【摘要】本文对买卖不破租赁原则的适用条件及适用的例外提出了自己的观点，认为对买卖不破租赁原则的适用规定条件是必要的，这个条件就是要么租赁合同进行登记要么虽然未经登记但租赁合同约定有买卖不破租赁条款并且该条款已告知租赁物的买受人，而且，该条件存在例外。
【关键词】文献
【全文】
【引言】
背景：为从事餐饮服务，杨某某、吴某某于2006年12月28日与某市经济技术开发区农村信用合作社签订了房屋租赁合同，合同中约定由杨某某、吴某某向某市经济技术开发区农村信用合作社租用其所有的某市开发区某某商厦南面一楼，面积约为420CM2，租期为四年，自2007年1月1日起至2010年12月31日止，租金为60000元/ 年（每年交一次，当年12月31日前交次年租金），合同签订后，出租人和承租人均履行了合同。然而，2008年9月11日，出租人告知承租人，该租赁的房屋已拍卖，竞拍人戚某某和黄某某已竞拍得该房屋，并计划于10月份办理房屋过户手续，上述房屋租赁合同中属某市经济技术开发区农村信用合作社一方的权利和义务由买受人戚某某和黄某某承接。据此，买受人戚某某和黄某某诉请法院解除该房屋租赁合同并要求承租人腾空房屋、恢复原状。
上述案例引发了这样一些问题，第一、在出租人与买受人办理房屋所有权过户手续前，买受人有无原告资格？第二、在出租人与买受人办理房屋所有权过户手续后，买受人能否解除合同？第三、买卖不破租赁原则的适用有无条件？第四、买卖不破租赁原则在适用时是否存在例外？
对于第一个问题，不是本文讨论的重点，因为根据我国物权法第六条、第九条、我国合同法第一百三十三条的有关规定，在办理房屋所有权过户手续前，房屋的所有权不发生转移，故在房屋所有权人某市经济技术开发区农村信用合作社与买受人办理房屋所有权过户手续之前，房屋的所有权不发生转移，房屋的所有权人仍旧是某市经济技术开发区农村信用合作社，因此，原告戚某某和黄某某的身份充其量只一个房屋买卖合同中的买受人而已，其对被告所租的房屋拥有的最多也只是期待权而并非所有权，原告既然不是所有权人，其诉讼主体也就不适格，无权对被告提起解除房屋租赁合同的诉讼。
对于第二、第三、第四个问题，涉及到民法中一个重要的原则，即买卖不破租赁，笔者想就买卖不破租赁原则的适用条件及适用的例外谈谈自己的观点，以起到抛砖引玉的作用。
一、买卖不破租赁原则的含义
买卖不破租赁原则肇始于1900年的德国民法典，后被各国立法所借鉴，遂成为民法的基本原则和立法通例。所谓买卖不破租赁原则，是指在租赁关系存续过程中，租赁物被让与或设定物权的，承租人对取得租赁物所有权或他物权的人，可主张其承租权，此即所谓对抗力。也即是指受让人或他物权人都附有维持原有租赁的义务，而无需另订契约。买卖不破租赁这种现象是在本质上是承租权物权化的一种表现。承租权物权化的程度基本上可以从承租权的存续期间是否受到保护、有无对抗力和承租权能否自由处分等三项指标来进行判断。其中，承租权物权化最重要的判断指标为对抗力，即“买卖不破租赁原则” 。
我们谈论买卖不破租赁原则一定需要在这样的语境下：第一，租赁合同已成立并生效；第二，所有权发生变动是在租赁期间；第三，出租人或租赁物的所有人将租赁物的所有权让与了第三人（即已经过户）。
二、买卖不破租赁原则的适用条件
关于买卖不破租赁原则的适用条件，主要考虑这样两个问题，第一、租赁合同登记是否为买卖不破租赁原则适用的先决条件？第二、在适用买卖不破租赁原则时，是否要区分所有权发生变动的原因是自愿(意思自治)的行为还是非自愿(国家强制)的行为？
（一）租赁合同登记或出租人事先告知买受人是买卖不破租赁原则适用的先决条件
我国台湾地区民法第425条规定：“出租人于租赁物交付后，承租人占有中，纵将其所有权让与第三人，其租赁契约，对于受让人仍继续存在。前项规定，于未经公证之不动产租赁契约，其期限逾五年或未定期者，不适用之。” 我国《合同法》第229条亦规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”此外，我国城市房屋租赁管理办法第11条也有类似规定，“租赁期限内，房屋出租人转让房屋所有权的，房屋买受人应当继续履行原租赁合同”。
比较我国台湾地区民法与我国合同法，不难发现，我国台湾地区民法对买卖不破租赁原则的适用条件作出了限制，即对于未经登记且期限超过五年或不定期的租赁合同，不适用买卖不破租赁原则。我国合同法对买卖不破租赁原则的规定适用范围更为广泛，既适用于不动产，也适用于动产，适用的条件较为笼统，并没有对买卖不破租赁原则作出明确的规定，既未要求租赁物必须已实际交付，也未要求租赁合同必须登记才能适用, 这样的规定，虽然可最大限度的保护承租人，但缺乏对善意物权人和债权人的有效保护。
然而，从我国其他相关的法律法规中却可以看出某种买卖不破租赁原则适用条件的端倪。比如我国《
城市房地产管理法》第
53条规定：“房屋租赁，出租人和承租人应当签订书面租赁合同，约定租赁期限、租赁用途、租赁价格、修缮责任等条款，以及双方的其他权利和义务，并向房产管理部门登记备案。”我国《
城市房屋租赁管理办法》第
13条和14条也规定：“房屋租赁实行登记备案制度。签订、变更、终止租赁合同的，当事人应当向房屋所在地直辖市、市、县人民政府房地产管理部门登记备案；房屋租赁当事人应当在租赁合同签订后30日内，持本办法第十五条规定的文件到直辖市、市、县人民政府房地产管理部门办理登记备案手续。”从这些相关的法律法规中，我们可以发现，立法者在对买卖不破租赁原则的适用条件问题上采取的是折中主义的立场，既没有完全肯定买卖不破租赁原则，也没有确立登记对抗原则，而是将二者综合起来，采取了登记备案的做法。其立法初衷是希望既可以能够通过登记备案让租赁合同达到公示的目的，又可以以此保障承租人的权利。
令人遗憾的是，立法者的本意虽好，但在实践中由于登记备案制没有强制性，绝大多数租赁合同并未经过登记便生效，从而致使租赁权未经公示，便具有相应的效力，最终导致该租赁权可以对抗善意物权人的所有权，从而带来对善意物权人的所有权保护不力的问题，这不仅与公平合理的原则相悖，而且与立法者的初衷背道而驰。
因此，笔者认为，根据我国现行相关的立法，结合立法目的，我们可以总结出第一种可以适用买卖不破租赁原则的情形应该是租赁合同合法有效且必须进行登记。因为根据民法原理，物权的变动必须符合公示原则，也就是应该以可被外部所查知的方式表现出来，只有这样，才能使权利具有公信力，具有对抗的效力。租赁权作为一种物权化了债权，必须经过登记公示才能具有公信力，才能对抗第三人。合法有效的租赁合同经过登记后，承租权具有对抗效力，所以，租赁物的买受人（新所有权人）无权解除合同，租赁合同继续有效。
接下来还有第二种情形，如果承租人和出租人在租赁合同中约定有买卖不破租赁的条款，并且该条款已经由原租赁合同中的出租人（租赁物的原所有权人）以适当方式告知了租赁物的买受人（新所有权人）时，租赁合同是否继续有效呢？本来，按合同的相对性原理，合同不能约束相对人之外的第三人，但法律另有规定的除外，这就是涉他合同，如人身保险合同，就可以为第三人设定权利义务。从本质上讲，租赁合同中的买卖不破租赁条款也属于涉他合同，原租赁合同中的出租人（租赁物的原所有权人）和承租人可以为租赁物的买受人（新所有权人）设定“在该租赁物的所有权转移后，该租赁合同在买受人和承租人之间继续有效”的权利和义务，因此，当承租人和出租人在租赁合同中约定有买卖不破租赁的条款，并且该条款已经由原租赁合同中的出租人（租赁物的原所有权人）以适当方式告知租赁物的买受人（新所有权人）后，如果买受人还继续向出租人（租赁物的原所有权人）购买该租赁物，那么，可以视为租赁物的买受人（新所有权人）已经默认了租赁合同中买卖不破租赁条款的效力，因为他已经预见到这样的后果却还愿意买受租赁物，说明他对租赁物已经出租且未到期这一事实持无所谓的态度，所以，租赁物的买受人（新所有权人）无权解除合同，租赁合同继续有效。
可见，租赁合同登记不是买卖不破租赁原则适用的唯一先决条件，租赁合同虽然未经过登记，但该合同约定有买卖不破租赁条款并且该条款的内容已由出租人（租赁物原所有权人）以适当方式告知租赁物的买受人（新所有权人）的，原租赁合同继续有效。
（二）只有自愿(意思自治)的行为引起的所有权变动才能适用买卖不破租赁原则
租赁物所有权变动的原因，不仅仅只有买卖行为，还包括强制拍卖、抵债、交易、赠与、遗赠甚至将租赁物作为公司、合伙出资。这些行为可以分为两类：一类是基于私法上的行为，即基于原所有权人的意思自治、自愿的行为(如买卖、赠与)而产生的所有权变动，另一类是基于公法上的国家强制力的行为，并非原所有权人的非自愿行为，如强制拍卖。笔者认为，在适用买卖不破租赁原则时，应就所有权变动的不同原因加以区别对待。
基于原所有权人的自愿行为产生的所有权变动的，买卖不破租赁原则当然适用，如买卖合同。这也为最高人民法院《关于贯彻执行<
民法通则>若干问题的意见》第119第2款规定所采用，该条规定：“私有房屋在租赁期间，因买卖、赠与或者继承发生房屋产权转移的，原租赁合同对承租人和新房主继续有效”。
从法理上讲，基于公法上的国家强制力的行为（即原所有权人非自愿行为）产生的所有权变动不应当适用买卖不破租赁原则。这是因为，《
合同法》第
229条规定的“所有权变动”不应当包括原所有权人非自愿的行为(强制行为)引起的所有权变动的事实，如强制拍卖。为什么呢？因为《
合同法》属于民法，而民法调整的是平等民事主体之间的财产关系和人身关系，还有
合同法本身的调整的范围也非常明确，其调整的是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的关系，即合同关系，也就是说《
合同法》调整的是平等主体之间的协议行为，而协议行为是私法上的意思自治行为，而非公法上的强制行为，对于不能体现意思自治的公法上的强制行为，如强制拍卖，当然不应该适用买卖不破租赁原则。
然而，在我国的司法实践中，对于强制拍卖引起的所有权变动仍然适用了买卖不破租赁原则，尽管这种适用是有限制的。如最高人民法院《关于民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第31条规定：“拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。” 这其中，“拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭……”，表明在民事执行中，拍卖引起的所有权变动原则上不破除租赁合同的效力，但是，这并不绝对，而是存在例外情形，即如果租赁权继续存在于拍卖的财产上，对在先设定的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将租赁合同解除后再进行拍卖。
此外，从最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结的财产规定》第26条“财产执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人”的规定中可以看出，在所有权人对财产享有的所有权能受到公权行为的限制时，所设定的租赁权在所有权变动时不再适用买卖不破租赁原则。当然，为保护承租人利益，该条司法解释第3款之规定“人民法院的查封、扣押、冻结没有公示的，其效力不得对抗第三人”，也就是说，如果查封、扣押、冻结没有公示，或查封、扣押、冻结在后，而租赁权设定在先的，可以适用买卖不破租赁原则。
三、买卖不破租赁原则适用的例外
（一）承租人有符合租赁合同中规定的出租人可以解除合同条件的行为时不适用买卖不破租赁原则
如前所述，租赁合同登记或出租人事先告知买受人是买卖不破租赁原则适用的先决条件。那么，是否意味着只要租赁合同只要经过登记或者虽然未经过登记，但租赁合同约定有买卖不破租赁条款并且该条款的内容已由出租人（租赁物原所有权人）以适当方式告知租赁物的买受人（新所有权人）的，承租权人都可以对抗买受人、买受人都不能解除合同了呢？笔者认为，这要看原租赁合同中出租人和承租人关于有没有规定出租人解除合同的条件以及承租人是否存在符合租赁合同中规定的解除条件的行为。
如果承租人在租赁合同规定了出租人可以解除合同的条件，比如在租赁合同中规定承租人使用租赁物的过程中损坏租赁物严重或不按规定用途使用或从事违法活动或未经出租人擅自转租时出租人可以解除合同，那么，当承租人有符合租赁合同中规定的出租人可以解除合同条件的行为时，租赁物的买受人（新所有权人）就以行使原租赁合同中属于出租人（原所有权人）一方的权利，有权解除合同，原租赁合同不再继续有效。因为，当租赁物的所有权由出租人（原所有权人）转移给买受人（新所有权人）时，原租赁合同合同中属于出租人（原所有权人）一方的权利和义务一并转移给租赁物的买受人（新所有权人），这属于
合同法中债权债务的转移，按我国合同法第
85条的规定： 债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。也就是说， 原租赁合同中出租人（租赁物的原所有权人）将自己的提供租赁物的义务转移给租赁物的买受人（新所有权人）时，租赁物的买受人（新所有权人）可以以承租人违反原租赁合同中出租人（原所有权人）和承租人约定的条款、已经满足该租赁合同中出租人可以解除合同的条件为由，主张解除该租赁合同，换句话说，原租赁合同在承租人和租赁物的买受人（新所有权人）之间不再继续有效。
（二）抵押权设立在先时，抵押权实现后(所有权的变动)，受让人不受租赁合同的约束，即“先抵后租”不适用买卖不破租赁原则
基于物权的优先效力特征，当物权和债权并存于同一个标的物之上时，物权优先于债权；当同一物之上如果有数个物权并存时，先设立的物权优先于后设立的物权，这是物权内部相互间的优先效力。依照大陆法理论，一物之上只能设立一个所有权，但可以同时或先后设立多个担保物权，也可以设立多个债权。在此情况下，先设立的物权就比后设立的物权具有优先的效力，而同一物上存在多个债权时，无论设立的先后时间如何，都只有平行的效力，不存在谁优先的问题。当抵押权与租赁权并存于同一物时，因抵押人不能履行到期债务而抵押权人将抵押物拍卖时，就可能引起抵押权与租赁权的冲突，根据抵押权与租赁权设立时间不同，是否适用买卖不破租赁原则也有不同。 最高人民法院《关于适用<
担保法>若干问题的解释》第
66条规定“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力”。上述规定体现了物权的优先效力，也更进一步证明了法律赋予了租赁权的物权性质，当抵押权(担保物权)与租赁权并存于同一物时，抵押权设立在先时，抵押权实现后(所有权的变动)，受让人不受租赁合同的约束，即“先抵后租”不适用买卖不破租赁原则。
【结语】
为了寻求出租人、租赁人、买受人等各方利益之平衡，维护交易的稳定，实现法律的公平和正义的价值，对买卖不破租赁原则的适用规定条件是必要的，该条件包括：第一、要么租赁合同进行登记要么虽然未经登记但租赁合同约定有买卖不破租赁条款并且该条款已告知租赁物的买受人，第二、只有自愿(意思自治)的行为引起的所有权变动才能适用买卖不破租赁原则，并且，该条件存在例外。这个例外就是即使满足该适用条件，但若承租人违反原租赁合同中出租人（原所有权人）和承租人约定的条款、已经满足该租赁合同中出租人可以解除合同的条件时，不能适用买卖不破租赁原则，还有“先抵后租”同样也不能适用买卖不破租赁原则。
【注释】作者单位：云南兴彝律师事务所
【1】邬德．论买卖不破租赁原则的适用条件，［ＥＢ／ｏｌ］．
http://www.gzlawyer.org/topic.php?action=news&channelID=7&topicID=21&newsID=10006424，2007－4－1．
