一.基本案情：
    2008年6月30日上午，举报人杭州西湖台钻有限公司向杭州下城工商分局举报，称位于杭州下城区德胜中路388号长城机电办公楼0273号的浙江西菱台钻制造有限公司杭州分公司销售的“西菱XEST LING+图形”牌台式钻床，侵犯了举报人杭州西湖台钻有限公司的“西湖 WEST LAKE+图形”牌 台式钻床注册商标专用权，要求杭州下城工商分局依法查处。
    杭州下城工商分局接举报后，遂即立案并展开了调查。在当事人浙江西菱台钻制造有限公司杭州分公司的门店及仓库内，检查人员发现当事人经销的“西菱”牌台钻有四种铁质标牌标识，分别是“西菱® XEST LING+图形”、“西菱XEST LING+图形”、“WDM+西菱”、“WDDM+西菱”。根据举报人提供的注册商标样式，现场查扣了当事人的标有“西菱® XEST LING+图形”和“西菱XEST LING+图形”二种铁质标牌的涉嫌侵权的多种型号钻床共计41台，现场拍摄的查扣当事人二种标识实物照片如下：

    当事人浙江西菱台钻制造有限公司杭州分公司销售时使用的注册商标（系司法认定的驰名商标、台州市著名商标）
    经查证，2007年4月开始，当事人从位于浙江省温岭市泽国镇牧屿机电工业园区内的制造商浙江西菱台钻制造有限公司购进上述四种标有“西菱”字样标牌的各种型号的台钻产品，然后置于分公司内用于经营销售，这四种含“西菱”+图形”商标标识都经过了商标局的注册，注册号分别是第4257701、4257700、4257699、1589715号，核定使用商品均为（第7类），注册证明由浙江西菱台钻制造有限公司提供给了当事人。经比对，其中注册号第1589715号的“西菱 XEST LING字样、蓝底+图案”注册商标（即照片上的标识）和举报人杭州西湖台钻有限公司提供的注册号第886733号、第129478号“西湖 WEST LAKE字样、蓝底+图案”注册商标在铁质标牌外观、式样、尺寸及两者的颜色、图案和整体组成上远看几乎无差别，近看才可以看出二者文字不同，图案略有区别。举报人注册商标图片如下：
 

    举报人杭州西湖台钻有限公司的注册商标（系浙江省著名商标）
    举报人的第886733号和第129478号注册商标核定使用商品是第7类，具体使用商品是“金属切削机床和其他金属加工机械，机械操作的手工具”、“台式钻床”，按照国家商标局颁布的《类似商品和服务区分表》，分类代码为0742、0743、0742，解释为第七类商品的第42、43类似群。

    当事人的注册号第1589715号注册商标核定使用商品也是第7类，但具体使用商品是“混凝土振动器，电锤，包装机”，按照国家商标局颁布的《类似商品和服务区分表》，分类代码为：0733、0735、0721，解释为第七类商品的第33、35、21类似群，举报人和当事人注册商标使用商品的类似群代码完全不同，类似群名称表述也完全不同。

    从举报人和当事人提供的第886733号、第129478号注册商标和第1589715号注册商标注册相关资料来看：第886733号和第129478号注册商标是杭州西湖台钻总厂分别于1996年10月21日和1992年9月9日获得注册保护的，第886733号注册商标注册有效期限：自公元1996年10月21日至2006年10月20日止，2001年3月14日该注册商标核准转让给受让人杭州西湖台钻有限公司，2006年6月7日核准续展注册，有效期自2006年10月21日至2016年10月20日；第129478号注册商标原核定使用商品第10类，后改为“商品国际分类第7类”，续展有效期限：1993年3月1日至2003年2月28日，2001年3月14日，该注册商标核准转让给受让人杭州西湖台钻有限公司，2002年10月24日核准续展注册，有效期自2003年3月1日至2013年2月28日。

    杭州西湖台钻有限公司生产的台式钻床等机电产品在不同时期都获得过省优、部优产品称号，其台式钻床标准也成为中国机械行业标准（参见国家发展和改革委员会发布的“中华人民共和国机械行业标准”），产品行销60多个国家和地区，其注册商标自1994年起连续被评为浙江省著名商标，2007年2月7日被续评为浙江省著名商标。举报人声称在市场经营过程中，由于当事人的商标和其相近似，已导致了相关公众不容易分辨、混淆或误认为二者有关联，使举报人蒙受了经济损失。

    当事人的第1589715号注册商标注册人是上海奋发机械有限公司一分厂，2001年6月21日获得注册保护，注册有效期限：自公元2001年6月21日至2011年6月20日止，该注册商标于2002年2月21日转让给浙江西菱台钻制造有限公司，2005年12月，浙江西菱台钻制造有限公司生产的西菱牌台钻产品被台州市人民政府认定为“2005年度台州名牌产品”，有效期三年。2007年10月11日，在制造商浙江西菱台钻制造有限公司诉被告周多平计算机网络域名侵犯商标专用权纠纷一案中，经新疆生产建设兵团农七师中级人民法院审理判决，于2007年10月31日发生法律效力的（2007）农七民二初字第00021号《民事判决书》上将第1589715号和第4257700号注册商标认定为“中国驰名商标”，《民事判决书》中声称该认定“只是个案对商标事实状态的确认判断”，2007年12月，台州市工商局出具了第1589715号注册商标“台州市著名商标证书”，有效期三年，2008年4月，台州市工商局出具了第1589715号和第4257700号二个注册商标图案的“被司法认定为驰名商标”的证书，除此之外，浙江西菱台钻制造有限公司生产的西菱牌台钻还获得了行业协会的其他荣誉称号。当事人对查证的事实无疑义，但对其“驰名商标”侵犯举报人注册商标专用权不理解。
   

    从上述查证的事实情况看，调查人员认知到：

    1.举报人杭州西湖台钻有限公司和当事人浙江西菱台钻制造有限公司杭州分公司均是合法的经营者；

    2. 举报人和当事人二者的商标均为合法、有效的注册商标，且都具有一定的知名度；

    3. 举报人的商标注册在先，当事人的商标注册在后；

    4.二者注册商标的核定使用商品同类不同种，当事人的商标实际使用商品与核定使用商品不符；

    5. 举报人的商标是浙江省著名商标，而当事人的商标是被司法认定、且被当地承认的驰名商标。该案举报人和当事人二者商标的争议焦点是：一个注册过的驰名商标是否侵犯了另一个注册在先的浙江省著名商标专用权。

    二.需要思考的问题：
    调查人员根据查证事实和认知情况，提出了5个需要解决的问题。
    1. 本案中举报人和当事人双方的商标是否构成近似；
    2. 举报人和当事人双方的注册商标核定使用商品是否同类商品，当事人的商标实际使用商品与核定使用商品不符是否构成侵权行为；
    3. 当事人驰名商标的跨类保护程度如何，是否包括对抗已注册在先的举报人商标专用权；
    4. 司法判决在本案处理中的影响；
    5. 对于“驰名商标”和“著名商标”的这种争议，作为下城分局能否首先处理。

    第1个问题：
    根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷适用法律若干问题的解释》（法释[2002]32号）第十条及其他相关规定，采用将争议商标组成要素分组和整体组合比对，可得出如下结果：

    分组对比
    a. 标牌外观、尺寸、比例------相近似
    b. 颜色构成-----------相近似
    c. 图案组成方式--------组成相似、图案要素略有变形
    d. 文字、拼音--------近观不相似，远看相近似
    e. 读音------不相似

    组合对比
    在视觉整体上图案、颜色、文字相似，远看不容易分辨，近观可分辨出图案、文字、拼音的不同。
   

    调查人员在商标对比中也邀请了其他一些普通人员在一般常态下进行观察，得出的观感也是整体相似，在一般场合下不容易将两者分辩出来。当事人也承认二者的商标的相象。但如果将当事人的商标判定为近似商标，在该商标已注册的情况下，则可能和商标局的近似商标的判定发生冲突，所以调查人员考虑到了近似商标的判定标准及核定使用商品是否同类同种的问题。依照《商标法》第二十一条、第五十一条规定，商标局在商标注册申请时必须对核定的使用商品加以区别和分类，以避免商标混淆，造成误解误认，在实践中，同类同种的商品商标相像判定近似不予注册，不同类同种的商标或同类不同种的商标相像判定不构成近似予以注册。

    当事人的商标正因为和举报人的商标核定使用商品同类不同种，在核定商品规范使用时是不构成近似的，但是在核定商品与实际使用商品不符时造成了和举报人的商标近似。近似商标的判定办案人员目前遵循的是最高人民法院关于审理商标民事纠纷适用法律若干问题的解释（法释[2002]32号）有关规定，但该解释的“判定”操作起来显得很空泛、过于原则化，易使不同的人和部门得出的看法和观点不一致。商标是否近似在外在表现上就是解决标识像与不像的问题，同时要结合判断使用的商品是否同质同种问题，如果相似造成相关公众的误解、混淆或联想，可以认为是近似的。这种判断和人们的自然感觉和主观方面有很大的关系，不同年龄、不同文化背景、不同职业、甚至不同地域的人得出的标准和结论可能完全不同，因此难以确定和量化一个规范判断标准，即使能够确定这个标准，但是随着经济事物的发展，也会出现标准不相适应的情况。因此，笔者认为最好是今后各地要成立一个中立的综合知识产权专家评审机构，以解决知识产权侵权处理方面单纯由办案人员进行判定近似而导致的处理公正性和技术性问题，同时最好是各地要设立专门的综合知识产权法庭以解决终裁终审问题。

    第2个问题：
    在本案中，由于当事人第1589715号注册商标核定的使用商品是“混凝土振动器，电锤，包装机”，而该商标实际使用在台式钻床上，根据《类似商品和服务区分表》，“混凝土振动器，电锤，包装机”和“台式钻床”是属于不同的类似群，尽管在大类上“混凝土振动器，电锤，包装机”和“台式钻床”都是机电产品，但名称、用途不一样，类似群代码也完全不一样，导致的结论是同类不同种的商品，根据《商标法》第二十一条规定：注册商标需要在同一类的其他商品上使用的，应当另行提出注册申请，第五十一条更规定：注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限，这明确的表明：核定在当事人第1589715号注册商标的使用商品以“混凝土振动器，电锤，包装机”为限，如果将该商标在“同一类的其他商品上使用的，应当另行提出注册申请”，而当事人未能提供“蓝底、西菱® XEST LING文字+图形”或“蓝底、西菱XEST LING文字+图形”字样商标在“金属切削机床和其他金属加工机械，机械操作的手工具”、“台式钻床”商品上的注册证明，该注册商标理应视为在“金属切削机床和其他金属加工机械，机械操作的手工具”、“台式钻床”商品上的未（核定）注册使用。

    调查人员认为当事人第1589715号注册商标的这种实际使用不应受到《商标法》的保护，相反，如果这种实际使用和他人注册商标相同或近似，则构成《商标法》需要规制的行为。

    如何规制调查人员有二种意见，

    第一种意见认为当事人的商标并没有在台钻上核定使用，却打上注册标记，其行为应属于冒充注册商标。

    第二种意见认为当事人商标的实际使用和他人注册商标构成近似，侵犯了举报人的商标专用权。

    笔者倾向第二种意见，理由是：

    1. 冒充注册商标和商标相同或近似的侵权概念不同，二者构成不同，指向对象不同，侵犯的客体不同，罚则不同。

    2.冒充注册商标在表现上是商标本身尚未在商标局注册，却自行打上注册标记或谎称是注册商标，主观上具有明显的恶意；而当事人的商标本身是注册商标，核定的商品和举报人的商品具有大类上的相通性，主观上不具有明显的恶意，无知的成分较多。3. 冒充注册商标并非一定侵犯他人权利，但商标相同或相似则可能构成侵权。

    第3、4个问题：
    当事人的商标如果作为普通注册商标，因为不规范使用作侵权论处应当是没有问题的，但当事人的商标作为驰名商标时该如何处罚呢？

    依照最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条和《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，新疆生产建设兵团农七师中级人民法院审理判决的（2007）农七民二初字第00021号《民事判决书》上将当事人第1589715号和第4257700号注册商标认定为“中国驰名商标”是具有法律效力的，但该判决却又称，从审理计算机网络域名侵犯商标专用权纠纷出发，对当事人驰名商标的认定“只是个案对商标事实状态的确认判断”，这使得调查人员认为该驰名商标的判决效力影响只是及于网络域名侵犯商标专用权案件或是仅仅适用于这个案件本身，并不能扩大到其他的商标侵权案例。

    为保护驰名商标，《商标法》第十三条特别规定了在商标注册申请时对未注册和已注册的驰名商标的扩大保护规定，新修正的《驰名商标认定和保护规定》第四条进一步规定 ：当事人认为他人经初步审定并公告的商标违反商标法第十三条规定的，可以依据商标法及其实施条例的规定向商标局提出异议，并提交证明其商标驰名的有关材料。当事人认为他人已经注册的商标违反商标法第十三条规定的，可以依据商标法及其实施条例的规定向商标评审委员会请求裁定撤销该注册商标，并提交证明其商标驰名的有关材料。

    调查人员的理解是：根据《商标法》第十三条和《驰名商标认定和保护规定》第四条规定，驰名商标的跨类保护，是针对他人申请注册的商标的，这包括他人已经注册的商标或尚未注册出来的两类商标。

    《商标法》第十三条第一款表明：如果该驰名商标未在中国注册，他人已经注册的商标或尚未注册出来的两类商标如果使用的商品和该驰名商标使用的商品相同或类似，并且商标本身相同或近似，容易混淆的，不予注册并禁止使用；第二款表明：如果该驰名商标已经在中国注册，他人已经注册的商标或尚未注册出来的两类商标如果使用的商品和该驰名商标使用的商品不相同或不类似，并且商标本身相同或近似，可能使驰名商标权利人受到损害的，不予注册并禁止使用；第二款比第一款驰名商标跨类保护的面要宽泛，驰名商标需是在中国注册的。

    但是，已注册的“驰名商标”的跨类保护是否可以对抗他人已注册在先的且合法使用的注册商标呢？换句话说，只要是被认定的“驰名商标”，是否就可以无限制的任意地扩大使用到别人已注册的商品和商标上呢？注册在先且合法使用的注册商标如何保护呢？

    在本案中，依照《驰名商标认定和保护规定》第四条第二款，当事人的1589715号驰名商标权利人浙江西菱台钻制造有限公司可以认为举报人杭州西湖台钻有限公司的第886733号、第129478号注册商标违反了《商标法》第十三条规定，依据商标法及其实施条例的规定向商标评审委员会请求裁定撤消该注册商标，按照这个逻辑，应该是注册在先的且合法使用的举报人浙江省著名商标“西湖”牌台钻侵犯了当事人注册在后的驰名商标“西菱”牌台钻专用权才符合法律规定，法律和规章应首先保护“驰名商标”才对。这种案件事实和法律规定上的相悖确实给调查人员造成了一定的困惑。

    驰名商标的定义《商标法》及《实施条例》未作规定，国家局《驰名商标认定和保护规定》第二条定义为：本规定中的驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。相关公众包括与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者，生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等。

    调查人员认为：

    1.驰名商标的认定依照现行规定和实际情况，存在着国家商标局的行政认定、商标评审委员会的准司法认定和地方人民法院的司法认定三种形式，国家商标局和商标评审委员会的认定由于层级高，专业性强，商标驰名度考虑范围广，同时这种认定遇到争议还可能要经受司法审查，可以认为国家级的认定质量和权威性是比较高的，经认定的驰名商标在全国范围内受到保护；地方人民法院的裁定和判决的驰名商标地域保护性强，直接体现出了司法的保护力度，法院的裁定和判决具有法律上的至高无上性和威慑力，但同时由于认定机关的扩大也使得驰名商标的司法判断和认定易受到法官素质不同和地方各方面的不利影响。

    2. 驰名商标的驰名度从全国范围看是受到不同地域、不同人群、商品和服务的质量及广告量等因素的客观影响的，放在不同的地域、不同人群中感知度并不一样，因此根据商标法的有关规定，地方各级工商部门是以国家商标局颁发的《商标注册证》来具体实施商标专用权保护的，在办理案件过程中，如果当事人在规定的时间内提供不出《商标注册证》并查证未在商标局核准注册，则商标涉嫌侵权，而驰名商标是以《驰名商标证书》作为判定依据的，《商标注册证》和《驰名商标证书》作为政府部门证明文件，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条的认定原则，具有较高的证明力。

    3.商标法作为知识产权领域内的一个专门法，理论上在调整商标权益方面具有最高的效力等级，有关部门为具体实施商标法而出台的一切规定均应当遵守和符合《商标法》的条款和立法原则，商标权益争议的处理，无论是司法判决还是行政处罚，在处理时都应当首先遵从和符合商标法的注册申请和保护规定，不能任意扩大范围。普通注册商标是商标权利人依法核准的，在合法使用的前提下应受到法律的保障，不应当受到非法的侵害，这是法律尊重民事权利的基本体现。

    4.驰名、著名商标的认定在本质上是为了更有效的保护商标权利人专有权的利益，保护和促进国家民族品牌的发展而依法设置的，为排除不当注册和他人的恶意注册行为而特别设置了“撤消”他人已经注册商标的规定，但这种“撤消”的评判是需要充分考虑到注册在先并合法使用的该注册商标权利人的权益的，否则依民法有关规定涉嫌侵害商标权利人的财产权；

    5.驰名、著名商标的使用应当是合法合理的，不应假借自己是驰名、著名商标或驰名、著名商标的不规范使用去任意侵害他人依法注册在先并合法使用的注册商标，制定规则时应充分考虑到各方面法律的衔接和配套，排除一切可能存在的争议隐患和漏洞，防止出现恶意争议；

    6.在现有的规定中确实存在法律和规定的不明晰和冲突，给今后类似案件的处理工作留下了隐患和漏洞。

    第5个问题：
    本案当事人因未向办案单位诉求驰名商标的保护，同时办案单位将该案作为近似商标侵权案件加以了处理，故没有将其提交上级机关解决争议。但调查人员认为，依照《驰名商标认定和保护规定》第四条、第五条规定，如果本案当事人向办案单位诉求驰名商标的保护，作为分局级是无权处理和解决这种争议的，分局只能向上级机关先行提交解决争议，待争议判明后再作出具体的处理比较符合规定。
    本案基于双方商标的客观事实状态，在充分考虑到举报人的商标在先注册、显著性和知名度的基础上，最终判定当事人“西菱”牌台钻侵权，没收当事人侵权台钻41台（案值约11万元），罚款39000元。