的时候，只能进行分割，那么可以按照物权原理中对共有物规定的三种方法进行分割。
李柯丽：因为这也是一个历史遗留问题，全国性的问题。就是在拆迁的过程中，本来是私有的房屋转为公有了，或者转为部分公有，部分私有。这类案子现实中很多。张新：这个案子很复杂，法官也在讨论无数次，都没有定论。所以，还得以后继续讨论下去。
宋 焱：我想问一下两位法官，现在法院对这类房子的案子受理吗？
王明华：基本上不受理。
宋 焱：就是说，什么案子不受理？
王明华：现在法院面临很大的上访压力，大多数是不受理的，但是我感觉应该是要受理的。这个问题也不是很明确的。另外，法院在处理这类案子的时候要区分一下主体。现在出售小产权房的出卖者不一样。要区分是村委会出售，还是开发商出售。如果是村委会的话，那么房屋的买受人在购买的时候就明知道这个房子是不能过户的。但是，有些房子是以开发商的名义出售的。并且，其价格也并非过分低于同地段的其他的正常出售的商品房，这种情况下开发商有欺诈的嫌疑。这类房子同样办不了证，但可以要求赔偿损失。但是，村委会或者开发商出售的房屋的价格明显低于正常价格的，这样要求法院来支持给你办证也是不现实的。不过，法院受理这样的案子也很难处理，所以基本上就不受理。
宋 焱：受理与否是立案庭说了算，还是法院整个系统有统一的规定？
王明华：我们法院专门就这个问题开过研讨会，就是认为如果受理的话，如果买受人不主张合同无效的话，就认定其有效。
宋 焱：这个意见形成一个书面的文件吗？基层法院在是否受理上是不是差别很大？
钟淑健：是这样的，我们和基层法院是一种指导关系，会通过各种会议贯彻这种意见。
孙志新：我想请教郭教授一个比较宏观的问题。我国的一个经济学家茅于轼先生有个观点，就是把我国的耕地都放开了又怎样？郭教授如何看待这个问题？
郭松海：以前，我们国家的一个基本国策就是尽量保护耕地，能不占用耕地就尽量不占用耕地。比如淄博建大学城，它完全没必要占用耕地，如果在附近的博山建的话就会节省很多的耕地。国家现在如果把耕地放开的话，耕地就会迅速的流失。
孙志新：茅先生的观点是这样的。就是说，我们以前保护耕地的一个重要原因就是为了我国粮食的安全，防范“帝国主义”的控制。随着中国现在在国际上新的形象的出现，国际粮价又那么低，完全可以靠进口粮食来解决生存问题。另外，从另一个角度来说，如果放开耕地的话，那么你就让开发商去建房子好了。问题是到那时侯，他建的房子可能就因太多而卖不出去了。这不也可以抑制现在的房价吗 从我了解的情况来看，现在有很多城郊的农民都变富了，为什么呢？因为出让土地的补偿，完全够一家人终生受用了。
钟淑健：我来说一下这个问题。因为耕地补偿的案件是在我们庭审理的。我个人认为，国家通过征地然后补偿，使失地农民的生活得到保障，这个是没什么问题的。但不能依据这点就说，把所有的耕地征过来之后，所有的农民都能解决生活问题。我自己认为，这里面有个度的问题，一旦征地到一定程度后，即你自己耕地生产的粮食不够本国居民食用的时候，那么你向国外购买粮食的成本可能就会高于被征地（用于工业建设等）本身带来的收益。另外，你把耕地变为工业用地后，你如果想再恢复成耕地就会非常难或者根本不可能的。现在之所以有这个小产权的问题，我觉得有很多的因素：第一，政府要考虑到我们这个国家的稳定。因为，我国现阶段农民仍然占大多数，从历史上看，如果你保护不了农民的利益的话，就有可能引发极大的动乱，进而影响稳定。所以，现在必须解决农民的问题。农民的问题主要有两个，一个是要生活，就是要种地。种地本身既要解决吃饭问题，又是他们的职业。再一个就是居住。所以，既需要耕地，也需要宅基地。但是，如果把耕地都放开的话，那么由于众所周知的农民本身存在的局限性、狭隘性，他们可能只看到眼前的利益，就会把自己的房子出卖掉，成为了所谓的游民。有人说，他可以到城市去呀。但是，我们知道，我们城市的容量是有限的。如果所有或是大多数的脱离土地的农民都到城市去的话，那么城市又容纳不了的话，那么同样会造成巨大的社会问题。第二，小产权房解决不了还有一个原因，就是刚才宋教授说的利益的问题。实际上，政府在征地及出让的过程中赚取了很大的差价。同时，政府也得考虑农民的利益。在我国现在社会保障体系不健全的情况下，农民的生存主要还是靠耕地。这是我的一个看法。
张 新：我同意钟法官的看法。我们今天在讨论耕地需不需要保护的问题，实质上就是在讨论资源需不需要保护的问题。水资源要不要保护？森林要不要保护？你把树全部砍掉，我们可以从国外买呀？水抽干，可以从国外买呀？反过来看，日本为什么把从外国买来的煤炭沉到海里呢？为什么美国阿拉斯加的油田这么丰富，它不去开采，它要控制中东，要打伊拉克，要从中东获得石油呢？所以，我想保护与否的问题是不需要讨论的。
另外，今天听了专家学者及法官、律师、同学们的发言，感觉很开阔思路。刚才有个同学讲到的集体土地的流转问题，我们必须弄明白的是如果国家允许土地正常流转的话，到底是谁受益？谁会受到伤害？大多数好像认为，如果允许村委会去盖商品房或者允许它去买地的话，是农民受益了。我想不一定。在我们国家，有集体所有这个概念，但大家知道它实际上是一个非常模糊的概念。农民是集体的成员，但是你的权利在哪里呢？允许村委会去卖地，那么有可能城里的两三个有钱人就把整个村子买下了，有可能村委会中的两个人就把卖地的钱给贪污了。所以，国家现在不放开也有它的道理。
我们刚才讨论的时候，就把很多违章建筑也认为是小产权房了，其实，我认为的小产权主要是指村委会在集体土地上或者农民自己在宅基地上建的房子。那其他未经规划的违章建筑，应该是不客气的，没有讨论的余地的。前一阵子，我在仲裁委遇到一个案子，和小产权有点类似，但其实不是，它是一种集资建房。关于集资建房，国家曾经是允许的，鼓励一些科研院校、军队、企业集资建房。到2007年，国家又作出规定，只允许两类企业集资建房，一类企业是处在偏远地区的工矿企业，因为职工们买不到商品房；另一类是有很多职工没有解决住房问题的企业。在此基础上，我们济南市又限定了三个条件：（1）企业必须有土地的使用权（有自己的划拨土地）；（2）符合城市规划；（3）土地的使用性质是可以用来建筑房屋，而不是公益性质的。国家如果批的地是用来建厂房的，就不得用来建住房。我们遇到这个案子是一个企业在国家划拨的土地上建房，销售的时候对外宣传是职工集资建房，所以相对便宜，将来可以办证。它通过广告向所有不特定人出售，实际上就是一种商品房销售行为。当双方纠纷（比如有的房子未交，有的是质量问题）产生了，我们仲裁委首先要解决的问题是这个合同的有效和无效的问题。这个企业的集资建房，没有经过规划，可以说是几证没一证。那么，他就不属于我们所称的合法意义上的小产权。因此，买卖合同应该是无效的。这样的话，其承担的责任主要就是恢复原状和赔偿损失。这个问题刚才法官已经讲过了。只是说这个损失不能让开发商一个人全部承担了，因为当时签合同的时候，购房者已经知道这是一个集资建房，所以其也有一定的过错在里面。
王明华：法院审理这类案件时，首先是认定合同是否有效。刚才我已经谈到了，法院一般是认为合同是有效的。但是，如果合同是无效的话，赔偿损失的范围是否包括可得利益的损失？刚才张律师刚才说的那样，是不是要赔偿机会成本的损失呢？如果严格按合同法的规定来，合同无效就是要恢复到合同签订前的状态，退还本金及利息就行了。但是，法院不能这么机械的处理，一方面要考虑合法不合法，另一方面还要考虑公平与否，老百姓能否接受等等因素。
（有同学通过纸条向嘉宾提问）
王明华：刚才有同学提到，除了旧村改造外，开发商开发的房子是否都是合法的问题。其实，咱们这里所说的旧村改造都是指合法的，否则就是违章建筑。至于开发商开发的其他房子，关键看是否“五证俱全”，比如土地证、开工许可证等等。现实中经常遇到的问题是证不全的问题。比如说，没有开工许可证，但是房子就建好了，这种问题怎么办？最高院根据合同促进交易的精神出台一个司法解释，就是说关键看是否有商品房预售许可证。法院在处理这种案子的时候，只要当事人能在法庭辩论之前拿到这个证，也一般认为合同是有效的。
张 新：所以，还是建议大家购买正规开发商开发的商品房。（笑声）
彭 宇：我想问一下张新主任，您认为现在这种房子的“高价位”何时能降下来？从你们房地产公司的角度而言，高房价的主要原因是什么？
张 新：我不知道大家炒股不？实际上高房价和股票的价格都是个估价的问题。其实，房子不论是在哪建，哪怕是北京的长安街也好，其成本都是差不多的。房价高的原因之一就是土地的成本太高。我们鲁能在北京发展的也很好，但是我们拿到的地都是三手、五手的地，每经过一手，就会产生差价。当然，这是以前的问题，现在土地招投公开化后，国家不允许首先获得土地的开发商再交易了。另外，我觉得这是一个社会问题，主要是个购买力的问题。比如北京，三环、五环以内，房价那么高，为什么还有人买呢？跟买股票也差不多，昨天还是十元一股，今天就变为二十元了。其实，企业没变，人员也没变，经营状况也没变，甚至效益还不如昨天呢？这就是人们的估价问题，大家都认为它值那么多。这是一个社会问题，你应该问问咱们的法官，为什么社会上有那么多的富人？
宋 焱：这个问题的核心就是一个市场供求关系问题。刚才张律师也提到了，你增加供给后，房价自然就会下落。
彭宇：但是，供求关系是一个自由市场的判断，现在政府作为一个大地主，只有它能够有地，只有它一个人说了算，那么这个供求关系如何来体现出来呢？
张 新：第一个知觉的感觉就是，政府从中拿来很多钱。这个很多人都在说，事实上也的确如此。但，地本来就是它的，它拿钱是应该的。再说，它拿的钱到最后不还是国家的吗？问题的关键是，在之后的环节中有些个人、企业从中又拿了高额的利润。（所以，也一定程度上导致房价上涨。）
（有同学通过纸条向嘉宾提问）
王明华：刚才有同学提了两个问题。第一个是：小产权房确认无效的诉讼是否适用诉讼时效。我个人认为，不适用诉讼时效。因为合同无效的话是自始无效的，当时事人什么时候都可以主张，并不因过了一段时间就变为有效了。这个跟有除斥期间限制的撤消之诉、变更之诉是不一样的。第二个是关于可得利益的赔偿问题。可得利益、预期利益的赔偿，在司法实践当中缺乏可操作性，实际上它是一纸空文。我们曾经遇到过这样的案子，出租人和承租人签订一个租用土地合同，要来建厂房，而且要由出租人来建。结果房子建好了，承租人却另外找一块土地，不用出租人的地了。所以，出租人就要求赔偿预期利益。打个比方说，一平米土地每天一毛钱，并且一租就是三十年，现在出租人声称土地租给其他人将会损失一半。那么这种情况下，我们法院能支持其主张来赔偿可得利益损失吗？它现在是损失了一半的利益，如果今后因为土地价格上涨，其租金比原来的还要多的话又该怎样办呢？所以，一般情况下，我们法院对可得利益的判决一般情况下是慎重的。
主持人：今天大家讨论的很热烈，经过讨论我们对一些问题认识的更加清楚。但是，不知不觉间，我们的沙龙已经进行了三个多小时了，在此我只好行使一下主持人的特权，宣布沙龙进入下一个环节。当然，还没讨论清的问题，我们私下里继续讨论。那么，我们现在欢迎秦伟老师为我们的沙龙作总结发言。（掌声）
秦 伟：非常感谢几位嘉宾浪费周末时间来参加这期沙龙。我就简单的说一下自己在这个问题上的看法。关于小产权房的问题我认为首先可以从大原则上去考虑，第一就是和谐社会的构建，第二是要保护农民的利益，第三，我觉得耕地面积最好还是不要减少。虽然，你走遍英国大地，几乎看不到有人在耕种，他们基本上都是牧场。但是，我决定中国的情况还是不一样，比较特殊。其次，在具体措施上分三个方面把握：第一，从政府的角度去看，政府要积极应对。改革开放以来出现的一些问题，如市民变为村民，村民转化为市民。对我们的法律提出了挑战，特别是对物权法。我建议多搞几个像安徽这样的试点，多总结经验。第二，关于法院。法院在面对小产权房的纠纷时应发挥自己的积极的、主观能动作用，判断的标准主要是否有利于生产力发展、是否有利于改革开放为标准进行判断。我是主张小产权房买卖合同是有效的，因为现实中存在大量的小产权，不能一概的抹杀掉。法官不能固守那些落后于经济发展的死的、毫无灵活性可言的规则，更多的应去思考一些问题。法律的生命不是来自于规则而是来源于经验。托马斯-库恩不是说过那句话吗，“科学需要革命，科学革命导致科学家思维方式的转变”。革命以前法律就是“鸭子”，革命以后它就变成了rabbit（兔子）了。变成兔子以后，它就能跟上了经济发展的步伐。法官作为专家应站在价值宣誓的浪尖之上，不管是八小时以内，还是八小时以外，我希望法官不要做法律的奴仆，始终要做法律的主人。第三，关于法律对策，我个人考虑是两个方面。一是看在中国是不是要建议建立两元的立法体系：普通法意义上的立法体系和衡平法意义上的立法体系。小产权房的问题其实十分简单，你就承认村委会和村民享有衡平法意义上的所有权，购买者享有普通法意义上的所有权，这个问题就迎刃而解了。第二个法律对策就是，既然物权法规定了平等保护原则，平等的下一步必然是自由。自由是什么？是平等原则所以我建议让宅基地使用权、集体土地建设使用权可以依法自由流转。当然，不能太自由了，其前提是“依法”。这个主要是考虑社会本位、个人本位的调和问题。我就说这么多，由于时间关系其他的问题我就不谈了。谢谢大家。（掌声）
主持人：经过了一下午的讨论，可能大家对小产权房从宏观到微观，从理论到实务都有一个全新的理解。那么，小产权房能不能像秦老师说的那样，由鸭子变为“rabbit”呢，我们拭目以待。再次以热烈的掌声感谢今天的几位嘉宾。也感谢同学们的参与！本期沙龙到此结束，我们下期再见！
