案情摘要 　　2004年笔者办理了芜湖的一工程建设过程中的非法转包案件，芜湖一建设单位将一写字楼施工工程总包给了芜湖市某建安公司，双方在总包合同中没有约定分包与转包的相关条款，但芜湖市某建安公司拿到该建设工程后合同，也是按照总包合同原样的条款（总价条款除外）又与两家建筑公司签订了分包合同，但是该工程最终的施工人却是挂靠在这两家建筑公司的个人。芜湖市某建安公司的分包行为取得了建设单位的同意，芜湖市某建安公司拿到第一笔工程款后却没有按合同约定支付给两建筑公司，最终该工程因实际施工人垫付资金太多而停工，芜湖市某建安公司却以施工达不到进度拒绝支付工程款，后实际施工人因无法拿到工程款以公司名义诉至法院。上述案例的分包行为笔者认为其实是一种典型的转包行为，因为在整个工程中芜湖市某建安公司没有派出一人，也没有进行实际的施工行为，项目部也没有，只是通过转包的形式通过压低总价的方式来获得利润，因此分包只是名义上的，实质是明显的转包，因转包在我国的法律规定中是明确禁止的，因此芜湖市某建安公司是以分包之名行转包之实。其实我国工程转包一直是建设工程实务中比较普遍的现象，我国《建筑法》、《合同法》等法律法规对于工程转包的效力及处理原则也作出了相应规定。2005年1月1日颁布施行了《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》(下称《司法解释》) 司法解释对转包、非法分包等也作为明确的规定。 　　本文中笔者主要通过对非法转包的法律性质及法律特征、非法转包的形态、非法转包的构成要件等的分析来确定如何认定非法转包以及对非法转包的法律对策的处理原则。 　　一、转包的含义 　　转包的定义可以概括为，承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给第三人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给第三人承包的行为。 　　我国《建筑法》、《合同法》明确规定了法律禁止的两种转包行为，但没有明确规定转包的定义。后来颁布《建设工程质量管理条例》，在《建筑法》及《合同法》对转包行为界定的基础上明确对转包的定义作出了界定， 2000年1月30日，国务院颁布施行的《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。” 　　二、转包的法律特征 　　根据转包的概念并结合建设部体改法规司1996年颁发的（96）建法法字第14号《关于如何界定工程转包和分包问题的复函》的相关规定，转包具有　　下列法律特征： 　　（1）转包人不履行建设工程合同全部义务，不履行施工、管理、技术指导等技术经济责任。转包人在承包工程后，并不成立项目经理部，也不委派技术人员和管理人员对工程建设进行管理和技术指导，往往以收取总包管理费的方式，将全部工程转让给转承包人， 转包人不履行建设工程合同中应由承包人（转包人）履行的全部义务。 　　（2）转包人将合同权利与义务全部转让给转承包人，转承包人与原合同发包人之间建立了新的事实合同关系（原合同指发包人或总包人与转包人之间的建设工程合同，下同）。转包后，转包人不履行原合同约定的全部建设工程任务，全部的建设工程均由转承包人完成，这样在转承包人与原合同发包人之间建立了新的事实合同关系。 　　（3）转包人对转承包人的履行行为承担连带责任。工程转包后，在转包人并不退出原合同关系的前提下，转承包人与原合同发包人建立了新的事实合同关系，转承包人应就建设工程的质量、工期、安全对原合同发包人承担责任。同时，转包人也应按照原合同就建设工程的质量、工期、安全对原合同发包人承担责任。这里要特别指出的是，按照法律规定，承担连带责任必须有法律定规定或合同的约定，《建筑法》第六十七条第二款规定：“承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。”因此转包人与转承包人应就建设工程的质量对原合同发包人承担连带责任。 　　三、转包的形态         转包在建设工程实务中具有多种形态，根据不同的标准可以进行不同的分类： 　　1.直接转包与变相转包。         所谓直接转包是指承包单位将其承包的全部建筑工程直接转包给某一施工人；所谓变相转包是指承包单位将其承包的全部工程通过肢解后，以分包的名义转包给他人即变相的转包。直接转包与变相转包两者只是形式的不同，并无实质的区别，，无论将工程全部转包给他人，还是以分包的名义将工程肢解后分别转包给他人的，均属转包行为。上述案例就是明显的变相转包行为 　　2.一次转包与层层转包 。所谓一次转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包后不再转让的行为；所谓层层转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包后工程被再次或数次转让的行为。 　　3.依据转包的对象，转包的形态可分为：工程总承包（包括勘察、设计、施工）转包，施工转包，勘察转包、设计转包等等 　　四、转包的法律构成要件 　　根据转包的定义，转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。因此构成转包必须具有以下两个要件： 　　（1）首先转包人与转承包人必须是两个没有隶属关系的独立法人或其他组织或个人。如前文所述所谓转包是承包人将其承包建设工程直接或变相转让给第三人，也就是说转承包人对于转包人来说必须是第三人而不能是转包人的分公司或内部机构；笔者认为，承包人将其承包的建设工程“转给”其分公司或内部机构的行为，属于承包人的内部分工即经营策略的范畴。 　　（2）其次承包人必须将全部建设工程任务转给第三人。承包人必须是将其承包的全部建设工程任务直接或变相转让给第三人才构成转包，而不是将其承包的全部建设工程任务中的分部分项工程或某一部分转让给第三人，承包人只是将其承包的全部建设工程任务中的分部分项或某一部分转让给第三人，应构成分包或非法分包而不是转包。 　　五、如何认定转包行为 　　转包在建设工程实务中及司法实践中的表现是形形色色的， 　　第一，母公司与子公司之间的内部承包模式 　　所谓母公司与子公司之间的内部承包模式就是指母公司承包建设工程后，并不实际履行建设工程合同的权利与义务，而是将承包的全部建设工程任务转给下属的子公司承包的行为。 　　我国新《公司法》第十四条第二款规定：“公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。”因此子公司相对于母公司来说具有独立的法人人格，子公司可以视为独立为母公司之外的第三人。根据上述同样的分析， 我们不难得出母公司与子公司之间的所谓内部承包实际上属于转包。 　　第二，实务中的转包行为 　　建设工程实务中经常出现承包人（总包方）将某建筑工程公司编入承包人（总包方）项目经理部下的某一施工队等，承包人（总包方）与该某建筑工程公司签订工程承包合同，将其承包的全部建设工程任务转交给某建筑工程公司来施工，该行为属于转包 　　但实际上某一施工队的编制并不属于承包人（总包方），也未在工商登记中登记到承包人（总包方）的名下，也就是说，法律上并未成为承包人（总包方）的内部机构，实践中经常表现为，还要看某一施工队的负责人即项目经理并未注册在承包人（总包方）的名下。即本质上还是两个独立法人之间形成的工程转包关系而不属于内部承包的关系。 　　六、转包行为的法律对策         我国法律、法规及《司法解释》均明确禁止转包并对转包的处理作出了明确的法律规定。 　　第一，转包行为无效。如前文所述我国《合同法》、《建筑法》及《建设工程质量管理条例》均明确禁止转包行为，我国《合同法》第五十二条明确规定违反法律法规的强制性规定无效，         第二，转包人因非法转包建设工程所获取的非法所得要予以没收。《司法解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”          第三，建设工程质量合格的，转承包人可以直接向发包人主张工程价款。按照《司法解释》第二条规定，虽然在转包的情况下，转包合同无效，但如果转承包人（实际施工人）承建的建设工程质量合格的，转承包人仍然可以主张工程价款。 　　第四，转包工程的，转包人还可能受到行政处罚。我国《建筑法》 第六十七条第一款规定：“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。” 　　本文的上述案件的最终判决为合同无效，支付工程款并赔偿赔偿损失。         综上所述，建设工程中的转包行为不仅是我国法律所不允许的，同时法律也规定了比较严厉的处罚措施。