“目前的经济形势下，不少企业遇到了融资难。如果把界限明晰了，就可以把正常民间借贷和非法吸收公众存款，以及集资诈骗区分开来，这样也有利于社会经济的发展。”

“东阳富姐”吴英在看守所中度过了她28周岁生日。

2007年2月，吴英以“非法吸收公众存款罪”被东阳市人民检察院（初级）起诉；2008年11月，她以“集资诈骗罪”被金华市人民检察院（中级）起诉；2009年4月，被羁押了两年的吴英，在浙江省金华市中级人民法院公开受审。一方控其犯有可以判处死刑的罪名，一方却辩称其无罪。控辩双方争论激烈。直至记者发稿时为止，吴英一案依然没有宣判。但不管结果如何，如何确定民间借贷的合法底线，已经成为众多企业关心的焦点。

“不特定对象”的争议

“是犯罪行为还是正常的民间借贷，最本质的区别就是债权人的特定性还是不特定性。向特定的对象去借款，哪怕人再多，有1000个人，也是民间借贷，比如公司向员工集资等。只有涉及到不特定的对象，才符合‘非法吸收公众存款罪’的‘公众’一词。”京都律师事务所合伙人、吴英的辩护律师杨照东说。

但是，由于目前尚没有相关的法律界定，对什么是“不特定对象”的不同理解，也就造成了控辩双方的不同观点。

在吴英一案中，根据浙江省金华市人民检察院的指控，吴英从2005年8月到2006年11月，先后从蒋辛幸、周忠红、林卫平等11人处“集资诈骗”共38985.5万元，其原因之一就是这11人属于“不特定对象”。

然而辩方律师却认为，上述11人，有的是吴英的同事，有的是吴英的多年好友，有的是相识后借款，有的是借款后成为朋友乃至生意上的合作伙伴。他们都是吴英的朋友，除了借款，他们与吴英之间还有着其他的往来。对吴英来说，他们是一个特定的朋友群体，而非“不特定”的社会公众。

无论对“不特定对象”的理解如何，事实上，民间借贷行为到后来被定性为非法吸收公众存款罪的情况并不鲜见。早在1986年，在温州市的一起民间融资活动崩盘的恶性事件中，一名叫郑乐芬的女子因吸纳6200万元，被温州市中级法院以投机倒把罪判决死刑，于1991年9月经最高法院核准立即执行死刑；2003年10月，河北大午集团董事长孙大午，因非法借贷被徐水县法院判定犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑3年，缓刑4年，处罚金10万元。这一案件在当时引起了轩然大波，争议不断。

“当时孙大午的案件，争论的主要是在民营企业融资难的情况下，民间集资这一行为是否合理，也就是法律规定是否合理的问题。但就法律本身来说，孙大午犯有非法吸收公众存款罪，在定性上是没有问题的。”杨照东说，根据公开报道，孙大午集资的对象，除了员工和亲朋好友外，还有附近村庄的村民。而这些村民对孙大午来说就是“不特定对象”，属于“社会公众”范畴。

“我不知道法律是怎么规定的，但在义乌，民间借贷非常普遍，要说不涉及到陌生人，那是很难的。”义乌一位不愿透露姓名的企业家告诉记者说，如果仅从借贷对象上界定是否犯罪，那么“义乌的一些企业家都有犯罪嫌疑。”

吴英：“非法集资罪”？

现行《刑法》没有“非法集资罪”的罪名，但是由于非法集资可导致两种不同的罪名，包括非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪两宗，因此在民间借贷产生纠纷后，债务人一旦被定为有罪，大都与这两种罪名有关。河北大午集团董事长孙大午是以非法吸收公众存款罪被定罪的，而丽水市“小姑娘”杜益敏集资案，则是以集资诈骗罪被定罪。由于地缘相近，时间相近，外界经常会拿吴英一案与杜益敏一案相比较，而猜测吴英究竟会被怎样判刑。

法院判决书显示，2003年到2006年7月，杜益敏利用支付高额利息的方式，非法集资高达7亿元，于2006年7月被公安机关拘捕。2008年3月，浙江省丽水市中级法院作出一审判决，被告人杜益敏犯集资诈骗罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。2009年1月13日上午，浙江省高级人民法院对杜益敏集资诈骗案作出终审宣判，驳回杜的上诉请求，维持丽水中院的一审判决。

吴英一案，最初是东阳市人民检察院以非法吸收公众存款罪起诉的。但在后来东阳检察院撤诉，改由金华市人民检察院起诉，这时候起诉的罪名就变成集资诈骗罪了。那么，非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪有什么区别呢？

“这两个罪名相同的地方，是他们都从社会公众那里拿钱。如果只是向亲朋好友那里借款，这两种罪名就都不成立。”杨照东律师说，“而其不同的地方，在于是否以非法占有他人财物为目的。其客观上的表现，是以是否采取欺诈的手段进行集资为界限。”

在杜益敏一案中，根据查证，杜益敏早年在丽水投资美容业、化妆品生意，亏损较大，后又投资房地产开发短期退出，越南矿山、青田钼矿等投资亦无功而返。但对外集资时，杜益敏仍以上述投资需要大量资金为由，伪造了包括富阳花园房地产开发公司投资开发协议书、收据、银行电汇凭证、公章等，这就带有明显的欺骗性质。尽管杜益敏未必想占有这些借款，而且事实上她也在尽力还款，但其手段的欺骗性质最终让自己在劫难逃。

“吴英案与杜益敏一案完全不同。吴英没有使用任何欺诈手段进行借款，她此前的经营一直不错，以很少的本金赚了1000多万元；而她的集资，也是建立在她坚信本色集团的商业模式会成功的基础上。”杨照东分析说，吴英在借款时，有的是说明了具体用途，比如说用于在广州炒店铺，用于注册公司，而且确实像她所说的那样将借款用于其中；有的虽然没有说具体的借款用途，只是说用于公司经营，但事实上用于归还企业的欠款。这些都是正当、合法的经营行为，与欺诈无关。

但检察机关认为，吴英借贷利息高达100%甚至400%，而2008年世界金融行业最高盈利率也不过17.5%，因此本色集团不可能具有还贷能力。吴英明知没有还款能力而大量骗取资金，又用借来的钱购置高级轿车、名牌手表，宴请宾客，属于挥霍行为，完全符合“集资诈骗罪”的特征。

对民间借贷“不轻易动用刑罚”

在民营企业发达、民间借贷活跃的浙江，如果“从严”界定非法借贷，其涉及面必然很广，特别是在国际金融危机造成经济下滑的局面下，这样的界定无疑会让很多资金紧张的中小民营企业雪上加霜。

鉴于此，2008年12月，浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅联合发布了《关于当前办理集资类刑事案件适用法律若干问题的会议纪要》，要求突出重点，打击少数，维护稳定，对于为生产经营所需而向不特定人员筹集部分资金的行为，不轻易动用刑罚，防止因机械执法扩大打击面，影响企业经营和社会稳定。

该《纪要》规定，“为生产经营所需，以承诺还本分红或者付息的方法，向相对固定的人员（一定范围内的人员如职工、亲友等）筹集资金，主要用于合法的生产经营活动，因经营亏损或者资金周转困难而未能及时兑付本息引发纠纷的，应当作为民间借贷纠纷处理。对此类案件，不能仅仅因为借款人或借款单位负责人出走，就认定为非法吸收公众存款犯罪或者集资诈骗犯罪。”

此外，该《纪要》还规定，“为生产经营所需，以承诺还本分红或者付息的方法，向社会不特定对象筹集资金，主要用于合法的生产经营活动，因经营亏损或者资金周转困难而未能及时兑付本息引发纠纷的，一般可不作为非法吸收公众存款犯罪案件处理。但对于其中后果严重影响社会稳定的，应当按非法吸收公众存款犯罪处理。”

按照这一精神，即便是向社会不特定对象筹集资金，只要承诺还本付息，用途合法，又没有严重影响社会稳定，一般可以不作为非法吸收公众存款罪处理。

很明显，这份文件对“民间借贷”的界定是比较宽泛的，与孙大午案件相比，其“宽松”可见一斑。“我认为这是一个界限把握的问题，” 浙江金道律师事务所律师胡东迁评价说，“目前的经济形势下，不少企业遇到了融资困难，如果把界限明晰了，就可以把正常资金借贷和非法吸收公众存款，以及集资诈骗区分开来，这样也有利于社会经济的发展。”

民企呼吁尽快出台“民间借贷法”

上述《纪要》所体现出的精神，或许会成为有关部门“疏导”民间金融的先声。

由于缺乏相关的司法解释，如何区分集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪与民间借贷纠纷这三者之间的关系，一直困扰着立法者和司法者，也令从事民间借贷者困惑。

“也许很多年以后回过头来看，杜益敏、吴英们只是现行体制的一个试验品。”上述不愿透露姓名的义乌企业家说，他相信，就像如今已经取消了的“投机倒把罪”一样，“非法吸收公众存款罪”也有可能有朝一日会被取消。而央行正研究起草《放贷人条例》，该条例出台将有助于规范各类放贷人的资质条件以及放贷行为。

“集资类违法犯罪行为呈上升趋势，原因复杂，既有投资者盲目追求高收益而轻信相关高息承诺的心态原因，也有集资方从正规渠道融资困难的体制原因，还有不法分子利用民众心理以集资为名行诈骗之实的犯罪学原因。复杂的原因，导致对集资类违法犯罪行为作出恰当评价甚为困难。”华东政法大学博士曹坚认为，目前刑法对此类问题的规定远远不够，“建议设置非法集资罪，专门惩治集资犯罪行为。”

与曹坚的建议不同，企业家更希望从根本上规范民间借贷。今年3月，全国人大代表、新光控股集团董事长周晓光在“两会”期间提交了《关于要求制定“民间借贷法”的议案》。周晓光认为，一部专门的《民间借贷法》的制定和出台，不仅从法律层面上给予民间借贷合法的地位，有助于其更好地满足民营中小企业、个体工商户及“三农”经济以短期、小额为特征的金融需求，有利于活跃金融市场，对现行金融系统起到补充作用；而且有助于引导、规范民间借贷行为，防范和降低民间借贷的潜在风险，从而避免恶性事件的发展。

“民间借贷活跃，说明其有着巨大的市场需求。在正规金融机构不能满足这种需求的情况下，应当通过立法，使民间金融机构公开化和合法化。只有这样，才能明确民间金融合法化的界限与标准，不至于使民间金融活动只能游走在法律边缘。”周晓光说。