商标近似的审查

①文字商标
1)商标文字有部分不同，但读音相同或字形近似且无含义，易使消费者产生混淆的，一般判为近似商标。例如“情未了”与“清未了”，“乐多”与“多乐多”，“尤维斯”与“尤为斯”，“长青”与“长清”；“绿康”与“绿尔康”。商标虽然读音相同，但字形字意不同，不会使消费者产生混淆的，不判为近似商标。例如“明明”与“铭铭”，“亮亮”与“靓靓”。两商标含义相同，都是指同——事物，但其读音和字形不同，商标整体结构区别较大的，一般不判为近似商标。“荷花”与“莲花”，“水葫芦”与“凤眼莲”。
2)商标文字相同的多音字商标，一般判为近似商标。例如“家乐JIAYUE”与“家乐JIELE”。
3)商标文字所表述的含义相同，仅在前后、中间加上数词、形容词或副词，并未改变含义的，一般判为近似商标。例如“金鳄”与“金鳄王”，“爽爽’与“爽一爽”，“动力”与“新动力”，“绿珠”与“绿明珠”，“美邦”与“美邦红”，“美佳”与“美佳佳”，“佳味”与“佳味香”，“趣香”与“趣脆香”，“大富豪”与“富豪”。但两商标文字前后、中间增加其他词汇，改变了含义，所指事物不同并确有其事物的，一般不判为近似商标。例如“白云”与“白云山”。
4)商标文字及字数相同，左右颠倒排列后未改变含义，或者无特定含义的，一般判为近似商标。例如“民大”与“大民”，“东汇”与“汇东”。
5)商标汉字与拼音商标一‘般互不判为近似商标。例如“汉水”与“HAN—SHUI”，“蓝天”与“IANTIAN”。但是已注册的商标有特定的含义或是驰名商标的一般要判近似，例如“中山舰”与“ZHONGSHANJIAN”，“海尔”与“HALER"。
拼音商标与该拼音和汉字组合而成的商标，不论汉字与拼音是否对应，一般判为近似商标。例如“飞云DASHAN’’与“DASHAN"。
已注册的拼音商标与申请中的同其近似的拼音商标，容易使消费者产生混淆的，一般判为近似商标。例如“XUANMEI’’与“XUANMEN”。但是，两个由拼音和汉字组合而成的商标，如果汉字不同，拼音相同，一般不判为近似商标。例如“华新HUAXIN”与“花心HUAXIN”。
6)中文商标与外文商标的常用含义相同，一般判为近似商标。例如“GREEN LAND”与“绿土地”，“飞机”与“PLANE”(英)、“LAVION”(法)。
7)两商标都由中文与外文组合而成，或两商标中有一个由中文与外文组合而成，而另一个是外文，一般情况下两商标判近似。例如“TOP’’与“佳汇TOP”。
8)两商标同为外文商标，含义完全相同且是惟一·的，即便拼写不同，一般判为近似商标。例如“hippopotamus”与“RIVER HORSE”，中文含义都为“河马”。
两商标同为外文商标，含义和拼写都近似，一般判为近似商标。例如“TOP’’与“TOP’S”。
两商标同为外文商标，且都属于无含义的词，发音和／或字形近似，容易使消费者产生混淆的，一般判为近似商标。例如“TRICI”与“TRIXI”，“DEKA’’与“DEKO"。
商标文字使用同一种语言文字的情况下，两商标含义不完全对应，一般不判为近似商标。例如“rabbit”(兔)与“har”(野兔)，“HARK”隼)与“EAGLE”(鹰)。
9)由数字组成的商标，含义渎音相同，即使书写形式不同，也判为近似
商标。例如“931”、“玖叁壹”与“九三一-”。
②图形商标
图形商标应当从图形的外观和整体效果上对比，外观和整体效果近似，容易使消费者产生混淆的，一般判为近似商标。例如(附图5)。
③文字和图形组合而成的商标，既要进行整体比对，又要对商标主要部分进行比对。
如果商标文字相同，图形不同，——般判为近似商标。例如“梅花及图”(附图6)。如果商标文字不同，但图形相同，…般判为近似商标。例如“武豪及图”与“林豪及图”，“包利来及图”与“·FASONG及图”(附图7)。
如两商标中有一个是图形商标，另一·个是文字与图形构成的组合商标，如图形在两商标中都属于显著部分，若两商标的图形近似，则两商标近似，例如“图”与“乐阳及图”，“图”与“纳米亚及图”(附图8)。
但是，如果文字是构成组合商标的主体，图形的显著性很弱，两商标文字差异很大，即便图形近似，这两个商标也不构成近似。因为这两个商标在相同或近似的商品或服务上使用时，不会造成混淆，两商标的显著差异很难使消费者认为他们之间存在必然的联系。例如“春华及图”与“金稷及图”，“兴丰及图”与“老盖及图”(附图9)
(6)颜色商标的审查
颜色商标分为单色商标和颜色组合商标。目前保护单色商标的国家和地区为数不多，例如美国、德国、意大利、韩国等。
TRIPS协议第15条第1款规定：任何能够将一企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区分开的标记或标记组合，均应能够构成商标。这类标记，尤其是文字(包括人名)字母、数字、图形要素、色彩的组合，以及上述内容的任何组合，均应能够作为商标获得注册。即使有的标记本来不能区分有关商品或服务，成员亦可依据其经过使用而获得的识别性，确认其可否注册。成员可要求把“标记应系视觉可感知”作为注册条件。
从上述规定可以看出，保护颜色组合商标是《与贸易有关的知识产权协议》的最低要求。我国《商标法》第8条规定“颜色组合’’可以作为商标申请注册。颜色组合商标是指通过特定的意图或顺序将两种或两种以上的色彩组合而成的商标。对颜色组合商标的保护仅限于提交注册的组合本身，例如“柯达的颜色”。颜色组合商标所选用的色彩必须具体限定，提供色样，不能笼统的描述为“蓝色、橙色”。由文字、图案和颜色组合而成的商标不属于颜色组合商标，只是一般的组合商标。
颜色组合商标如要注册需受到以下条件的限制：
①颜色组合商标应具有合法性
同其他商标一样，颜色组合商标也不能违反公序良俗，不能具有欺骗性。《保护工业产权巴黎公约》和我国《商标法》第10条都禁止复制官方颜色的组合。例如以法国国旗(蓝、白、红)作为颜色组合商标。
②颜色组合商标应具有显著特征
判断显著特征通常所用的标准同样适用于颜色组合商标，需要注意的是认定是否具有显著特征必须结合具体的商品。
申请注册的颜色组合商标就指定使用的商品而言不能是通用的、必须的或叙述性颜色。例如白色用在牛奶制品上。
不具有显著特征的颜色组合标志经过长期使用，如果获得显著特征，就可以作为颜色组合商标予以注册。
③颜色组合商标不应具有功能性
“功能性理论”禁止将产品的特征作为商标，因为这些特征就产品的用途或目的是必要的，或者会影响到产品的价值和质量。如果允许他人将这类特征作为商标独占，就会将其他的竞争者置于十分不利的境地。例如“迷彩服”的生产者不能将“迷彩服”本身所具有的颜色组合作为商标申请注册。
④颜色组合商标不得与他人合法的在先权利冲突
同其他商标一样，颜色组合商标不得与他人合法的在先权利冲突，例如他人享有商标权的商标和在先取得的外观设计权。认定两颜色组合商标是否近似，也应以两商标是否会让消费者误认为是同一经营者提供的商品或服务为标准。
(7)同一天申请的规定
《商标法》第29条规定：两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同…天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。
申请在先是指一申请人提出商标注册申请的申请日期早于其他申请人在同一种商品或者类似商品上就相同或者近似的商标向商标局提出的商标注册申请。依据《商标法》第29条的规定，商标局将初步审定并公告申请在先的商标。
使用在先是指一申请人先于其他申请人使用了提出注册申请的商标。依据《商标法》第29条的规定，商标局将初步审定并公告使用在先的商标。《商标法实施条例》第19条规定：两个或者两个以上的申请人，在同一种商品或者类似商品上，分别以相同或者近似的商标在同一天申请注册的，各申请人应当自收到商标局通知之日起30日内提交其申请注册前在先使用该商标的证据。同日使用或者均未使用的，各申请人可以白收到商标局通知之日起30日内白行协商，并将书面协议报送商标局；不愿协商或者协商不成的，商标局通知各申清人以抽签的方式确定一个申请人，驳回其他人的注册申请。商标局已经通知但申请人未参加抽签的，视为放弃申请，商标局应当书面通知未参加抽签的申请人。
商标使用证据包括申请人最早在商业活动中使用其商标时的商品包装、广告、说明书、收发货单证等，或者被许可人最早在商业活动中使用该商标的商品包装、广告、说明书、收发货单证等，，
(8)不得与已失效不到1年的注册商标相同或者相似
《商标法》第46条规定：注册商标被撤销的或者期满不再续展的，自撤销或者注销之日起1年内，商标局对与该商标相同或者近似的商标注册申请，不予核准。
注册商标被撤销或注销后，原注册人所提供的使用该商标的商品不会立即退出市场，如果此时核准其他申请人注册与之相同或近似的商标，市场就会出现不同的经营者提供的带有相同或近似商标的商品，会造成消费者在购买时混淆商品的提供者。为避免此种情况特设本条。本条的规定仅限制商标局在法定期限内核准此类商标的注册，不禁止商标局受理此类商标的申请。
(9)不得损害他人已有的在先权
《商标法》第3l条规定：申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
“侵犯他人合法的在先权利”是拒绝商标注册的合法根据之一，这一点在TRIPS第16条第1款中已经作了明确规定。所谓“他人合法的在先权利”，按照世界知识产权组织(WIPO)专家的意见，至少包括以下权利(见WIPO《协调各国商标法(草案)1991年版》)：已经受保护的厂商名称权(即商号权)；已经受保护的工业品外观设计权；版权；已经受保护的原产地名称权；姓名权；肖像权。
将上述他人合法的在先权利和他人已经使用并有一定影响的未注册商标作为商标申请注册，违背了诚信原则，应为法律所禁止。
由于客观原因的限制，商标审查中难以将所有存在的在先权力考虑进去，对于在先权力的保护，主要依靠权利人在异议程序和注册不当程序中主张权利，有关在先权利的相关内容洋见异议与评审的相关章节。
3．商标注册申请的驳回
符合《商标法》第28条规定的商标，由商标局驳回申请，不予公告。依据《商标法》和《商标法实施条例》的规定，商标注册申请的驳回分为全部驳回和部分驳回。
全部驳回是指商标局依法对申请注册的商标所指定使用的所有商品或眼务做出不予以注册的行为，例如在第1类上申请注册“中华”，商标局就会在该商标指定使用的所有商品或服务上予以驳回，因为该商标违反了《商标法》第10条第1款和《商标法》第28条的规定。如果商标注册申请被全部驳回，则申请人在其申请注册的商标所指定使用的所有商品或服务上都未取得注册商标专用权。
部分驳回是指商标局依法对申请注册的商标所指定使用的部分商品或服务做出不予以注册的行为，例如在第30类的咖啡、茶、糖等商品上申请注册“长城”商标，但是已有其他人在咖啡和茶上注册了“长城”商标，商标局对于正在申请中的“长城”商标在咖啡和茶上不予以注册，驳回申请人在这两个商品卜的申请。
不予公告是指商标注册申请被驳回，商标局不予以刊发《商标公告》的行为。如果是全部驳回，商标注册申请的全部内容都不于刊登在《商标公告》。如果是部分驳回，商标局则须根据不同情况决定是否公告初步审定的部分。商标注册申请人对商标局的决定不服向商标评审委员会申请复审的，或者对商标评审委员会的决定不服的，向人民法院起诉的，商标局暂时不公告初步审定的部分，而是依据商标评审委员会生效的决定或是人民法院的判决，决定应予以公告的初步审定的内容。如果商标局通知申请人部分驳回商标注册申请的决定后，申请人未在法定的期限内就商标局的驳回决定向商标评审委员会申请复审的，商标局则公告未被驳回的商标注册申请内容。
商标相同或近似的判别（含类似商品或类似服务的判别）
商标法》第28条规定：申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
①同一种商品是指名称、用途、功能或销售渠道等方面相同的商品。一般是指名称相同的商品，例如西服与西服；有些商品虽然称谓不同，但其用途、功能、或销售渠道等方面相同或者实际上是相同的商品，例如自行车与脚踏车，大米与米等。
②类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。
认定类似商品要综合考虑与商品有关的主要因素。认定类似商品应综合考虑以下因素：
1)生产部门是否相同；
2)商品的功能、用途是否相近；
3)生产工艺或原材料是否相同或相似；
4)是否为成品和部件的关系，一般专用部件与成品判为类似，例如自行车架与自行车，通用部件与成品不判为类似，例如电动机与剃须刀；
5)销售渠道和消费群体是否相同或相近，是否容易使相关公众认为是由同一经营者提供的商品。
例如：钢笔、签字笔、与圆珠笔；毛巾、枕巾与毛巾被；暖水瓶与保温瓶；墨水、彩笔水与墨汁；护发用品与染发用品等，分别为类似商品。
③类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。
认定类似服务应综合考虑以下因素：
1)他们提供的方式、目的或地点是否相同或相近；
2)他们提供服务的项目是否相同或相近；
3)他们的消费群体是否相同或相近；
4)他们的营业范围是否相同或相近；
5)一般是否为同一经营者提供。
④商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。
认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。
认定商品或者服务是否类似，应综合考虑以下因素：
1)商品的制造、销售与服务的提供，一般是否为同一经营者所为；
2)商品与服务的用途是否一致；
3)商品的销售场所与服务的提供场所是否一致；
4)消费者的范围是否一致。
⑤所谓相同商标，是指构成商标的要素完全相同，商标在整体上不存在差别或差别细微。
1)相同的文字商标，是指在使用同一种语言文字的情况下，商标文字字体、读音、含义相同，一般视为文字相同的商标。“金兔”与“金兔”商标的文字一样，仅在整体设计上有细微差别，构成相同商标。(附图，)
图1
2)相同的图形商标是指图形在视觉上无差别，或者差别细微的商标，例如(附图2)
3)相同的组合商标是指文字、图形及其组合，在视觉上无差别，或者差别细微的组合商标。例如两商标都由“蜜之皇及图”组合而成，两商标的字体虽有差别，但其图形及整体设计上几乎一致，就构成相同商标；两商标都由“活益比菲多及图”组合而成，字体、图形均相同，构成相同商标。(附图3)
⑥近似商标是指两商标“；旨”、“形”、“意”或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，且用于同一种商品或服务或类似商品或服务的商标，容易使消费者产生混淆，足以误认为是由同一个经营者提供的商品或者服务或者认为其来源与拥有在先注册的商标的经营者有特定的联系。国家工商行政管理总局1989年10月22日工商标字[1989]293号文对“足以造成误认”解释如下，“足以造成误认是指会造成对商品来源产生误认，或者产生当事人与商标注册人之间存在某种特殊联系的错误认识”。
认定商标近似的标准及应考虑的因素有以下两方面
①对于商标近似标准的认识
后申请的商标与已注册或先申请的商标是否会造成混淆(即是否足以使消费者误认为分别附有前述两件商标的商品或服务是由同—一经营者提供或者认为其来源与拥有在先注册的商标的经营者有特定的联系)，是认定商标近似的惟一标准，而构成两商标的务要素，即“音”、“形”、“意”及整体设计等是否相同或者近似，则是认定商标是否构成近似需要考虑的因素，而非标准。
制止混淆是商标保护的核心问题，相关公众认为商品或服务来自同一个或经济上有关联的经营者时，就存在混淆的可能。
TRIPS协议明确规定：在可能造成混淆的情况下，注册商标所有权人才有权阻止任何人未经许可，在其注册的相同或类似的商品或服务上，在商业中使用与其相同或近似的标记。《协调成员国商标立法1988年12月21日欧洲共同体理事会第—一号指令》(以下简称“一号指令”)第5条赋予商标的权利中规定了禁止第三人未经商标权人同意：在——标记与其商标相同或近似，且商标和标记所覆盖的商品或服务相同或近似，如果在公众意识中存在包括同在先商标产生联想的可能在内的混淆的可能时，使用该标记。在《一号指令》的立法理由第10条中明确指出：考虑到混淆的可能构成保护的特殊条件，而且认定取决于多种因素，尤其取决于商标在市场-上的认知程度，商标同使用或注册的标记可能产生的联想，商标与标记及商品或服务间相似的程度。欧共体法院一再指出：商标的基本功能是确保投放市场的商品产源一致，从而使消费者或终极用户能够将这些产品同来自其他厂商的产品区别开来，而不会有混淆的可能。美国“侵犯商标权”的规定在《兰哈姆法》第32条之中，该条规定了两类可能会引起混淆错误或欺骗的行为构成商标侵权。由此可见美国在保护商标权时也立足