司法鉴定结论在民事诉讼中发挥着其他证据不可替代的作用。但由于相关制度的不完善，司法鉴定的启动、质证、审查判断等问题已经成为审判难点之一。为进一步规范司法鉴定结论在民事诉讼中的运用，完善司法鉴定程序，课题组以厦门市思明区法院2004年至2007年涉及司法鉴定的207个民事案件为研究对象，对司法鉴定结论在民事诉讼中作为证据使用的现有情况进行调查分析，以期对完善证据制度提供实证。在调研中，课题组主要应用实证分析的方法，通过阅卷、座谈[①]和访谈，真实呈现法院运用司法鉴定结论的现状，并反映法院在民事审判中运用司法鉴定结论时亟待解决的程序和实体方面的突出问题。

一、司法鉴定结论的应用现状

课题调查的范围包括思明区法院自2004年至2007年的关涉委托司法鉴定的案件，既包括当事人委托司法鉴定的案件，也包括经当事人申请由法院委托司法鉴定的案件，以及法院依职权委托司法鉴定的案件。为使调研的靶向集中，调查的案件类型均为民商事案件，排除了执行中委托司法鉴定的案件。[②]课题组对调阅的207件案卷材料逐一做了阅卷笔录，按照预先设计的表格在案卷中就关键信息做了全面而细致的检索。

（一）关于鉴定类型

类型		数量	比例
评 估 （53）	房屋价值（房屋仓库租金）	39	18.84
	装修价值（含装修被破坏损失类）	5	2.42
	房屋面积测量	2	0.97
	公司资产	2	0.97
	车辆受损、供电计量装置及电量、加工费、工程造价、墓地价格	5（各1）	2.42
鉴 定 （154）	伤残鉴定	71	34.30
	笔迹（文印）鉴定	32	15.46
	医疗（事故、过失行为、费用）类鉴定	20	9.67
	行为能力鉴定	5	2.42
	工程量鉴定	8	3.86
	原因类（含漏水、漏电、渗水、故障等）	5	2.42
	装修质量、建设工程质量　房屋质量	3	1.45
	亲子鉴定、录音资料	2	0.97
	楼梯拆除是否有危险、油烟噪音、木材种类、手印指纹、产品质量、房屋墙体界线、房屋漏水原因	8（各1）	3.86

表一  调研所涉的鉴定类型

在课题组所调阅的207件案卷中，涉及评估的53件，涉及鉴定的154件。评估类主要集中在房屋价值（房屋仓库租金）、装修价值（含装修被破坏损失类）和房屋面积测量三类案件，共有48件，占评估案件的90.57％。其中，房屋价值（房屋仓库租金）评估占到了  73.58％，有39件之多；鉴定类主要集中在伤残、笔迹（文印）和医疗（事故、过失行为、费用）三类案件，共有123件，占鉴定案件的79.87％。其中，伤残鉴定占到了46.10％，有71件之多。所涉及的鉴定类型广泛，除传统的笔迹（文印）、工程造价、医疗事故、工伤评定、交通事故、房屋评估、车辆评估等鉴定类型外，还包括楼梯拆除是否有危险、油烟噪音、木材种类、手印指纹、录音资料等新类型的鉴定。

（二）关于纠纷解决方式

	调解	判决	撤诉	裁定
数量	41	156	6	4
比例	19.80	75.36	2.90	1.93

表二  纠纷解决方式

因司法鉴定较强的科学性，使得涉及司法鉴定的案件呈现出浓郁的专业色彩，双方当事人及居中裁判的法官对司法鉴定结论均表现出不同程度的依赖性。在调研中我们发现，当事人对解决这类纠纷的方式选择具有局限性，因双方当事人认可、信服司法鉴定结论而撤诉的案件较少，在207个案件中仅有 6件，占2.90％；当事人对司法鉴定无较大分歧、选择法院调解而结案的共有41件，占19.80％；大多数当事人因林林总总的原因仰赖于法院的判决，以判决结案的案件共有156件，占75.36％。当事人选择以判决结案，一方面是由于近年来权益保护意识的提升，另一方面可能是由于诉讼外纠纷解决方式的匮乏、诉讼中民事调解协议的履行保障力度不足，以及当事人提起司法鉴定时缺少合意、司法鉴定结论在庭前开示及质证不够规范等程序上的因素，很大程度上影响了当事人对司法鉴定结论的接纳程度。

（三）关于鉴定的启动与鉴定机构的确定

	原告申请	被告申请	原被告均申请	法院迳行决定
数量（件）	155	39	26	7
比例(%)	74.88	18.84	12.56	3.38

表三  鉴定启动方式

	原告自行委托	被告自行委托	双方共同协商选定	双方协商不成法院指定	法院迳行委托
数量（件）	14	3	35	183	8
比例(%)	5.76	1.23	14.40	75.31	3.30

表四  确定鉴定机构方式

在调阅的207件案件中，大多数司法鉴定由原告申请或被告申请（93.72％）后，由法院指定（75.31％）。而双方共同协商选定鉴定机构的比例偏低（14.40％）或许也是当事人对鉴定结论的异议数（见表五）占据相当比例的原因之一。

（四）关于鉴定结论采信情况

		当事人意见					法院认证意见
		异议				认可	全部	部分	不予
		异议数	原告	被告	双方		采信	采信	采信
一次鉴定	数量	61	20	35	6	136	204	1	2
	比例	29.45	9.67	16.91	2.90	65.70	98.55	0.48	0.97
再次鉴定	数量	25	8	12	5	6	30		1
	比例	80.65	25.81	38.71	16.13	19.35	96.78		3.22

表五  当事人及法院对鉴定结论认可与采信情况

调查表明，无论是一次鉴定的案件还是再次鉴定的案件，当事人对鉴定结论的异议数均占到了相当的比例^[③]。在这种情况下，法院对鉴定结论的审查判断至关重要，它决定了案件审理的走向和最终诉讼结果的形成。

司法鉴定是人民法院审判活动中，据以认定案件事实的重要依据。审判实践中，司法鉴定不仅得到广泛的运用，而且司法鉴定的效力也得到人民法院的充分尊重，一定程度上起到了“事实判决”的作用。但是，审判实务中司法鉴定结论存在的诸多程序及实体上的问题直接制约了审判工作的正常开展，也成为民事审判工作中一个难点与热点。对此，课题组将在调查报告的第二和第三部分对之进行思考与完善。

二、司法鉴定的启动与质证

鉴定的启动与质证主要通过站在对立或相反立场上的主体围绕司法鉴定是否启动、鉴定结论是否正确进行质疑、辩驳，从而使案件信息的获得更加全面完备。它不仅是确认鉴定结论证据效力的手段，更是运用鉴定结论的必经程序。

（一）司法鉴定启动与质证准备

1、鉴定启动。经对思明区法院2004年至2007年涉及司法鉴定的207件民事案件进行阅卷调查，由当事人申请、法院决定并委托鉴定机构进行鉴定的183件，由当事人自行委托鉴定机构进行鉴定17件，由法院迳行决定委托鉴定机构进行鉴定的7件。民事诉讼中，当事人基于自行委托鉴定可能因对方当事人不认可而被法院否定，费力不讨好，较少采取该方式启动鉴定，而在法院释明后双方当事人仍不申请鉴定且不进行鉴定又无法查明案件事实的情形下由法院迳行启动鉴定的较少，绝大多数鉴定系由当事人申请、法院决定并委托鉴定方式启动。实践中，当事人向法院提出鉴定申请，案件承办人为回避矛盾，常常在对鉴定的必要性、科学性未进行认真审查并保障对方当事人行使异议权的基础上就启动鉴定程序，未告知当事人鉴定风险，在双方当事人协商选定或法院指定鉴定机构后，法官决定委托鉴定事项、鉴定标准未经双方当事人确认，未告知双方当事人鉴定机构确定的鉴定人及申请鉴定人回避权、行使回避权期限，让当事人充分参与到司法鉴定程序中。

课题组认为，鉴定结论是诉讼中的重要证据，如何取得这种证据，谁享有启动鉴定程序权和委托鉴定人的权利，这个问题至关重要。民事诉讼中，法院裁判所依赖的证据资料只能来源于当事人，作为法院裁判对象的主张只能来源于当事人，当事人享有自行启动鉴定程序和申请法院启动鉴定程序的权利，是否进行鉴定、进行何种鉴定或由谁鉴定等事项应由当事人自行决定，法院“不能在当事人指明的证明资料的范围以外主动收集证据”^[④]，迳行决定并委托鉴定。如遇为查明案件事实确需进行鉴定的情形，一方当事人在法院释明后仍不申请鉴定的，则应由该方当事人承担举证不能的法律后果。现行以当事人启动鉴定程序的积极主动权为主和法院启动鉴定程序的消极被动权为辅的鉴定启动程序架构，使鉴定启动通过鉴定的申请程序、鉴定的决定程序、鉴定的委托程序在当事人与法院互动制约下完成，这是法院妥当、迅速并使当事人信服地解决纠纷的鉴定启动方式^[⑤]，也是鉴定启动的主要方式。而当事人自行委托鉴定方式由于难以确保鉴定结论的客观真实性，可能使法官无所适从，不利于事实的认定，还将导致重复鉴定，这种缺乏双方当事人互动制约的启动方式只是鉴定启动的一种补充方式。当事人向法院申请鉴定应于法庭辩论终结前提出，法庭应予充分注意和认真对待当事人的鉴定申请，告知申请的一方当事人鉴定的风险，保障对方当事人行使鉴定启动异议权，审查鉴定是否必要并且可能，以附理由的决定的形式决定采纳申请与否。对于法律规定应当以当事人同意作为鉴定启动条件（如测谎、对第三人的身体检查等）而当事人不同意的，或非法取得证据的，或法官根据自己的生活经验认为不需要专业的特别知识，或通过勘验等调查证据的方法能够作出判断的，应当决定不启动鉴定程序，避免当事人随意、滥用鉴定启动权。法庭决定启动鉴定的，应组织双方当事人协商确定鉴定机构，协商不成的由法院采取摇号等随机产生方式确定鉴定机构，同时确认法官最终决定的委托鉴定事项^[⑥]及鉴定标准。鉴定机构确定鉴定人后，法院应告知双方当事人鉴定人情况及申请鉴定人回避权、行使回避权期限。由此，鉴定启动程序不断优化完善，才能使鉴定结论成为实现实体正义的最佳证据方法，并为鉴定结论进入庭审质证奠定基础。

2、鉴定检材（样本）确认。从与厦门市两级法院民商事法官座谈、调阅思明区法院2004年至2007年涉及司法鉴定的207件民商事案件卷宗看，法官对民事诉讼中涉及司法鉴定的，均有组织双方当事人对鉴定检材（样本）进行确认，但由于现行法律、司法解释对鉴定检材（样本）的确认无明确规定，理论和实务界对鉴定检材（样本）的确认认识不一，导致实践中做法不一。有的从严格遵循民事诉讼程序要求出发采取开庭方式，有的从提高民事诉讼效率出发采取庭前确认方式。采取开庭方式的，均存在二次以上开庭的情形，即鉴定检材（样本）经开庭质证确认后交鉴定机构鉴定，鉴定结论提交后再次开庭组织双方当事人质证，若出现补充鉴定材料则可能出现三次以上开庭。有的采取庭前确认方式，即于开庭前法官召集双方当事人就拟提交鉴定机构的证据材料进行确认，听取双方当事人意见，并以笔录方式记录在案。实践中，多数法官对鉴定检材（样本）采取庭前确认方式。但无论采取何种方式，都存在双方当事人对鉴定检材（样本）有分歧或对方当事人不予配合、拒不提供相关证据材料，及个别补充鉴定检材（样本）未经质证或双方当事人确认的情形。

课题组认为，合法有效的鉴定结论离不开合法有效的鉴定检材（样本），而合法有效的鉴定检材（样本）必须通过正当合法的程序予以确认。现行法律、司法解释对于鉴定检材（样本）采取何种方式进行确认未予规定，但实践中，为确保鉴定依据的检材（样本）的合法性、有效性，又不能不组织当事人对鉴定检材（样本）进行确认。对鉴定检材（样本）进行确认的目的在于：保证提交给鉴定机构的鉴定检材（样本）来源的可靠性、合法性，避免人为添加、减少、损坏、污染鉴定检材（样本），防止应予以排除的非法证据“通过鉴定的方式来‘漂白’”^[⑦]；保证提交给鉴定机构的检材（样本）满足其鉴定范围的特定性、数量和质量的充分性，避免鉴定机构因鉴定检材（样本）扩大或缩小鉴定范围或因鉴定检材（样本）不充分而无法得出、勉强得出不具确定性的鉴定结论。采取开庭审理方式与庭前召集双方当事人确认鉴定检材（样本）方式均能达到上述目的，但都应避免补充鉴定检材（样本）不经双方当事人质证或确认的情形出现。采取开庭审理方式确认鉴定检材（样本），固然可以在案件证据固定、争点明确的前提下，将无异议的证据材料提交给鉴定人，对那些夹杂虚假内容或不能确定真实性、合法性的证据材料向鉴定人说明，但导致多次开庭，不仅浪费有限的司法资源，还将造成当事人诉累。采取庭前确认方式，由法官召集双方当事人告知应当提交与鉴定有关的证据材料，确认鉴定检材（样本），充分听取双方当事人意见并记录在案，同样可以达到将真实、合法、有效的证据材料提交给鉴定人并对夹杂虚假内容或不能确定真实性、合法性的证据材料向鉴定人说明的目的和要求。比较二种确认鉴定检材（样本）方式，采取庭前确认方式，既有利于节约司法资源、提高诉讼效率，又便于法官在一方当事人不予配合的情况下行使释明权，告知当事人拒不配合造成鉴定无法进行的将根据举证责任分配规则承担相应后果，促进当事人配合并提交鉴定所需检材（样本），特别是在需要补充鉴定检材（样本）的情况下可以不受庭审条件限制因地制宜确认补充鉴定检材（样本），最终实现“利用当事人之间的对立关系，利用当事人自己对利益最大化的追求来充分揭示案件事实”^[⑧]的目的。

3、鉴定结论开示。民事诉讼实践中，对于当事人自行委托鉴定的，大都于证据交换时开示。对于当事人申请并由法院委托鉴定的，除个别因特殊原因鉴定结论未经庭前开示当庭出示的情形外，大都于庭前进行开示，但做法不尽一致，在鉴定机构完成鉴定并提交鉴定报告后，有的采取直接送达、司法专邮送达鉴定报告副本方式开示，有的采取传真鉴定结论方式开示，也有的采取电话告知鉴定结论简便方式开示。

课题组认为，鉴定结论开示旨在使当事人于开庭前有机会以合法方式获得鉴定结论，从而有充分的时间为反驳鉴定结论、支持自己的主张做质证准备工作。如果当事人掌握着关键性鉴定结论或法院委托鉴定后鉴定结论到开庭时才出示或宣读，由此因“证据突袭”而“伏击审判”，必将使对方当事人不知所措，难以针对鉴定结论的内容进行真正的辩驳和质疑，若庭审中不服，则只有通过重新鉴定来解决，这不仅延长了诉讼周期，而且使得庭审质证徒具形式外壳，不具有实际意义。“没有公开则无所谓正义”^[⑨]。鉴定结论开示作为一项为庭审质证服务的程序和机制，“用于诉讼一方从另一方获得与案件有关的事实情况和其他信息，从而为审判作准备”^[⑩]。建立并完善鉴定结论开示制度，对鉴定结论开示加以规范，才能避免各行其是，才能使当事人和法官借助于司法鉴定结论并通过法庭质证真正对案件事实或证据进行“解码”。因此，鉴定结论开示不仅仅是将鉴定的最终结论告知当事人，而应当告知鉴定报告的全部内容。鉴于鉴定结论较普通证据具有复杂性和专业性的特点，且在其他证据提交后产生,一般应单独开示。若属于当事人自行委托鉴定的应由当事人于开庭前向法院申请开示。开示以平等对待双方当事人为原则，一般应采取直接交接方式。开示至少应于开庭三日前进行，以给对方当事人充分质证准备时间。开示地点可以在法院，也可在双方当事人共同协商并经法院认可的地点。开示应由主审法官主持，赋予当事人“参加该程序并得到有利于自己的主张和证据以及反驳对方提出之主张和证据的机会”^[11]，并将鉴定结论开示过程及双方当事人对鉴定结论有无异议记录在卷，以便根据鉴定结论和异议理由决定是否需要补充鉴定、是否通知鉴定人出庭作证。

（二）鉴定结论质证方式与内容

1、质证方式。涉及司法鉴定的民事案件中，鉴定人基本不出庭。一些案件当事人因对鉴定结论有异议而申请鉴定人出庭，均被鉴定人以种种理由推托，鉴定结论只能以书证形式宣读出示，减少了询问、反询问质证环节，而且由于鉴定结论本身无法直接回答当事人有关的质疑，对方当事人质疑鉴定结论的机会被架空，鉴定结论质证异化为一方当事人的独角戏。而且在开庭确认鉴定检材（样本）后委托鉴定及二次以上鉴定的，因案多人少的矛盾突出法官经办案件数量多、时间紧及法官庭审后形成对实体问题预决与鉴定结论一致等原因，难以单独就鉴定结论再次开庭质证，往往采取鉴定结论开示后由当事人提交书面质证意见或询问当事人对鉴定结论的意见制作笔录等变通方式代替开庭质证。鉴定结论形式化、无序化、简略化的质证方式，极大地影响了质证功能的发挥，也导致了大量重复鉴定和当事人无休止申诉上访的发生。

课题组认为，质证是查明案件事实真相的决定性步骤，是法官自由心证的根据和形成裁判的必要基础。质证的要义在于贯彻公开、直接、言词、辩论原则，通过正当程序使相关证据材料成为诉讼证据。我国法律和司法解释已确立了民事诉讼诉辩式质证模式。质证采取审判长主持下的交叉询问方式。双方当事人在法官引导下当庭举证并通过辨认证据、相互询问、质疑、解释、辩驳，使争议的事实和证据的微妙细节得以显现和披露，不仅能够使其对诉讼结果预期有明显的认识，易于接受自己参与而产生的诉讼结果，而且可以帮助法官正确、客观地判断证据的真伪，确定案件事实真相，形成透明化、客观化的心证。鉴定结论质证是程序正义的必然要求。由于鉴定结论是鉴定人通过观察、测量、比较、实验、分析、综合、归纳、演绎等方法，对案件中的专门性问题作出的判断，具有较强的主观性和不确定性，且鉴定结论属于言词证据性质，让鉴定人出庭接受交叉询问，才能通过质证程序过滤一些不科学、不准确的鉴定结论，使鉴定结论获得公正性和可接受性。因此，除鉴定结论经开示后，双方当事人对鉴定结论无异议或鉴定结论对案件处理不起决定性作用外，依法应通知鉴定人出庭^[12]，由鉴定人当庭陈述其做出鉴定所依据的检材、科学程序、鉴定所运用的理论和技术，接受各方当事人的质证，从而使当事人有机会发现鉴定结论不科学、不准确之处，帮助法官获得对案件事实的正确认识。同时，依照法律、司法解释的规定，对鉴定结论的质证应在法庭上进行，无论是一次鉴定还是二次甚至多次鉴定，法庭上的质证才是鉴定结论质证的惟一程序场景，而以当事人提交书面质证意见或询问当事人对鉴定结论的意见制作笔录等变通方式代替庭审质证，有质证之名而无质证之实、剥夺当事人当庭就鉴定结论进行攻击防御、重实体轻程序的不当做法，既不符合公开、直接、言词、辩论原则，又无法保证鉴定结论对案件事实的证明力，也不利于当事人藉以维护自身合法权益，更不利于“保障程序公正原则的彻底实现”^[13]，应予加以纠正，以避免由此对司法的公正性造成消极影响。

2、质证内容。民事审判实践中，司法鉴定人一般不出庭接受质询，司法鉴定结论大都在当事人出示证据的同时一并宣读出示，法官从提高庭审效率目的出发，采取概括性质证方法询问双方当事人对包括鉴定结论在内的证据有无意见，即使当事人发现鉴定结论存在疑点、对鉴定结论有异议，法官也基于司法中立、超然、公正要求及避免补充鉴定、重新鉴定考虑，不愿引导当事人对鉴定结论作进一步的质疑、辩驳，在当事人拒不认可鉴定结论的情况下，质证随之演变成“是否申请重新鉴定”的简单问话。鉴定结论的质证内容简单化，削弱了法官通过质证判断鉴定结论证据效力的功能，影响了质证的效果。

课题组认为，民事诉讼中，鉴定结论的质证内容与质证效果密切相关。对鉴定结论质证停留在展示证据、概括性质证层面，必然不利于法官发现事实真相。只有将鉴定结论由形式性、概括性质证推进到实质性、全面性质证，利用当事人自己对利益最大化的追求，引导双方当事人围绕鉴定结论的真实性、关联性、合法性并针对有无证明力及证明力大小展开质证，通过鉴定人出庭接受质询，当事人双方在一次、再次的直接询问和交叉询问过程中，充分地陈述自己观点或进行反驳防御，才能澄清事实，体现正义。鉴定结论质证时，当事人双方相互提问及对鉴定人进行质询，应“主要围绕以下内容进行：（一）司法鉴定人、司法鉴定机构的资质；（二）司法鉴定人从事本专业的经历、能力；（三）鉴定意见依据的鉴定资料；（四）鉴定使用的科学技术或者专门知识及其仪器设备、技术标准；（五）鉴定的程序；（六）对鉴定争议的其他情况”^[14]，包括鉴定推理的逻辑性、分析的合理性、因果关系及鉴定机构、鉴定人签名盖章等。通过双方当事人正反方向的询问与交叉询问及审判长的补充询问，才能使鉴定结论质证内容更加全面、具体、公开、透明，从而强化鉴定结论的科学性和可靠性，增加鉴定结论的可采信与可接受性,达到“当法院最终采纳从一个广为承认的科学原则或发现中推断的专家证言时，必须保证该科学原则或发现在其所属的具体领域获得了普遍承认”^[15]的要求。

（三）鉴定人与专家辅助人参与质证

1、鉴定人出庭。经对思明区法院2004年至2007年涉及司法鉴定的207件民商事案件调查，鉴定人出庭的不足2%^[16]。虽然全国人大《关于司法鉴定管理问题的决定》和最高法院《民事诉讼证据若干规定》明确规定了司法鉴定人出庭作证义务，却又宽容地对待鉴定人不出庭的行为，鉴定人以“特殊原因”推托不出庭“有恃无恐”，法官司空见惯不以为然，当事人无可奈何不抱希望，以致除个别案件外，当庭宣读鉴定结论并由双方当事人发表意见成为庭审质证常态。又因法律规定鉴定人具有出庭作证义务，却未规定其应当享有的获取报酬、人身权和财产权不受侵犯等权利，而且鉴定人当庭接受当事人双方的质询可能使鉴定中的一些问题暴露进而否决鉴定结论，加之其缺乏出庭作证经验、语言表达能力，导致鉴定人不愿、不敢、不想出庭作证。而期待已久的新修订的《民事诉讼法》并未对鉴定人出庭作出规定，也未将鉴定人出庭作为确定鉴定结论法律效力的必要前提，使得鉴定人不出庭继续处于放任状态。鉴定人不出庭导致当事人对鉴定结论的质疑无法得到解释，疑问无法得到合理的、信服的回应，对庭审过程的不信任，进而对审判的公正性、权威性产生怀疑。

课题组认为，完善司法鉴定人出庭作证规则是鉴定结论在民事诉讼中质证的关键。首先，应明确鉴定人应当出庭作证情形及申请、通知期限。法院在开示鉴定结论送达副本给各方当事人时，应告知当事人享有的质证请求权。当事人对鉴定结论提出异议并申请鉴定人出庭作证，或具有重大社会影响的案件，或司法鉴定结论与其他证据材料相反、存在严重分歧，或司法鉴定结论明显存在疑点、严重违反鉴定实施程序，或补充鉴定、重新鉴定，或鉴定文书阐释不清或存在明显矛盾等情形^[17]，法院应当依法通知鉴定人出庭作证，鉴定人应当出庭作证。当事人申请鉴定人出庭作证应当在开庭10日前向法院提交书面申请。法院应于开庭3日前以书面方式通知鉴定人出庭。其次，应明确鉴定人出庭作证的例外情形。经开示双方当事人对鉴定结论均无异议，或鉴定结论虽存在标点、错别字或语言不规范等瑕疵但当事人明确表示不要求鉴定人出庭质证，或鉴定人年迈体弱、患有重病，或鉴定人行动极不方便且在较长时间内无法恢复，或鉴定人已经死亡、失踪、居所不明，或因路途遥远且交通不便无法出庭，或因出国、自然灾害等不可抗力、其他意外事件无法出庭，或合议庭基于保障鉴定人利益的考虑认为不宜要求鉴定人出庭作证等情形，鉴定人可不出庭作证，但应对相关质询问题作出书面答复。第三，应明确鉴定人无正当理由拒不出庭作证或者出庭不如实作证的法律后果。对经通知鉴定人无正当理由不出庭作证的，鉴定结论应视为“传闻书面”，适用传闻证据规则予以排除^[18]，并应向司法行政机关发出司法建议书，就鉴定人拒不出庭的事实作出说明并提出处理建议，由司法行政机关予以纪律处分、停止或者撤消其鉴定人资格。对鉴定人出庭拒不回答或不如实回答质询，应以妨害诉讼行为予以制裁，处以罚款、责令双倍退还已收取的鉴定费用。对鉴定人作虚假鉴定，不如实回答质询，导致当事人财产损害的，应予赔偿，情节严重的，应依法追究其刑事责任。第四，应明确鉴定人质证拒绝回答情形。鉴定人对发问内容与鉴定无关，或发问内容重复，或发问内容威胁鉴定人，或发问内容损害鉴定人人格尊严，或发问内容有损鉴定人合法权益等情形，可以拒绝回答。第五,应明确集体鉴定的出庭鉴定人。对于劳动能力、医疗事故等由相关机构、行业协会具备专门知识的人员组成鉴定组进行集体鉴定的，在作出鉴定结论的同时，应确定由鉴定组组长或参与鉴定并持多数意见的人出庭并随鉴定结论以书面方式通知法院，当事人申请或法院决定鉴定人出庭接受质证的，须以书面方式通知鉴定人出庭。第六，应明确鉴定人出庭享有的权利。赋予鉴定人对因出庭质证而支出的交通费、误工费等合理费享有获取补偿的权利，其及近亲属的人身和财产不受侵犯的权利等，消除鉴定人出庭质证的顾虑。第七，采取科技远程质证方式弥补缺陷。对鉴定人因路途遥远、年迈体弱、患有重病、行动不便等正当理由无法出庭，当事人对鉴定结论有异议又确有必要向鉴定人质询的，可利用科技法庭，采取符合法律规定的质证方式，通过网络远程视频、声音传输等科技手段使当事人有机会与鉴定人“面对面”地询问、质疑、解释，为法院准确甄别证据真伪、认定案件事实消除障碍。

2、专家辅助人参与质证。经对思明区法院2004年至2007年涉及司法鉴定的207件民事案件调查，当事人聘请专家辅助人出庭参与质证的仅1件。民事审判实践中，鲜见专家辅助人的身影。这主要是因为，一方面，具体操作规程缺位。司法解释仅对专家辅助人出庭的申请、专家辅助人功能及聘请费用承担作了原则性规定，并未涉及专家辅助人法律地位、意见效力、资格审查方式及参与诉讼程序等方面内容，使得双方当事人对司法鉴定争议较大的民事案件中需要启动专家辅助人参与诉讼程序时无所适从。另一方面，专家辅助人聘请困难。由于法律、司法解释未确定专家辅助人标准，相关部门也未建立专家辅助人人才库，导致当事人不知何种人员才具备专家辅助人资格，不知道通过何种途径聘请专家辅助人，即使知道相关人员具备专家辅助人资格，也因同地域、同专业且具有相应专门知识的人员往往在业务上有一定联系和交往，对担任专家辅助人出庭参与诉讼心存顾虑，大都婉言谢绝不接受当事人的请求，使当事人最终不得不放弃聘请专家辅助人的设想。

课题组认为，我国在借鉴国外成功经验、深化民事审判制度改革的基础上，创设了专家辅助人制度。由专家辅助人辅助当事人对鉴定结论进行法庭质证，将有利于增强当事人及法官认识鉴定结论的能力，弥补鉴定结论质证程序的不足，提高法庭询问效率，促进鉴定质量的提升。鉴于现行法律、司法解释对于专家辅助人制度的规定过于原则与简略，应尽快完善相应配套制度，以发挥专家辅助人在涉及司法鉴定的民事案件庭审质证中的重要作用。首先，应明确专家辅助人在民事诉讼中的地位及专家意见的证据效力。专家辅助人是一种新型的独立的诉讼参与人，专家辅助人所提供的专家意见具有专门性、独立性、中立性，属于一种新的证据形式，应尽快通过立法明确专家辅助人在诉讼过程中的法律地位及相应专家意见的证据效力。其次，应明确专家辅助人的权利义务。专家辅助人系由双方当事人自行委任，其必然对委托方的利益更为关注，在参与质证过程中必然会尽量发掘对己方有利的因素，发现对对方不利的因素,双方专家辅助人的相互制衡和专家辅助人行为客观上对鉴定人所起的监督作用将能最大限度的避免鉴定结论的片面性，因此有必要对专家辅助人在司法鉴定过程中的权利义务作出明确规定，如有权了解和监督鉴定人的鉴定活动并及时发表意见，对案件有关信息负有保密义务等。第三，构建专家辅助人参与诉讼的程序。在鉴定结论开示后告知当事人有聘请专家辅助人的权利，并确定双方当事人申请专家辅助人的期限。当事人需要聘请专家辅助人的，应向法庭提出申请并递交书面的专家意见，法庭应及时将当事人聘请专家辅助人情况通知对方当事人并将专家意见送达对方当事人，以防止诉讼突袭。庭审中，专家辅助人可以旁听庭审，辅助提示当事人及其诉讼代理人或直接对鉴定进行陈述、说明、询问鉴定人，并在庭审笔录上签字确认。法院应于判决中对专家辅助人意见是否采纳进行阐述，并将专家辅助人出具的书面意见入卷归档。第四，应确立专家辅助人标准并建立聘用体系。确立专家辅助人标准，以便法庭对专家辅助人进行资格审查，并由司法行政机关参照鉴定人管理办法建立专家辅助人名册，使当事人能够聘请到适格的专家辅助人。专家辅助人已不是“一种单纯的科学技术问题，已经跨入司法制度的范畴，作为与诉讼制度、证据制度紧密关联又相互影响的一项重要司法制度”^[19]，只有加以完善，才能使专家辅助人参与对鉴定结论的质证从“纸上谈兵”走向现实可能，不致“落空”。

三、鉴定结论的审查与认定

 司法鉴定结论作为一种法定证据同其他形式证据一样，必须经查证属实，才能作为定案或认定事实的根据，这是诉讼法的基本要求。最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（下简称《证据规定》）第27条第1、2款分别规定了当事人对鉴定结论有异议时，法院可根据不同情况决定重新鉴定、补充鉴定、重新质证或者补充质证。但是，在实践中，对“严重”、“明显”和“有缺陷”的情形如何把握则完全依赖于法官自身的认识，这种立法上的模糊化为法官自由裁量提供了较大的空间，是引发重复鉴定问题的根源。因此，加强对鉴定结论的审查判断是保证鉴定结论准确运用的关键。

（一）对鉴定结论可采信的判定

对证据的认定与采信，实质上是对证据有无证明力、证明力大小的认定，是对证据力价值的评估与判定。而对证据可采信的审查判断，主要通过对证据“三性”的审查判断来实现的。

1、对鉴定结论真实性的审查

证据真实性是指证据本身体现的形式和内容，在审判上对反映案件事实所具有客观上的本质属性。鉴定结论作为一种证据，其真实性则体现在鉴定材料的客观性(即检材和样本的提取是否真实、完整、充分)和鉴定结论是否客观真实两个方面。

审判实践中，由于不同类型的鉴定所体现的重点和特性是不同的，因此对其真实性的审查重点也应根据不同类型有所侧重。经调查发现，实践中笔迹鉴定和医疗类鉴定对真实性的审查存在较多问题[20]。

（1）笔迹鉴定真实性的审查。审查的重点应是检材和样本的提取是否真实、完整、充分。它包括：笔迹鉴定的检材与所提取的样本上的笔迹所形成的时间差距是否相差较大，是否客观反映书写人书写动作习惯；样本的提取是否有足够的量,以便比较分析；是否采取分别检验的方法进行鉴定，即是否对检材和样本进行分别检验，并先检验检材后检验样本，防止鉴定人先入为主。

以某案为例[21]。该案争执的问题是补充协议上的签名是否真实。对此一方当事人认为，应采用双方签订的合同作为比对材料，因为双方对合同上的签字无异议，补充协议是在合同之后签订的，二者相隔的时间距离较短，最能直接证实鉴定内容。课题组认为，笔迹鉴定的检材与所提取的样本上的笔迹所形成的时间差距越大，越无法客观真实地反映书写人书写动作习惯，所得出的结论可能发生偏差。因此，应尽量提取与检材时间差距较短的材料作为样本。在双方仅对签名的真假产生异议时，还应首选纠纷前双方确认的材料作为样本。因为纠纷前形成的材料一般没有伪装，能比较客观地反映出被鉴定人的书写习惯和笔迹特征，样本的价值较高。就此案而言，合同中签字的样本价值显然高于起诉状上签字。

（2）医疗类鉴定真实性的审查。病历材料是否缺失、相互矛盾，有否涂改、添加是医学鉴定结论真实性审查的重点。因此，发生医疗事故争议后封存病历是保证病历真实性重要手段。封存病历应当在医患双方均在场的情况下，由医疗机构负责医疗服务质量监控的部门或专职人员进行、保管，并在诉讼中向法庭或鉴定机构提交。对病历的审查是对病历本身真实性和病历形式要件的审查，不涉及医学专业问题。审判实践中，对封存的病历真实性审查的难点主要集中在被封存病历的内容方面。病历材料的真实性是主观病历材料真实性和客观病历完整性的体现。因为，病历材料包括客观病历和主观病历，客观病历反映的是患者就诊后进行项目检查的具体情况（如化验单等），它具有客观性和稳定性的特点。而主观病历体现的是医生在诊治过程中所形成的接诊记录、会诊记录、查房记录、病例讨论记录、内部研判情况记录等等，它不仅具有主观色彩，同时因记录格式的不规范性而容易随时被涂改或添加。所以，这两种材料都与治疗有着密切关系，应作为封存对象。在提交鉴定时，如果封存的病历内容缺失，应判定该鉴定材料在真实性方面存有缺陷。此外，对患方在发生医疗事故争议后未提出封存病历，诉讼中以病历未封存不能作为鉴定依据提出抗辩的问题，课题组认为，除有证据证明患方已提出病历封存要求，医方未实施，否则不能因一方的怀疑而简单以病历未封存来否认病历的真实性。此时，应要求患方明确异议之处，并根据举证责任的分配原则向法庭提供相关证据。

2、对鉴定结论关联性的审查

鉴定结论的关联性是指鉴定结论与待证事实之间的关系问题。其审查内容包括：鉴定结论是否与委托要求相符，有无超出鉴定范围，是否确定了不应该由技术鉴定解决的法律问题或其他专门性问题，与其他证据之间有无矛盾。如果该结论的证明目的并非指向本案的待证事实，则不具有关联性。审查的重点是：结论逻辑推理是否符合常规，因果关系分析是否清楚，鉴定分析意见是否充足、合理；鉴定标准是否准确得当，依据充分；鉴定材料与案件争点的紧密程度如何，能否作为有关鉴定结论的基础。

（1）关于“待证事实”的认定。部分案件在首次鉴定结论出来后，一方当事人又要求对结论的关联性问题进行鉴定，之后又以鉴定结论依据明显不足申请重新鉴定。对此课题组认为，对该问题的审查重点首先是鉴定结论与案件待证事实之间的关系，应厘清什么是“案件待证事实”。一般情况下，待证事实就是争议事实。如果结论要证明的事项不是争议中的事项，那么，该结论就不具有实质性，也就没有关联性。同时，还要从审视提交鉴定的目的入手，考察该结论的证明目的是否有助于证明本案的争议事实。如果鉴定结论的证明目的并非指向案件的待证事实，则该结论不具有关联性。

（2）关于鉴定结论依据的审查。审查鉴定结论的依据是否充足，应从鉴定机构或鉴定人在进行鉴定时所依据的鉴定标准是否准确，论据是否充分，推理是否合理，论据与结论之间是否存在矛盾等方面入手。如对医疗事故与当前病状的关联性判定，首先应审查委托鉴定的目的与鉴定结论是否相符。如果委托目的只要求对涉及事故与当前病状的因果关系作出判断，则鉴定机构不必对事故是否会加重病情作出判断。这是衡量结论内容是否充足的标准之一。在此基础上，还应从审查事故发生与损害结果之间的关联性入手，分析事故是唯一诱因或诱因之一，以及事故对病状能否造成影响，影响程度大小，从而判断鉴定结论的逻辑性、合理性和充分性。课题组认为，实践中对鉴定结论“明显依据不足”的把握要点是：鉴定结论所依据的理由，即使不具有鉴定事项方面的专业知识的普通人在看待鉴定结论的时候，也会发现它在逻辑上的前后矛盾之处，或者说只要稍微具备一点相关专业常识的人就会看出它是违背常理的鉴定结论。除此，不应武断地否定鉴定结论的关联性。

3、对鉴定结论合法性的审查

证据的合法性是证据资格的体现，是证据能力的核心所在，证据材料只有具备证据资格才能进入证据调查程序，成为真正意义的证据。鉴定结论合法性包括结论形成过程和结论内容符合法定程序和要求。对鉴定结论合法性的审查重点是：鉴定材料的来源是否合法，提交与提取是否经双方协商一致；鉴定程序是否合法，鉴定技术手段是否科学；鉴定书所应包括的内容是否齐备；鉴定结论的含义是否明确；据以推断鉴定结论所依据的技术标准的具体出处，看是否为有权机关制定。调研中发现，对鉴定结论合法性的审查主要有以下几个问题[22]：

（1）对建筑工程司法鉴定机构资质的审查。《司法鉴定执业分类规定（试行）》第14条规定了“建筑工程司法鉴定”是运用建筑学理论和技术，对与建筑工程相关的问题进行鉴定。其内容包括建筑工程质量评定、工程质量事故鉴定、工程造价纠纷鉴定。那么，鉴定机构只要取得“建筑工程司法鉴定”资格是否就具备了房屋安全鉴定资质？调研组认为，不能一概而论。“建筑工程司法鉴定”实际上是一个广义的概念，该类鉴定是以工程类鉴定为主（如前述3项内容）。而其中的建筑工程质量评定主要针对建筑工程本身使用的材料质地、数量等是否存在工程质量问题所进行的鉴定，而房屋安全问题的鉴定主要通过对房屋结构、承重等方面的科学分析论证，得出是否影响房屋安全性能的鉴定结论，二者是两个不同的范畴。鉴定机构只有同时具备工程类鉴定资质和房屋安全评估资质，才具有对房屋安全问题进行鉴定的资质。因此，实践中有必要进一步细化司法鉴定执业分类和鉴定机构名册，使法院在委托鉴定时，能准确把握鉴定机构的资质审查关。

（2） 对诉前自行委托鉴定行为的审查。在现实生活中，双方当事人往往因某一专门性问题得不到双方认可，为解决纠纷一方当事人自行委托鉴定，并以该鉴定结论作为证据提起诉讼[23]。对此问题的认定实践中有两种不同观点[24]。课题组认为，对此行为的审查,应首先肯定该证据初步证明案件事实的资格而使其进入证据调查程序，然后，通过双方当事人的质证来判断其是否能够成为定案的依据。因为，在起诉时，诉讼请求如涉及专门性问题，当事人负有举证责任。通过委托鉴定寻求对专门性问题的主张依据则是当事人行使诉权的内容。而且，从《证据规定》第28条规定看，立法并不完全否定一方当事人自行委托鉴定的证据效力。对于诉前自行委托鉴定的结论，如果只是因为诉讼尚未开始且单方委托而否认其证据效力，势必造成司法资源浪费，不符合诉讼经济原则。此外，有些类型纠纷部门规章对评估鉴定的前置性作了规定。如在建设工程合同纠纷中，“发包方在协商期间内未与承包方协商或经协商未能与承包方达成协议的，应当委托工程造价质询单位进行竣工结算审核”，因此，一方当事人自行委托进行竣工结算审核是有法律依据的。当然，诉前自行委托的鉴定结论是否与案件事实相符，最终能否此为定案的依据，还有待法官在引导当事人质证中对证据证明力的审查中判定。

（3）对偷录、偷拍的材料合法性的审查。课题组认为，民事诉讼的最大特征在于其纠纷自身的私权属性。因此，当事人为实现自己的权利而在获取证据的过程中，不惜牺牲他人合法权利及利益的行为法官在审核认定时应加以禁止。但手段的不合法不必然导致内容的不合法，应作具体分析。以偷录音为例，私自录下他人的谈话和私自录下自己与他人的谈话的性质显然是不同的。前者侵犯了他人谈话的隐私权应为禁止，后者方式上虽有不妥，但不违法，如果对方不否认谈话存在的真实性，且偷录的内容经鉴定不存在加工剪辑，并与待证事实具有关联性，则该结论的证据资格应予确认。况且，现实中将双方谈话情况进行录音要求对方同意一般是不可行的。

鉴定结论的“三性”之间体现出一种互为条件的关系。真实性是基础，关联性是链接，合法性是根本。凡具有合法性的结论必须具有关联性，但具有关联性的结论并非都具有合法性。只有具备了“三性”的鉴定结论才可能被作为法律意义上的证据（诉讼证据）进行评判。

（二）对鉴定结论证明力的判断

对鉴定结论可采信的审查判断主要是对鉴定结论本身（即作为单一证据时）的审查判断，但具有可采纳性的结论究竟具有多大的证明价值，还须从鉴定结论与案件其他证据的关联程度进行综合性分析、判断才能得出，这是鉴定结论认证的最重要步骤。对证据的价值的判断，必须根据证据证明力的不同，对所证明的案件事实是否满足抽象法律规范中的要件事实做出说理，并对案件事实和要件事实是否具有同一性作出判断。《证据规则》第71条对鉴定结论证明力的认定作了规定：人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由，可以认定其证明力。审判实践中，由于鉴定结论本身涉及专门知识的运用，法官往往只能在形式上进行审查或凭自己的知识提出异议，要真正对鉴定的依据、技术手段的运用等专门问题进行实质性的审查是比较困难的，对“足以反驳的相反证据和理由”的把握往往成为空话。课题组认为，审判实践中对鉴定结论证明力的审查应注意几个方面的问题：

1、对不确定的鉴定结论的审查。实践中，有的鉴定机构在出具鉴定结论时，采用了类似“倾向认为”、“可能性较大”等模棱两可的字眼，给法院审查判断证据增加了难度。课题组认为，在鉴定结论不确定的情况下，应运用“高度盖然性占优势”的证明标准进行审查判断。

如某案[25]在对欠条上的笔迹进行鉴定时，由于没有诉讼前当事人的书写样本，仅凭诉讼中提取的样本进行比对，鉴定人将检材与样本字迹特征进行综合分析后认为，相同点相对较充分，可反映出书写人的一些书写特征。据此出具的意见是：检材中某某签名字迹为某某书写的可能性较大。由于结论中采用了“可能性较大”这种不确定的语言表述，其证明效力处于似是而非的状态。对此，法官在审查判断时应综合当事人对双方是否形成买卖关系的不同陈述，以及一方提供的欠条和其对欠条形成情况的解释，并结合鉴定结论进行分析比较。通过比较发现，被告主张其与原告不存在买卖关系，但仅有其个人的陈述。虽主张对欠条的签名进行鉴定，但第一次委托鉴定后又拒绝进行笔迹样本的提取，导致首次鉴定未能实施。因此，法庭所掌握的证据并不可能达到确实充分程度，无法从其抗辩中推断出买卖关系不成立的结论，现有证据不可能确定案件事件。相反原告为主张被告欠款事实提供了欠条，并对买卖过程作了陈述，而且笔迹鉴定的结论虽不确定，但为被告所写的可能性较大。综观三方面的证据，法官认为原告所依据的证据证明力明显大于被告，因此判定该证据所支持的事实具有高度盖然性。

2、专家意见与鉴定结论的审查。诉讼中，当双方对鉴定结论争议较大时，一方可能申请专家辅助人出庭对鉴定人进行询问，对鉴定意见和结论提出有抗辩力的质疑。此时，对鉴定结论和专家意见的审查应注意把握：（1）两者在证据制度上的特性差异。鉴定结论是鉴定机构在观察、检验、分析后得出的主观性结论，具有中立性，属于意见性证据；专家意见是针对专门性问题所作出的说明，具有依附性，属于辅助性证据。（2）鉴定人受法院委托,其所作出的结论的证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言,是一种法定的证据。专家意见不是法定的证据种类,其在法的效力上常常低于一般的证人证言。而且，专家辅助人的出庭需向法庭申请并经准许,也不享有鉴定人对案件的知情权,不能直接询问当事人和证人。（3）对专家意见的审查应注重专家资格审查和专家证言可信度(客观性)审查。其中，专家资格的审查包括了专业资格（即专家从事该科学领域的实践能力和经验、成果）和能力条件（即是否具备按时出庭，清楚作出专业说明的身心条件）。而专家意见可信度的审查则包括了专家据以作出分析意见的分析对象是否明确、基础科学原理、分析方法是否科学、分析结论具体推理过程或计算过程是否准确等等。

3、对鉴定结论的综合审查与判断。对任何一个证据，如果只从其本身来审查，有时是难辨别其真伪和确认其对案件事实的证明作用，只有把它同其他证据加以对照、印证，进行综合分析，从相互间的联系上来考察，看它们所反映的情况是否一致，是否协调，就能比较容易发现问题、辨明真伪。对鉴定结论的综合判断就是将鉴定结论与案件中的不同种类的证据进行联系对照，审查各个证据所证明的事实是否一致、协调，它们与鉴定结论之间是否存在矛盾，如果没有矛盾，才能就案件事实得出完整的认识。

如某遗产赠与、法定继承案[26]，争议焦点是《赠送书》的真实性。经对《赠送书》中签名进行鉴定，结论是：《赠送书》中签名倾向认为非赠与人书写字迹。双方就此不确定鉴定结论的证明力各持己见。法官没有武断地判定该证据的效力，而是就案件中涉及的医疗诊断方面的问题向医学专家咨询，并结合在案的其他证据进行综合分析：在案的证人证言虽经公证，但只能证明证人作证行为的真实性，在功能上不能等同于经庭审质证后的证人证言，不能单独作为证明赠与人有否行为能力的证据；而赠与人所在社区和邻居对赠与人与其子关系的证言对赠与人临终前是否有行为能力没有关联性；现场录像显示的只是赠与人与人对话时表示点头的情形，不能直接证明是赠与人在对其财产作出处分；鉴定结论显示，检材与样本在字迹写法、搭配比例等方面差异点较多，且该差异特征所对应的书写习惯不会因书写人控笔能力的下降而改变；从医学专家咨询答复的情况可以认定，赠与人在《赠送书》形成时间之前即罹患代谢性脑病及老年痴呆症，并导致脑功能受损的事实。但仅凭提交的住院病历资料，不能判断赠与人脑功能受损是否达到丧失相关意思判断能力的程度。综合上述证据分析，法院认为，原告方证人证明赠与人“签字很吃力”的证言与笔迹鉴定结论相左，根据鉴定结论的证明力一般优于其他书证、证人证言和视听资料的规则，可以得出赠与人之前罹患代谢性脑病及老年痴呆症并导致脑功能受损，已影响到赠与人对《赠送书》内容进行正常识别及判断的能力，因此，《赠送书》形成时间赠与人不具备相应的意思判断能力，该份《赠送书》被认定无效。

课题组认为，司法鉴定虽然是依据法律规定所进行科学活动，但由于受各种主客观因素的限制，使鉴定结论具有客观科学的一面，也存在一定的局限性。当当事人对鉴定结论争议较大，且结论本身无法明确证明某一客观事实时，必须将司法鉴定结论与其他在案证据进行全面、客观的审查、比较、判断后,才能决定是否作为认定案件事实的证据。

（三）冲突鉴定结论的审查判断

调研中发现，冲突鉴定[27]主要体现为自行委托与法院委托之间、一审法院与二审法院委托之间、同一审法院同一案件二次委托之间、同一审法院关联案件委托鉴定之间的冲突等类型。

表六  冲突鉴定（鉴定案件总数为207件）

虽然，冲突鉴定在鉴定案件总数中仅占11%的比率（见表六），但相互冲突的鉴定不仅将削弱鉴定本身的公信力，而且也给鉴定证明力的有无与大小的辨别造成了困难，因此，冲突鉴定结论的审查判断是审判实践中的一大难点。课题组认为，对相互矛盾的鉴定结论的证明能力进行认定时，应注意区分四个层次进行审查：

第一，审查不同鉴定机构的工作条件和能力，以及鉴定当时的背景条件（如鉴定人员与案件当事人之间是否存在利害关系，鉴定时是否受其他人情、关系影响）。如对上下级医学会出具的冲突鉴定的审查，课题组认为，在排除存在其他问题的前提下，应以上一级医学会的鉴定为主。因为，《医疗事故处理条例》第22条、39条规定，当事人对首次医疗事故技术鉴定结论不服的，可以在15日内向医疗机构所在地卫生行政部门申请再次鉴定；卫生行政部门应当交由省、自治区、直辖市地方医学会组织再次鉴定。条例所以这样规定主要考虑到上一级医学会在技术设备、人员素质、抗干扰的能力等方面相对比下级医学会强一些，鉴定结论可靠性和准确性也大一些，鉴定结论的证明力应当更大一些。

第二，审查不同鉴定的依据是否合法。鉴定必须根据相关法律、法规、部门规章的规定进行。有“成文的”就必须依照“成文的”，在没有“成文的”情况下，才能依照“约定俗成的行业习惯”。

第三，审查被鉴定客体在多次鉴定中是否具备同一认定的条件。因为，同一认定所解决的是相同的客体在经多次检验(比较、分析)后所体现的情况，是比较多次鉴定科学性的基础。如一个问题出现多个不同的鉴定结论,法官应注意审查多次鉴定时所依据的检材和样本是否一致，如不一致，则多份鉴定无可比性，应分别进行审查判定。

第四，审查鉴定的步骤、方法是否科学。鉴定结论必须是在全面综合分析的基础上作出的，只有在特征的符合点是本质的符合，差异点又能够作出合理解释的情况下，才能作出同一认定的结论，否则，即使特征的符合点达到一定数量，但对差异点不能作出合理解释，这种情况下作出的同一认定结论是不准确的。如某案[28]三次委托鉴定。首次鉴定鉴定部门以检材字迹系黑色墨水签字笔书写，墨水成分特殊，目前技术尚不能对其老化程度和形成时间进行检测为由，退回鉴定。二次鉴定中，鉴定部门从纸纤维、填料、文字、印文颜料光泽、渗散及书写压痕恢复变化性状出发，在鉴定检材用纸形成时间、打印墨迹形成时间的基础上，得出检材落款的成文时间。第三次鉴定中，鉴定部门认为由于无同一时间段、同一笔墨形成的样本材料，因此该鉴定不具备鉴定条件，不予鉴定。在此情况下，法院对三次委托鉴定情况进行全面的审查后认为，首次和第三次鉴定，鉴定部门是从笔墨本身的性状出发，认为无法鉴定此文时间。而第二次鉴定是从多方面性状综合各种因素从而得出鉴定结论，鉴定方法具科学性，在无足够的相反证据反驳该结论的情况下，应采信该鉴定书的证明力。

课题组认为，结合审判实践，可以归纳出冲突鉴定的效力等级三原则，即法院委托鉴定效力优先原则、二审委托鉴定效力优先原则、后委托鉴定效力优先原则。

（1）法院委托鉴定效力优先原则及其例外

所谓法院委托鉴定效力优先原则，即相对于当事人自行委托的鉴定以及其他机关委托的鉴定而言，法院委托的司法鉴定具有较高的证据效力。不论从司法鉴定程序的严谨性而言，还是出于对司法中立性的考量，法院委托的司法鉴定无疑是具有最权威的证据效力。因此，确立法院委托鉴定效力优先原则，无疑是鉴定效力审查的一项基础规则。当然，任何原则都有其例外。法院委托鉴定效力优先原则，同样也存在其效力例外，那就是根据冲突鉴定的审查判断标准，司法鉴定在鉴定人与鉴定机构资质、鉴定程序、鉴定内容三个方面存在明显的瑕疵，足以证明当事人自行委托的鉴定以及其他机关委托的鉴定具有更高的证明效力，则法院委托鉴定丧失其效力优先性。

（2）二审委托鉴定效力优先原则

所谓二审委托鉴定效力优先原则，即二审法院委托的司法鉴定，原则上比一审法院委托的司法鉴定具有更高的证据效力。从两审终审制的诉讼原理出发，作为一种审级监督制度，上级法院的二审程序对一审程序具有天然的监督职能。相应地，二审法院在二审程序中委托的司法鉴定，自然具有自己的监督职能，具有更高的证据效力。

（3）后委托鉴定效力优先原则

所谓后委托鉴定效力优先原则，是指同一级法院对同一个案件，先后委托进行司法鉴定的，后委托的司法鉴定比先委托的司法鉴定具有更高的证据效力。因为，同一级法院对同一个案件，一般不得启动两次鉴定程序，除非前一次鉴定存在明显的不足与缺陷，需要重新进行鉴定予以纠正或补充。因此，后一次司法鉴定当然比前一次司法鉴定具有更优先的证据效力。

（四）再次鉴定的启动及其实体条件限制

司法鉴定以其自身的专业性，体现出特有的科学性，在诉讼中对查明案情提供重要的帮助。但是，如同法院的判决，一方面因为直接涉及到当事人的切身利益，一方面又受制于无法避免的人为因素影响，在缺乏充分的权威性的前提下，必然容易引发当事人的异议。在对207件案件的调研中发现，一方或双方当事人对鉴定结论提出异议的案件达到84件；其中34件案件存在二次以上鉴定问题，占异议案件总数的40.78%；鉴定结论被审判人员拒绝采信或者被后一次鉴定结论（证据）推翻的案件有23件，占异议案件总数27.38%。具体情况如下图：

拒绝采信的原因	数量
鉴定机构、鉴定人不具备鉴定资质	2
鉴定程序违法	4
鉴定依据明显错误	4
鉴定标准、方法错误	2
鉴定分析推理错误	5
鉴定不确定	1
鉴定遗漏	1
其他（医疗事故鉴定）	4

表七  拒绝采信的原因与数量分析

调查表明，在当前的诉讼环境下，当事人对鉴定的接受度仍然较低，诉讼案件中再次鉴定问题仍然突出。而当事人对鉴定结论提出异议并申请重新鉴定，不仅将直接影响到司法的效率与成本，也直接关系到各方当事人现实利益与诉讼利益的平衡，业已成为当前人民法院审判活动中的一个必须面对和解决的难题。审判实践中，为维护鉴定结论对专门知识和技能的判定所拥有的科学性和权威性，防止当事人利用鉴定程序拖延诉讼，同时，避免前后鉴定冲突给审判工作带来不必要的困扰，审判人员对当事人申请重新鉴定的请求均会进行严格的审查，在没有正当理由的情况下，一般不会准许当事人申请重新鉴定的请求。但是，实践中法官对“当事人申请重新鉴定理由是否正当”的自由裁量空间较大，认定也较为随意。课题组认为，有必要对当事人申请再次鉴定的条件进行规范限制。对此，有观点主张能否启动重新鉴定程序应根据《人民法院司法鉴定工作暂行规定》（下简称《暂行规定》）第14条规定，对有下列情形之一进行重新鉴定：（一）鉴定人不具备相关鉴定资格的；（二）鉴定程序不符合法律规定的；（三）鉴定结论与其他证据有矛盾的；（四）鉴定材料有虚假，或者原鉴定方法有缺陷的；（五）鉴定人应当回避没有回避，而对其鉴定结论有持不同意见的；（六）同一案件具有多个不同鉴定结论的；（七）有证据证明存在影响鉴定人准确鉴定因素的。另一种观点认为，应依据最高法院《证据规定》第27条的有关规定进行审查。因为，只有鉴定结论与其他证据的矛盾导致无法对案件作出正确认定的情况下，才有重新鉴定的必要。

课题组认为，《暂行规定》和《证据规定》对申请重新鉴定的条件都明确规定了因程序和鉴定主体问题可以进行再次鉴定，只是对重新鉴定的实体条件问题表述不同。在启动重新鉴定程序的实体条件方面，如果仅因“鉴定结论与其他证据有矛盾”；或“同一案件具有多个不同鉴定结论的”就启动再次鉴定，势必出现案件因存在“同一案件具有多个不同鉴定结论”而循环往复地进行鉴定的状况。因此，《暂行规定》的相关规定内容明显不够周延、准确，在审判实践中可操作性较差，较容易引起实践混乱。相反，《证据规定》把重复鉴定的条件规定为“鉴定结论明显依据不足”和“经过质证认定不能作为证据使用”，不仅考虑到司法鉴定与人民法院的判决均属于对当事人争端的事后评价，不可能达到完全的科学、准确，而且从尽快确定当事人的权利义务关系以及维护判决既判力，尽量避免重复鉴定可能导致权利难以确定、纷争难以化解的结果考量，是较为科学的。

据此，课题组认为，对启动重新鉴定的实体条件应当遵循从严审查、从严控制的原则：除非既有的鉴定结论明显依据不足，或者鉴定之效力与证明效力高低无法认定，否则，不应当启动重新鉴定程序。而所谓明显依据不足，课题组认为，从审判实践调研情况分析，主要是指当事人申请重新鉴定的请求具备以下正当理由：1、有证据证明鉴定的方法不当；2、有证据证明鉴定所适用的法律依据错误；3、有证据证明鉴定的计算结果明显错误；4、有证据证明鉴定的对象错误；5、有证据证明鉴定的表述或者推理存在错误等。