摘要：
前提：回购作为重要的抵押货款交易方式之一，凭借其“高利率、低风险、融资快、回报高”等特点，在国际金融市场获得了巨大的发展，成为国际金融市场体系的重要组成部分和基础金融产品，是目前我国金融市场发展最活跃的货币市场之一。但回购用于房地产交易领域，我国尚未明文规定。本文从实务操作总结分析，我国房地产业交易面临着房产回购的课题。
关键词：房产交易 回购债务抵押
一：案情介绍
A公司是一家房地产开发公司，2007年1月29日与M先生签订了《商品房买卖合同》。合同约定：“M先生向A公司购买一套现房，建筑面积131.55平方米，房屋总价款为人民币118500元”。“合同自签订之日一次性付清总房款118500元，并生效”。买卖合同签订后的当日，双方再次签订了一份《预售房屋合同回购协议书》，协议约定：“如果开发商A公司能在2007年5月20日前退还全部购房款，并向买方M先生支付总房款的12%的补偿金，则双方解除《房屋买卖合同》；如A公司逾期未能退还房款，双方可协商延期支付。协商不成，则双方履行原签订的《房屋买卖合同》，A公司应按照原合同约定的时间将房产证等产权证办至M先生名下”。
买卖合同签订后，M先生依约向A公司一次支付清购房款，并同时办理房产预告备案登记。截止2008年5月14日，A公司总共只向M先生汇款6万余元。于是，2008年12月24日，M先生作为原告，一纸诉状将A公司告上法庭，要求A公司履行原房屋买卖合同，将房产证及土地证办至M先生名下。
原告M先生诉称， A公司未能在约定的2007年5月20日前支付全部购房款及补偿金，依照双方签订的《预售房屋合同回购协议书》，A公司应当承担继续履行原房屋买卖合同。被告A公司辩称：合同实质属于以商品房作为抵押担保的形式融资借贷合同，不是商品房买卖合同。
房产回购的做法，目前我国法律上并无明文规定，本案中，这里的“回购”如何从法律上作出界定并以合法的程序来操作，是现在房产交易面临的新问题。
二：回购的解析。
回购，从字面解释是购回卖出之物。中国人民银行制定的《银行间债券回购业务暂行规定》第三条规定：“回购是指债券持有人(卖方)在卖出债券给债券购买人(买方)时，买卖双方约定在将来某一日期以约定的价格，由卖方向买方买回相等数量的同品种债券的交易行为。回购在法律上的特征是标的物在一定条件下所有权的回归。
买卖双方对购回的约定即为回购协议，我国在20世纪90年代初引入回购协议，经过逐年的规范和发展，回购协议以其“高利率、低风险、融资快、回报高”等特点迅速成为我国金融体系发展最快，最活跃的货币市场。回购协议，形式上表现为附有条件的证券买卖，是由借贷双方签订，规定借款方通过向贷款方暂时售出一笔特定的金融资产而换取相应的即时可用资金，并承诺在一定期限后按预定价格购回这笔金融资产的协议，实质是以有价证券作为抵押的融资担保的交易方式，为参与者的融资和融券提供便利。其中协议的回购价格为售价另加利息，事实上是偿付融资本息。通常，回购协议的期限一般很短,常见的是隔夜拆借，有期限较长的协议，此外还有一种“连续合同”的形式,这种形式的回购协议没有固定期限，只在双方都没有表示终止的意图时，合同每天自动展期，直至一方提出终止为止，常见于期货交易。回购协议通常是以交易自身信用及抵押证券的为双重保证，其回购利率接近并略高于无风险利率，并低于银行拆借利率。在美国，回购协议市场的利率一般以联邦储备资金拆借市场的利率为基准，但经常会略低一些。因此具有“高利率、低风险”特点。回购协议一般期限较短，并且又有100％的债券作抵押，资金的收益与流动性融为一体，贷款方在保证资金可以随时收回移作他用的前提下，与借款者签订“隔日”或“连续合同”的回购协议，增加资金的收益；期限较长的回购协议可以用来套利，如银行以较低的利率用回购协议的方式取得资金，再以较高利率贷出，可以获得利差。因此具有“融资快、回报高”特点。回购协议作为短期抵押资金融资方式，受到市场的青睐。那笔被借款方先售出后又购回的金融资产即是融资抵押品或担保品。回购协议是借贷双方融资交易常用方式之一。
但是回购概念用于房地产买卖的范畴中就会产生新的问题，房地产在财产表现形式上属于不动产，如上所述，回购概念仅用于债券金融市场，债券是权益载体依物权法规定，交付即所有权具有可流动性即易操作性，债券成为融资手段成为可能。房地产在财产表现形式上，属于不动产，房产交易作为独特的商品交易，其自由度和交易程序受到国家强制性限制。回购即是所有权数次变更，依物权法规定，房产回购即为房地产的二次转让，应当按照规定缴纳税费即办理必要的房产登记手续，回购的行为使房产交易增加了不必要的交易成本，从严格意义上说，房产回购不是一种规范的融资手段。
从本案《商品房（预售）买卖合同》与同日签订的《预售房屋合同回购协议书》的条款看，“预售合同”是城市房地产管理法中有规定的合同，而 “回购”在现行的法律法规中尚无名称，故本案争议合同是由一个有名合同和一个无名合同组成的混合合同。对混合合同的处理，根据混合合同是各自独立而混合，还是一“主合同”吸收另一“从合同”而混合，法律适用有所不同。由一“主合同”吸收另一“从合同”的混合合同，一般应根据“主合同”的性质来适用法律，主合同是指在混合合同中占主导地位或起真正作用的合同。各自独立的混合合同一般是分别适用不同的法律。
判断合同的性质不应仅根据合同名称，应以合同的内容，即合同的权利义务条款作为依据。最高人民法院1996年11月13日（法复（1996）16号）《关于经济合同的名称与内容不一致时如何确定管辖权问题的批复》指出，“当事人签订的经济合同虽具有明确、规范的名称，但合同约定的权利义务与名称不一致的，应当以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质，从而确定合同的履行地和法院的管辖权”。该批复虽然是针对管辖权问题作出的，但其“应当以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质”之结论，对案件的实体审理具有重要的指导意义。
本案的《预售房屋合同回购协议书》是合同双方为实现“购回商品房”而达成的一致协议，回购的房屋是为实现回购协议资金而设置的抵押担保物。由此可见，在确定争议混合合同性质上，回购协议起着决定性作用。争议的合同应定性为借款合同纠纷。
房产回购多见于《楼宇按揭借款合同》中，开发商回购条款或回购协议的可能是三方主体签订的合同，也可能是双方主体签订的协议（银行与开发商共同签订补充协议中约定开发商在借款人不能履行借款合同时，必须对抵押人所购房产作“回购还款”处理）。如为三方主体共同签订，回购一般以抵押贷款合同中的一个回购担保条款出现。约定内容为：“当购房人支付首期付款后连续几个月不能还款，则贷款人可以解除合同，并要求开发商对该商品房予以回购，开发商则按照回购条款或回购协议的约定向债权人直接回购偿还剩余贷款”。
开发商回购实际上是对银行的一种承诺，承诺开发商作为事先约定的抵押物的买受人，在银行作为抵押权人实现抵押权并对房屋进行变卖、拍卖抵押物时，开发商愿意按合同约定的价格直接购买抵押物，并支付购房人所欠银行贷款的行为，因此回购条款事实上属于开发商认可的银行抵押物处分条款。开发商回购不同于债权让于制度，债权的转让指合同一方将合同的权利全部或部分地转让给合同以外的第三人。开发商回购条款的目的是为了保护银行的利益，只要购房人违约银行要求其开发商回购，开发商就必须回购，也是为了替购房人履行银行的债权，从这个意义上说银行转移给开发商的并非权利而是义务，与债权转让行为大相径庭。也不同于所有权保留制度，所有权保留指买卖合同成立后，标的物所有权不发生转移而仍由出卖人保留的行为。由于所有权保留，出卖人对标的物仍享有物权并可以运用物权保护方法，直接请求返还标的物，达到保护自己合法权益的目的。在开发商回购中，回购的前提就是房屋的所有权已经转移给购房人，才存在回购之说，回购的实质是通过交易等方式所有权再次回归，因此与所有权保留制度也不相同。
签订回购协议的《楼宇按揭借款合同》，银行实际上享有房产抵押和开发商保证（回购）的双重保险。对于购房人如未能按时履行还款义务，银行按照借款合同的约定要求其提前还款，并通知开发商承担担保责任，如果此时购房人及开发商均未履行还款义务。银行可以向法院申请强制执行购房人及担保人开发商。执行过程中，可能因购房人个人无力偿还贷款且其房产也存在拍卖的障碍，法院可以直接划扣开发商帐户上的资金，用以支付购房人所欠全部贷款本息，罚息及执行费用等费用。开发商承担了保证责任后，只能按照民法的规定向法院起诉，要求购房者清偿其承担担保责任的费用。若银行选择开发商回购的形式实现债权的，当购房人逾期未还款构成违约时，银行依法处分抵押房产时，开发商按照回购约定的价格（包括贷款本息、罚息及执行费用）向银行无条件回购该房产。
房产回购虽能够有助开发商销售商品房，但回购条款存在了弊端。其一：如果该房产的市值低于或者高于回购价，开发商能否以该房产的原值回购该房产？如果房产贬值了，开发商能否向被担保人（购房者）追偿房产贬值所造成的损失？如果房产升值了，被担保人能否向开发商主张房产升值所带来的利益？现实操作中，开发商通常与购房者约定以原价或以商定的价格回购，商定的价格实际上也比市场价值低。回购价格有可能造成购房者丧失首付款、按揭款及房价增值利润的损失。其二：合同关于房产回购的约定能否对抗抵押人（购房者）的其他债权人对该房产在清偿银行贷款和利息之后剩余价值的请求权？
开发商回购是目前我国住房消费信贷风险防范与补偿机制不完善的情况下出现的特殊情形，在个人信用制度不健全，银行难以掌握借款人的真实信用状况及变化情况，为了防范和化解风险，银行设置抵押贷款高门槛的同时，也尽可能地把风险转嫁给开发商等担保人。而实践中开发商作为长期贷款的连带保证人，不仅加重了经济负担而且是实际意义不大。
在商品房买卖过程中，开发商处于强势地位，就开发商而言，作为诚信的开发商，应该在购房合同中以醒目的方式详尽告知回购条款，购房者在签订合同时，应加以关注，并诚信履行还款义务，避免“回购条款”的实施可能造成购房者的损失，同时政府应加快个人住房贷款担保机制的建立，以促进我国住房金融业的健康有序发展。
