【前言】随着遏制房价过快增长的“国十条”、“京十二条”等新一轮房地产调控政策的相继出台实施，其中对于抑制不合理住房需求而具体制定的“限购”、“禁购”政策将对政策调整前已经签订的各类现房、期房、二手房买卖合同的履行带来诸多问题。如何合理的应用《合同法》帮助由于政策调整而存在合同履行障碍的开发商、二手房房主、消费者妥善处理他们已经签订的房屋买卖合同就成了迫切需要解决的房地产市场及法律行业的一个共同问题。笔者作为一名从事房地产行业的专业律师，结合之前自己办理的情势变更导致合同解除的类似案件，将从2009年《合同法解释二》中新确定的情势变更原则的角度出发，通过本文对开发商和消费者共同关心的此类合同如何变更后继续履行？如何解除合同？如何确定双方的责任承担？如何面对可能到来的退房潮？等等问题做出一个初步的法律分析，希望能帮助开发商销售人员及购房人，如果有关心此类问题的新闻媒体也可与您共同探讨。

 

　　从今年年初以来，随着国务院《关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》（简称“国十条”）的发布和实施，全国各地原本高涨的房地产市场形势无疑遭遇了类似2008年的政策寒冬。北京房地产市场在全国房地产行业来讲，是具有标杆作用的。但是随着《北京市人民政府贯彻落实国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨文件的通知》（简称“京十二条”）的出台和事实，政府对于领涨全国房市的北京市场从政策层面来讲也采取了更加严厉的措施。

　　古人有言“治乱须重典”，从“抑制”房价到“遏制”房价，面对疯涨的商品房价格，此次国家痛下杀手，出台了最为严厉的调控政策。对于“国十条”、“京十二条”等调控政策对房地产市场的影响以及政策本身的合理性，业内人士可以从经济学的角度来做行业的分析。但是政策已经出台，由于政策的实施本身具有延后性，加之房屋销售买卖合同本身的特性，“国十条”、“京十二条”对房地产销售的影响也将在政策出台后的二三个月内逐步显现。因此，除了业内人士从经济学角度分析市场层面的问题。作为一名专注于房地产的行业律师，我也对房地产调控政策出台带来的法律问题发表下我的拙见。

　　“春江水暖鸭先知”，去年疯狂的房价和对房地产投资心理的激增，使得购房人对于国家何时出手调控房价，以及对政策的风吹草动都极为敏感。“国十条”、“京十二条”刚出台，尽管政策本身的讨论还未尘埃落定，但是对于房屋买卖合同中的买受人，即消费者，已经在内心中产生了恐慌，作为房地产律师，也接到了大量购房人关于此问题的咨询。特别是“国十条”、“京十二条”为了抑制不合理住房需求而提出的“实行更为严格的差别化住房信贷政策”，并且对于“第二套房”、“第三套房”、“ 非本地居民”购房做了更加明确的细则性约束，大大增强了政策的可操作性。而在各大商业银行相继出台从严从紧的信贷政策后，消费者特别是已经签订认购书、销售合同、二手房买卖合同的消费者，对于“认购书、合同是否必须继续履行？”，“贷款首付增加怎么处理？”，“买房合同能不能解除？”，“买房合同解除或者终止后责任如何承担？”等问题都产生了疑问，律师也经常接到类似的咨询问题，同时，一些房地产开发商、中介公司的销售人员也曾向律师提出过这些问题。

　　　由此可见，“国十条”、“京十二条”等调控政策的影响绝不仅仅限于对房地产市场当前宏观形势以及对未来市场形势发展走向的影响。随着政策出台前已经签订生效的售房合同履行期限的临近，如何处理政策出台之前新房、期房、二手房房屋买卖合同变更或者解除的问题？是目前开发商和购房者都急需面对的紧迫问题。

　　国家政策的变更后，对于合同的履行会产生怎样的影响？能否变更或者解除？这个问题对于像我国这样摆脱计划经济模式不久，政府利用法律、政策调控市场还非常常见的经济体来讲，就显得极为具有讨论的价值。而此次的“国十条”、“京十二条”等调控政策的出台就是更加重了对这个问题研究的法律意义和价值。

从法学理论上讲，法律（Law）是国家制定或认可的，由国家强制力保证实施的，以规定当事人权利和义务为内容的具有普遍约束力的社会规范和规则。从广义的法律概念角度讲，“法律”包括法律、有法律效力的解释及其行政机关为执行法律而制定的规范性文件（如规章）。因此，“国十条”、“京十二条”以及地方出台的类似政策均属于法律的范畴。

　　由于法律很的强制性特点，国家法律政策的变动是合同当事人无法对抗的，是当事人在订立合同时无法有效预见或者避免的客观事实。那么在合同签订后，如果出现了法律政策变动这样的客观事实，对于已经生效的合同履行必然会产生巨大甚至根本性的影响。出于维护市场交易的正常进行的根本目的，“契约神圣、约定必守、诚实信用”是《合同法》的基础原则。合同只要是双方真实意思的表示，没有导致合同无效的其他特殊情形外，从双方订立之日起如果没有导致合同变更或解除的法定事由，双方都应当严格按照该合同的约定履行权利义务。因此，开发商或者购房人要妥善处理已经生效的房屋买卖合同，就要从房地产调控政策的法律性质以及是否属于合同变更或解除的法定事由这个角度来解决问题。

　　（一）我国传统的处理类似问题的做法及当事人的策略选择分析

作为我国处理合同的纠纷的基础法律，《合同法》在上世纪九十年代制定之初，就试图对这个问题做出一个合理的规定。因为，在市场经济运行过程中，由于商品经济本身所具有的不确定和不稳定性，市场环境经常会发生变化，国家采取宏观调控将是必然选择。但是，由于当时我国市场经济还没有融入到国际经济体系中，对于市场变化对于合同履行的影响的认识还非常局限，因此并没有对此做出明确的约定，这无疑是《合同法》这部市场经济基础法律的一大遗憾。但是《合同法》颁布后，随着我国经济的飞速发展，特别是加入世贸组织后，我国经济与世界经济动向息息相关。金融危机、政策调控这些影响合同继续履行的情况经常发生，而按照原合同继续履行则显然无法体现公平原则。

　　根据律师接触的案例，在此前的政策调控导致合同履行障碍的诉讼和仲裁案件中，法院经常采取的是以调解方式结案的策略。而对于调解不成的案件，由于没有明确的法律依据，法院的判决可谓千差万别，而大多只有无奈的确认合同继续履行的。如果没有充足的证据，鲜有判令合同变更或者解除的案件。当然，这对于在市场经济日渐活跃，市场形势变化莫测的情况下保护当事人的合法权益是极为不利和不公的。

而从合同双方的角度讲，要想维护自己的权益来变更或者解除合同，最为常用就是将类似于“国十条”、“京十二条”这样的调控政策归入不可抗力的范围，要求法院予以解除并不承担违约责任。从《合同法》最为接近或类似的“不可抗力”情形来争取实现目的，这也是律师在面对这些问题的无奈之举。但是，从法律角度讲，政策调整与不可抗力具有本质的不同。依据民法原理，不可抗力是指不能预见、不能避免和不能克服的客观情况。同时具备“不能预见、不能避免和不能克服”三大要件的才属于不可抗力的范畴。不可抗力可以是自然原因酿成的，也可以是人为的、社会因素引起的。不可抗力事件的范围主要由两部分构成：一是由自然原因引起的自然现象，如：火灾、旱灾、地震、风灾、大雪、山崩等；二是由社会原因引起的社会现象，如：战争、动乱、政府干预、罢工、禁运、市场行情等。由此可见将“国十条”、“京十二条”这样的调控政策归入不可抗力的免责范畴是很难获得法律支持的。

　　（二）《合同法》情事变更原则的确定对于此类问题解决的尝试

　　在2008年全球性金融危机爆发后，由于我国经济与世界经济的密切联系，受到了很大的影响。市场的剧烈变动给合同的履行带来很大问题，如何妥善处理特殊情况下的合同变更和解除法律问题，就显得极为迫切。因此，最高人民法院颁布了《合同法解释（二）》，其中第二十六条明确规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”。这就第一次将情势变更原则引入了我国法律。“国十条”、“京十二条”这样将导致合同履行发生明显不公或者无法履行的的法律变更、政策变动，无疑可以依此来获得合理的解决。而在《合同法解释（二）》出台后短短半年时间，我国法院就受理了大量的情事变更解除或者变更合同的案件。笔者作为律师，也曾在去年代理了一起由于国家政策变动导致的买卖合同无法继续履行而解除合同的案件，北京地方法院判决该合同解除并互不承担违约责任。对于“国十条”、“京十二条”政策下现房、期房、二手房买卖合同是否能依据情势变更原则变更或解除无疑具有很强的参考价值。

　　房地产调控政策相对于法律来讲，其特征就是针对性、特殊性更强，“国十条”、“京十二条”就是针对多套购房人、外地投资性购房、本地购房和长期居住外地人购房做了针对性规定。而就房屋买卖合同签约方具体情况来讲也是有很大差别的，全款购房、按揭贷款、第一套房、第二套房、第三套以上房屋、户籍等。这些也将使各个合同的在新政出台后的解决方式各有不同：或继续履行，或变更，或解除，或承担违约责任，或双方免责，或协商解决，或仲裁诉讼。。。。。。。

　　（一）新政策出台后各类房屋买卖合同的处理方式

由于按揭购房在商品房买卖中占有较大份额，此次调控政策的重点就是对银行住房信贷政策采取控制措施。因此，对于合同双方的开发商和购房人来讲应当分别针对不同情况采取如下法律应对措施：

　　1、买卖属于贷款购买首套自住房的且面积小于90平米的房屋。那么这种情况不属于此次“国十条”、“京十二条”政策调控的范围，购房人不得以其他理由擅自解除合同，否则开发商有权追究其违约责任。即使房价下跌，也属于正常的市场风险，买房人没有法定理由不得提出退房。

　　2、买卖属于家庭贷款购买首套自住房且面积大于90平米的房屋。那么如果没有特殊情况，双方的合同也并未发生情事变更的法定事实，双方应当继续按照合同履行自己的权利义务，任何一方擅自不履行的视为合同的违约应当承担违约责任。这里需要强调的是，这次的政策特别限定了购房人认定范围，即：包括借款人、配偶及未成年子女，下同。因此，如果购房人签订合同时是购买首套自住房且以个人名义签订的，但是由于其家庭范围内属于这次新政策的调控范畴，那么应当认定发生了情事变更的法定事由，双方可以协商变更或者解除合同。或变更手续数额提高首付比例继续履行，或者协商解除合同。

　　3、对于贷款购买第二套住房的家庭购房。按照新政策，贷款首付款比例不得低于50%，贷款利率不得低于基准利率的1.1倍。那么应当视为发生了情事变更。双方可以协商解决，或是对合同予以变更，增加首付款额度继续履行合同，或是协商解除合同。

　　4、对于贷款购买第三套及以上住房的购房人购房。“国十条”对此只是做了原则性规定，即“贷款首付款比例和贷款利率应大幅度提高，具体由商业银行根据风险管理原则自主确定”。也就是由各地方政府结合自己本地的房地产发展情况自行决定。对此，就要结合各地相继制定的政策来分析了。以北京为例，由于北京投资性购房较多，房价上涨过快，因此“京十二条”对此类购房采取了严格的“禁购”措施。明确规定暂停对购买第三套及以上住房的购房人发放贷款。那么与上述“限购令”不同的是，对此则是明确的“禁购令”。因此，从法律角度讲，该合同履行发生了情事变更的事由，作为购房人可以提出解除合同的退房请求，售房人应当允许，双方互不承担违约责任。当然这仅限于贷款购房，售房合同中约定全款付现购房的购房人则不可以要求退房和解除合同。

　　5、对于外地人在京购房的情况。这种情况属于具有“北京特色”的情形。由于北京房地产市场的特殊性，外地投资购房一直是北京房价居高不下和暴涨的重要推动力。因此，从治标又治本的角度出发，限制外地人在北京购房的政策在当前形势下就应运而生了。对于外地人在京签订的购房合同，应当分情况确定。一是对于能够提供一年以上的纳税证明或者社会保险缴纳证明的购房人，由于可以取得贷款手续，那么合同应当参照上述情况分别作出变更或者解除合同的处理。二是对于不能提供一年以上的纳税证明或者社会保险缴纳证明的购房人，则购房人有权提出解除合同的请求，开发商应当允许并且不得追究对方的违约责任。这里需要强调的是，对于能够提供上述证明但是出于恶意退房的意图而拒不提供的购房人，开发商有权要求其继续履行合同并要求对方承担违约责任。

　　（二）合同解除或变更后的合同责任的承担

正如上文所述，在“国十条”、“京十二条”等调控政策出台后，按揭贷款购房的合同都涉及到合同如何履行以及要承担什么后果的问题。情势变更原则是引起合同变更或解除的法定事由，当然，具体到各个合同而言，是选择变更，还是选择解除，则要根据各个合同的实际情况再做具体的分析，而不能一概而论，更不能直接照搬过来适用自己的合同处理中。再者，每个合同的约定也都是具有差异性的，在笔者律师接触的房屋买卖纠纷案件中，有些房屋买卖合同中会明确约定“国家政策影响的处理方式”的条款；有些房屋买卖合同还直接在条款中约定，“如果贷款不能，买受人有全款购房的义务”。那么根据约定大于法定的原则，在购房人签订的合同具有这些特别约定的情况下，则只能按照该约定继续履行合同，而不能选择变更或者解除合同。

就一般性的标准格式的商品房买卖合同及存量房（二手房）合同，如果没有特殊约定，在发生情势变更导致合同变更或解除的情况下，应当分别按照如下原则确定各方的责任承担。

　　1、对双方签订的房屋买卖合同的房款支付部分进行变更

按照我国法律，合同的变更是指合同依法成立后尚未履行或尚未完全履行时，由于客观情况发生了变化，使原合同已不能履行或不应履行，经双方当事人同意，依照法律规定的条件和程序，对原合同条款进行的修改或补充。首先，对已经签订的现房、期房、二手房等买卖合同变更必须经过售房人和购房人双方协商一致，也就是说当事人协商一致是变更合同的一般条件和必要前提。因为合同是在双方当事人协商一致的基础上订立的，是双方当事人意思表示一致的体现。对合同进行变更将使双方当事人权利义务关系发生变化，任何一方均不能将自己的意志强加给对方。而售房人或者购房人擅自变更买卖合同的，不仅不能对合同的另一方产生约束力，而且还可能构成违约。其次，合同的变更是对原合同关系的内容作某些修改或补充，针对“国十条”、“京十二条”等调控政策的出台，则关键是对于购房人付款部分义务的变更，如首付的比例、贷款的数额、贷款利率等。其次是双方应当按照变更后的合同内容履行各自的权利义务。合同的变更是指在保留原合同的实质内容的基础上，产生一个新的合同关系，它仅仅是在变更的范围内使原债权债务关系发生变化，而变更之外的债权债务关系仍继续有效并应履行。也就是说，对于受到“国十条”、“京十二条”等调控政策影响的部分，如贷款数额、首付款补交数额时间、交房时间变更等，应当按照变更后的情况履行。而对于未受到影响的部分如房屋质量、面积、单价等则还是合法生效的，按照原合同履行即可。从合同的技术处理角度讲，最好是以补充协议的方式对原合同进行补充，并约定补充协议与原合同具有同等法律效力即可。在这种那个情况下，双方是互不承担合同责任的，当然一方另有其他违约的除外。

　　2、由于合同无法履行双方约定解除合同的责任承担

　　由于限购、禁购措施的出台导致购房人无法买卖房屋的，那么双方都可以解除合同。合同解除是指合同有效成立之后，根据法律规定或因当事人一方的意思表示或者双方的协议，使基于合同发生的民事权利义务关系归于消灭的一种法律行为。如果符合解除的条件，购房人和售房人均可通知对方解除合同。合同解除时，如果仅是认购房屋，还没有签订或者实际履行房屋买卖合同，那么双方终止合同的履行即可，所收取的认购金、定金、订金退回，也不存在定金责任的问题。如果合同已部分履行，即支付了首付款或者其他款项，那么合同解除后收款方应当立即退还已收款项。对此，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》有关规定也可以引用。其中第23条规定：“商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款、因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人”。 但是，需要特别指出的是，如果在合同解除过程中，一方当事人的行为给对方造成了损失，受损害方在合同终止后，仍然有权请求赔偿。

　　市场经济本身的不确定性决定了市场趋势的不可预测性。市场发生任何变化，最终都将体现在市场活动各方之间的合同等法律文件的变化上。无论我们对“国十条”、“京十二条”等新一轮房市调控政策作出如何的预测和判断，处于市场变化中的每个个体，都将面临非常具体和繁琐的法律问题。尽管由于目前政策的调整，我们可以援引情事变更原则及具体的法律条文来对合同作出必要的处理，但是这并不影响《合同法》维持市场交易正常进行这个宗旨的体现。即使在具体的变更或者解除合同的法律处理过程中，也应当严格遵循《合同法》的法定原则和程序。对于购房人来讲，不能因为房地产市场的调整以及可能会导致的房价下跌，而把风险全部推给开发商或者二手房房主，在不符合合同解除或变更的法定条件下，擅自随意解除合同，甚至采取不理智的措施来制造群体退房事件。反之，对于开发商或者二手房房主等售房人来讲，在符合合同解除或变更的条件下，也不能恶意拒绝、拖延、推诿购房人的合理请求来回避自己的责任承担。

　　市场经济的本质是法治经济，在这次房地产政策调整大潮中，只有包括开发商、购房人、卖房人、中介组织等各个市场主体保持理性、科学的态度共同面对遇到的问题，整个房地产市场才能保持健康、向上的发展趋势。