－－行政程序中的瑕疵与违法的界定

【简要提示】本案围绕案件事实的认定及法律适用展开论述，评析了行政程序中的瑕疵与违法之间的界限以及遗嘱公证的效力问题。

 一、基本案情

原告金雁。

原告金招弟。

原告金玉英。

被告上海市浦东新区司法局。

第三人上海市浦东新区公证处。

第三人金玉美。

原告金雁、金招弟、金玉英和第三人金玉美四姐妹系金尚达和蒋阿四夫妇的女儿。金尚达去世后，蒋阿四与姚培高再婚，两人未生育子女，后姚培高去世。上海市耀华路500弄36号303室房屋系蒋阿四在两任丈夫去世后买下的售后公房，产权人为蒋阿四。2003年8月21日，蒋阿四在浦东新区公证处就上述房屋继承问题办理了遗嘱公证，遗嘱内容为将上述房屋产权的1/2由第三人金玉美继承，其余1/2由三原告继承。蒋阿四在遗嘱公证申请表及谈话笔录上签名，在遗嘱上盖章。次日，浦东新区公证处根据上述内容作出（2003）沪浦证字第6207号遗嘱公证书。

2004年1月，蒋阿四去世，四姐妹就上述房产继承问题产生纠纷。2004年6月1日，原告金雁、金招弟和金玉英以蒋阿四没有在遗嘱上签名，浦东新区公证处没有对蒋阿四的办证过程进行录音、录像为由，向被告浦东新区司法局提出申请，要求撤销浦东新区公证处作出的上述遗嘱公证书。

浦东新区司法局认为：三原告及金玉美均确认蒋阿四生前思维清晰、头脑清楚，故认定蒋阿四在办理遗嘱公证时思维能力和语言表达能力未受影响，其签名及盖章均真实有效，可以认定其亲自办理了遗嘱公证。蒋阿四对属于个人的合法财产以遗嘱形式进行处分符合法律规定，意思表示真实。根据司法部的有关规定，浦东新区公证处未对蒋阿四遗嘱公证的办理过程进行录音录像并无不妥。尽管蒋阿四在遗嘱上以盖章代替签名，浦东新区公证处在操作程序上不够规范，但遗嘱内容与谈话笔录记载的内容一致，不影响遗嘱公证书的合法有效。浦东新区公证处出具的遗嘱公证书正确，予以维持。

三原告不服浦东新区司法局作出的维持遗嘱公证书决定，向法院提起行政诉讼。

二、法院的认定和判决

法院经审理认为，根据《公证程序规则》第五十五条第二款、第五十七条第一款第（一）项和《上海市公证条例》第四十五条之规定，被告浦东新区司法局具有受理三原告要求撤销公证书的申诉并作出处理决定的法定职权。被告在庭审中出示的证据表明，被告在2004年6月1日收到三原告的申请后，分别找两名公证人员、三原告和第三人金玉美谈话，了解办理公证的过程、蒋阿四生前的精神状况，并确认准备委托鉴定的样本的真实性。被告于同年6月16日委托鉴定机构对遗嘱公证申请表、谈话笔录及遗嘱上蒋阿四的签名和印章进行鉴定，于7月1日收到鉴定书，于7月15日作出行政决定，执法程序合法。

《遗嘱公证细则》第十六条第（一）项规定，公证人员发现遗嘱人年老体弱的，在与遗嘱人谈话时应当录音或者录像。根据（2001）司律公函052号文的规定，“年老体弱”的标准是指年满七十岁以上且因身体虚弱影响其思维意识能力或语言表达能力的老人。该文是对《遗嘱公证细则》的应用性解释，虽是由司法部律师公证工作指导司作出的，但其所界定的“年老体弱”的标准符合一般常理，可以参照适用。蒋阿四在办理遗嘱公证时确已年满七十周岁，但并无证据表明其在办理公证时有思维能力和语言表达能力上的障碍。浦东新区公证处未对蒋阿四办理遗嘱公证的过程进行录音录像，不能成为该公证书应予撤销的理由。司法部司复（1998）005号批复对《公证程序规则》中第五十七条第一款第（四）项所规定的“严重违反公证程序”的标准作了解释。对照该批复，本案中无证据证明公证人员具有故意违反办证程序规定及不履行公证法规、规章规定的义务的行为。公证人员虽有谈话笔录记录不规范的情况，但尚未达到应予撤销该公证的程度，被告适用的法律基本正确。

综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决维持被告上海市浦东新区司法局2004年7月15日作出的沪浦司发公律（2004）61号《关于维持（2003）沪浦证字第6207号遗嘱公证书的决定》的行政行为。

判决后，三原告不服提起上诉。

二审法院经审理认为，原审判决维持被诉具体行政行为正确，应依法维持。上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，不予支持。

三、对本案的解析与研究

本案的焦点在于被告认定的事实和适用的法律。

（一）关于认定事实

1、关于鉴定书。司法部司法鉴定中心2004年6月25日出具的鉴定书在“鉴定要求”一栏中明确，鉴定是为了确认：1、三份检材上的蒋阿四私章印文与样本上的蒋阿四私章印文是否是同一枚印章盖印形成；2、遗嘱公证申请表和谈话笔录上的蒋阿四签名字迹是否是蒋阿四所写。作为鉴定样本的蒋阿四私章，是蒋阿四在上海市公有住房出售合同和房屋维修合同中所用的私章，金招弟、金雁和金玉美确认该私章是蒋阿四生前所用。作为鉴定样本的协议书，三原告和金玉美均确认上面的签名是蒋阿四本人所写。作为鉴定样本的常住人口登记表，金玉英、金招弟和金玉美也确认上面的签名是蒋阿四本人所写。鉴定书直接将鉴定结论表述为检材上的蒋阿四签名字迹是蒋阿四所写，其含义是明确的，即检材上蒋阿四的签名字迹与样本上蒋阿四的签名字迹一致，该表述方法并无不当。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十二条之规定，原告主张不采信鉴定书的，应当提供出具该鉴定书的鉴定人不具备鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论错误或内容不完整等的证据。原告未提交上述方面的证据，故法院采信了该鉴定书。

2、关于遗嘱的真实性。公证员在2003年8月21日蒋阿四的谈话笔录中，未注明蒋阿四要求以盖章方式代替在遗嘱上签名，而实际出具的遗嘱上只有蒋阿四的印章而无签名，确有违《遗嘱公证细则》第十八条之规定。但由于蒋阿四在遗嘱上的印章经鉴定，与其在谈话笔录、遗嘱公证申请表上所盖印章是一致的，而谈话笔录和遗嘱公证申请表上既有蒋阿四的印章，也有签名。将这三份证据联系起来看，又据三原告和金玉美在2004年6月2日和6月9日笔录中所称，蒋阿四生前思维清楚，可以判断，蒋阿四对遗嘱内容是清楚并同意的，该遗嘱是其真实意思的表示。遗嘱公证申请表中，除蒋阿四的签名和印章外，其余内容经庭审确认，确系第三人金玉美填写。由于有关法规和规章并没有禁止他人代为填写遗嘱申请表，蒋阿四在该申请表上的签名、盖章，应视为是对所填写内容的认可。

综上，被告所提交的事实方面的证据能够形成比较完整的证据链，可以认为被告在行政决定中所认定的事实清楚，主要证据充分。而原告提交的蒋文英的笔录是一份孤证，属传来证据，其中有蒋文英主观推测的成份，无论是在证据的数量上还是在证明力上，均不及被告所提交的五组证据，故对这份证据所证明的内容不予采信。本案中亦未发现有足以推翻公证书的证据。因此，法院对维持公证书的决定作出了维持的判决。

（二）关于适用法律

1、关于公证过程是否必须录音或录像。《遗嘱公证细则》第十六条第（一）项规定，公证人员发现遗嘱人年老体弱的，在与遗嘱人谈话时应当录音或者录像。根据（2001）司律公函052号文的规定，“年老体弱”是指年满七十岁以上且因身体虚弱影响其思维意识能力或语言表达能力的老人。该文是对《遗嘱公证细则》的应用性解释，虽是由司法部律师公证工作指导司作出的，但其所界定的“年老体弱”的标准符合一般常理，可以参照适用。

2、司法部司复（1998）005号批复对《公证程序规则》中第五十七条第一款第（四）项所规定的“严重违反公证程序”的标准作了解释。对照该批复，本案中无证据证明公证人员具有故意违反办证程序规定及不履行公证法规、规章规定的义务的行为。公证人员虽有谈话笔录记录不规范的情况，但尚未达到应予撤销该公证的程度。

因此，被告适用的法律基本正确。

此外，本案还涉及两个理论问题。

一是行政程序中的瑕疵与违法的界线问题。从严格意义上讲，程序违法即意味着行政行为的最终违法，法院应依法予以撤销。但行政行为违反法定程序，有可能导致实体违法，也有可能不影响实体处理结果，法官在审理案件时要准确把握程序违法的涵义，注意区别任意程序与程序瑕疵。任意程序是指法律规定行政机关可以选择的程序（如本案中的录音、录像问题，谈话笔录存在的问题），不能将对这些程序的选择认定为程序违法。程序瑕疵是行政过程中的一些失误、差错，也不宜当成程序违法来处理。

二是公证的效力问题。公证机构是国家设立的统一行使公证权的专门证明机构。除非有相反证据足以推翻公证书的情况下，公证机构依法出具的公证书，具有法律上的证明力，应当作为司法机关、仲裁机构、行政管理部门认定事实的根据，在证据规则中，同样是书证，经过公证的书证，其证明力一般大于其他书证。因此，在审理这类涉及公证的行政案件中，要注意理解和把握公证的效力问题，仔细剖析各方当事人所提交的证据，根据证据规则确定其证明效力。本案中，被告方提交的证据无论是在证据的量上，还是在证据的质上，都明显优于原告方提交的证据，并且形成了完整的证据链。因此，两级法院均作出了维持原具体行政行为的判决。