【 案情】
1997年12月12日，河南省粮食厅粮油食品公司 （以下简称粮油食品公司）向国家工商行政管理总局商标局申请注册 “白象”商标，于2001年1月14日获得核准注册。该商标为“白”和“象”两个汉字组成的文字商标，两个汉字的组合方式是上下排列，字体属行楷、舒体；商标注 册证为第1506193号，核定使用商品为第30类方便面、挂面、豆沙、谷类制品、面粉、面条等。类似群组为3007、3008、3009、3011。
2004年5月7日，粮油食品公司将核准注册的“白象”商标转让给正龙公司。正龙公司白象系列方便面产品销售量、宣传费 用及纳税额均逐年递增。截至2006年底，正龙公司在全国设立了9个从事方便面生产的分子公司，上述生产企业均被授权使用第1506193号“ ”商标。销售市场遍布全国各省、自治区、直辖市（港、澳、台除外）。至2006年销售收入已达人民币2,351,550,376.01元、广告费支出达 43,316,983.25元。白象牌方便面在2004年、2005年、2006年连续3年在全国方便面行业中规模效益、生产能力及市场占有率排名第三。 2006年10月，正龙公司的“白象”注册商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。
四川雅士投资管理有限公司于2005年7 月29日向国家工商总局商标局申请注册“ ”文字商标，“白家”商标为“白”和“家”两个汉字组成的文字商标，两个汉字的组合方式是上下排列，字体属行楷、手写体。申请号为：4805951，申请 类别为30类：粉丝（条）；调味品等。类似群组为3012、3016。国家工商总局商标局于2005年10月25日向四川雅士投资管理有限公司核发注册申 请受理通知书，同意受理该申请。白家公司成立于2001年5月29日，诉讼中，白家公司认可其经四川雅士投资管理有限公司许可于2005年底开始在方便粉 丝产品上使用涉案“白家”商标。
原审法院判决：1、白家公司立即停止在其生产的方便粉丝产 品包装上使用侵犯正龙公司第1506193号“ ”注册商标专用权的“ ”商标。2、四邻公司立即停止销售侵犯正龙公司第1506193号“ ”注册商标专用权的“ ”方便粉丝产品。一审案件受理费1000元由白家公司负担。
二审法院判决，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当。
【争议焦点】
1、白家公司生产的方便粉丝与正龙公司生产的方便面是否为类似商品？
2、白家公司使用的“ ”商标与正龙公司第1506193号“ ”注册商标是否构成近似商标，从而构成侵权？
【 分析意见】
1、 商标侵权的案子中类似商品如何判定？
本案中关于白家公司生产的方便粉丝与正龙公司生产的方便面是否为 类似商品问题，根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条规定，商标法第五十二条第（一）项规定的类似商 品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品；人民法院依据商标法第五十二 条第（一）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《国际分类表》和《区分表》可以作为判断类似商品或者 服务的参考，但并不是唯一依据，《区分表》中所列类似群组并非判断类似商品的必要条件。本案中，正龙公司“白象”注册商标所使用的方便面和白家公司的方便 粉丝不仅在功能、用途、食用方法、包装方法等方面均相同，在生产部门、销售渠道、消费对象方面也相同。正龙公司在原审中提交的证据证明，多家超市经营者在 销售过程中均将方便面和方便粉丝放在一起进行销售，且多家经营者和很多消费者将正龙公司生产的白象方便面和白家公司生产的白家粉丝发生了实际混淆。综合上 述因素，可以认定方便面和方便粉丝为类似商品。
2、如何认定近似商标？
关于白家公司使用的“ ”商标与正龙公司第1506193号“ ”注册商标是否构成近似问题。将白家公司所使用的“ ” 商标与正龙公司的“ ”注册商标进行对比，两者均是两个汉字组合而成的文字商标；两个汉字的组合方式均是上下排列；两个商标的字体均属行楷；两个商标第一个字均是白字，字音、 字意完全相同；“象”和“家”虽然读音截然不同，但在均用行楷书写时，两者相近似，进而整体对比“白象”和“白家”， 与 字形是相似的。综合考虑正龙公司的“ ”注册商标的显著程度、市场知名度等因素，可以认定白家公司使用的“ ”商标与正龙公司的“ ”注册商标构成近似。白家公司上诉认为两者不构成近似商标的理由不能成立。关于白家公司二审中提出正龙公司实际使用的商标与注册商标不一致的问题，商标权 人所实际使用的商标是镂空或实心对本案的侵权认定并无影响。此外，关于白家公司使用的“白家”商标的含义问题，白家公司所提交的证据不能证明其所使用“白 家”商标有地名的含义，且即使有地名含义，白家公司在经营过程中，也应本着诚实信用的原则合理避让其他注册商标，但白家公司却没有尽到合理的注意义务，实 际造成了消费者的混淆误认。故白家公司在类似商品上使用与正龙公司第1506193号“ ”注册商标近似的“ ”商标，构成对正龙公司第1506193号“ ”注册商标专用权的侵犯。
在一审诉讼中，原告提供了委托某市场调查研究公司对“白家”和“白 象”商标的认知度及混淆误认比例进行调查，该公司在对100个普通消费者随机抽样调查后出具的《商标识别研究报告》显示：“白象”商标的认知率很高，而且 其中有68%的受访者将“白家”商标误认为“白象”商标；有78%的受访者认为“白家”商标与“白象”1506193号商标有关联性。上述随机抽样调查过 程经郑州市黄河公证处公证，并出具（2008）郑黄证经字第60号公证书。一、二审法院均没对该证据的证明力予以明确说明，但该证据提示我们，对近似商标的认知度和混淆误认比例的判断，可以用市场调查研究公司的相关调查予以佐证。
二审法院提出了商标使用者应本着诚实信用的原则合理避让其他注册商标，对是否会造成消费者的混淆误认，应尽到合理的注意义务。
