【本案要旨】
　　1、在招投标活动中，中标人中标后拒绝签订买卖合同书的，招标人是否可以取消其交纳的保证金？2、双方约定保证金转化为定金，在诉讼过程中，法院能否支持原告的双倍返还定金的主张？
　　招投标买卖属于竞争缔约的买卖，在招标人经过评标确认中标人后，合同成立。中标人拒绝签订买卖合同的行为属于违约，招标人可以取消其交纳的保证金。
　　本案属约定交付定金的合同，定金作为合同债权担保的一种形式，只有在主合同成立的前提下，才可能存在定金之从合同，如果主合同不存在，自然也不存在定金，即定金合同是主合同的从合同。从合同与主合同一样，只有在成立且具备了生效要件的情况下才发生法律效力，定金合同属实践性合同，除双方当事人意思表示一致外，还必须实际交付标的物，合同才能成立并生效。
【案例索引】
 长沙市雨花区人民法院（2007）雨民初字第1008号
【简要案情】
　　原告：钟理铭
　　被告：长沙职业中等学校
　　原告诉称：2004年6月30日被告向社会公开招标采购学生双层铁床，原告以人民币195 000元的价格中标。投标前被告没有对所采购铁床的质量作特别要求，但当原告中标后，被告在购销合同上对所采购的铁床质量作了特别要求，原告发现后要求修改合同内容或重新确定价格，但被告不予采纳，造成双方没办法订立正式合同，原告认为被告未经双方协商同意，擅自改变投标内容，导致合同没法订立，被告应承担违约责任。为此，要求被告双倍返还定金人民币20 000元整。
　　被告辩称：1、本案招投标行为符合有关法律规定，原告中标后，拒签合同、答辩人决定取消其交纳的保证金10 000元也符合法律规定。原告诉称被告擅自改变招标内容，在购销合同上对铁床质量作了特别的要求，并无事实根据；2、本案双方虽然约定在买卖合同正式签订后，保证金自然转化为履约定金，但因为买卖合同未正式签订。因此，本案定金合同虽成立，但并未生效。原告的诉讼请求缺乏事实和法律根据，请求依法应予驳回。
【审判】
　　长沙市雨花区人民法院经公开审理查明：2004年6月30日被告职业学校公开招标采购学生双层铁床，钟理铭向职业学校提供了学生双层铁床样品三张，以其中的一张铁床作为实物样品，并报名参加投标，领取了《长沙职业中专学校双层铁床公开招标采购须知》（以下简称《采购须知》）。该《采购须知》载明：采购货物名称、规格型号及数量：详见明细表及实物样品（明细表的规格栏上注明“见附图”）；投标人在交标书前交纳投标保证金10 000元；买卖合同签订后，中标人的投标保证金自然转为履约定金；中标人产生后，不得拒绝签订买卖合同，否则将取消其投标保证金等。2004年7月4日钟理铭按照《采购须知》的要求向职业学校交纳了保证金10 000元。同日，钟理铭以195 000元的报价取得中标候选人资格。次日，职业学校向钟理铭发出中标通知书。同年7月7日当原、被告双方欲签订合同时，钟理铭以铁床质量作了特殊要求拒绝签订合同，学校于同年7月12日决定取消其交纳的保证金10 000元。诉讼中，钟理铭否认其所领取的《采购须知》中有学生双层铁床的附图，称直至签订合同时才发现合同上附有图纸，并否认收到中标通知书。
　　上述事实有下列证据证明：
　　1、投标人申请资格表一份。证明钟理铭向职业学校申请参加学生双层铁床的投标。
　　2、2004年6月30日《采购须知》及明细表、附图各一份。证明职业学校以招投标的形式公开采购学生双层铁床750张，并对铁床的规格、质量等作了约定。
　　3、2004年8月30日发票一份。证明钟理铭向原告提供学生双层铁床样品三张，并以其中的一张床作为实物样品。
　　4、2004年7月4日收款票据一份。证明钟理铭交纳投标保证金10 000元。
　　5、2004年7月4日会议记录一份。证明投标前职业学校就铁床质量问题所作说明的记录。
　　6、2004年7月4日投标报价书一份，证明钟理铭以195 000元进行报价，并取得中标候选人的资格。
　　7、2004年7月5日中标结果通知书一份。证明钟理铭以195 000元价格中标。
　　8、2004年7月12日处理通知书一份，证明因钟理铭中标后拒绝签订买卖合同，职业学校决定取消其中标人资格及投标保证金10 000元。
　　9、买卖合同一份。证明该合同与《采购须知》对铁床质量的要求是一致的。
　　长沙市雨花区人民法院根据上述事实和证据认为：原、被告之间的招投标买卖合同，虽原告否认其收到中标结果通知书，但其在起诉状中的诉称，说明了原告已接到被告发出的中标通知书。因此该买卖合同已经成立。原告提出其所领取的《采购须知》中没有学生双层铁床的附图，被告在买卖合同上对铁床质量作了特别要求，擅自变更招标内容，造成合同没法订立的理由不能成立，因《采购须知》上已明确货物名称、规格型号及数量详见明细表及实物样品，明细表的规格栏上注明“见附图”，且附图上又注明各种规格尺寸，实物样品又是原告提供的，故原告对学生铁床的质量应是明确的，买卖合同对铁床的质量要求并没有变更。因此，原告以被告擅自变更招标内容，造成合同没法订立的主张不能成立，不予采纳，其未依约与被告订立合同，被告对其交纳的保证金不予退还符合法律规定。
　　本院根据《中华人民共和国招标投标法》第十六条第一款的规定，作出如下判决：
　　驳回原告钟理铭对被告长沙职业中专学校的诉讼请求。
　　案件受理费410元，由原告钟理铭负担。
【法官视点】
　　招投标买卖属于竞争缔约的买卖，是买卖合同的一种特殊形式，与一般买卖的最大区别在于，在合同订立过程中引入竞争机制，使整个合同订立机制更为公平、更富效率。目前招投标适用范围正不断地拓展，它不仅适用于建设工程承包，且在公共用品、物业管理等行业的诸多方面中适用，但现在我国调整招投标的法律、行政法规善很不完整，尤其是缺乏竞争方面的法律考虑。
　　一、承诺通知到达要约人时，合同成立
　　在本案中，判断本案合同是否成立是处理好本案的关键。在招投标买卖合同中，最为重要的问题是掌握招标投标各阶段的法律性质。招标投标程序包括以下几个阶段：招标阶段、投标阶段、开标、验标阶段、评标、定标阶段。
　　招标是招标人采取招标通知或招标公告的形式，向数人或公众发出的投标邀请。招标的法律性质为要约邀请，邀请投标人投标即发出邀约。
　　投标时投标人按照文件的要求，向招标人提出报价行为。拟投标人必须在招标通知或招标通知规定的期限内，到指定的地点索取招标文件，按该文件的规定和要求编制好有关文件、资料、证件，做好参加投标的各项准备工作。投标的法律性质为要约，应具备足以使合同成立的必要条件。
　　开标是招标人在召开的投标人会议上，当众启封标书、公开标书内容。验标是验证标书的效力，对不具备投标资格的标书，不符合投标规定的标书以及超过截止日期送达的标书，招标人可宣布其无效。
　　评标是招标人对有效标书进行评审，选择自己满意的投标人，决定其中标。定标是对投标的完全接受，其法律性质是承诺。
　　签订合同，是中标人在接到中标通知书后，在指定的期间与地点同招标人签订合同书。
　　在本案中，职业学校公开向社会招标采购学生双层铁床的行为，就是希望他人与其订立合同，实现招标目的，即要约邀请。原告钟理铭向被告索取《采购须知》，按《采购须知》的要求交纳了保证金10 000元，并以195 000进行报价的行为是对职业学校发出的要约。职业学校开标、验标后，对钟理铭所作的报价完全接受，决定其中标，即为承诺。此时，钟理铭已取得了中标候选人的资格。根据《中华人民共和国合同法》第二十五条的规定，承诺生效时合同成立。即合同成立的时间由承诺的生效时间决定。本案原告钟理铭在庭审中虽否认收到被告送给的中标通知书，但其在起诉状的诉称中所做的承认，说明其已收到了被告发出的中标通知书，根据《中华人民共和国合同法》第二十六条的规定:“承诺通知到达要约人时生效。”即承诺需要通知的，承诺的通知到达要约人时承诺生效。因此，本案买卖合同已经成立。在合同成立后，原告未能依据《采购须知》的要求与被告订立买卖合同，已构成违约。
　　二、本案定金合同虽成立，但并未生效
　　合同成立，但并不意味着该合同就必然和自然的生效。合同只有在当事人意思表示一致且当事人意思表示符合合同的有效要件情况下，合同才能成立且生效。合同成立与合同生效是两个完全不同的概念。合同成立是一事实问题，其意义在于识别合同是否存在，该合同是此合同还是彼合同。合同成立主要体现当事人意志，体现合同自由原则。而合同生效与否为一法律价值判断问题，其意义在于识别某一合同是否符合法律的精神和规定，继而能否取得法律认可的效力，合同成立产生一定的法律效力，但这种效力与合同生效的法律效力不同。合同成立的法律效力是要约人不得撤回要约，承诺人不得撤回承诺，但要约人与承诺人的权利义务仍没有得到法律的认可，合同中的权利义务仍处于不确定的状态。而合同生效的法律效力则不同，生效是法律对当事人意思表示的肯定性评价，表明当事人的意思表示符合国家意志，当事人设定的权利义务得到国家强制力的保护。
　　在本案中，《采购须知》第八条第二项约定：“买卖合同签订后，中标人的投标保证金自然转为履约定金。”因此，本案属约定交付定金的合同，定金作为合同债权担保的一种形式，只有在主合同成立的前提下，才可能存在定金，如果主合同不存在，自然也不存在定金，即定金合同是主合同的从合同。从合同与主合同一样，只有在成立且具备了生效要件的情况下才发生法律效力，定金合同属实践性合同，除双方当事人意思表示一致外，还必须实际交付标的物，合同才能成立并生效。本案《采购须知》第八条第二项的约定属于附条件的民事法律行为，条件未成就，该民事法律行为未生效，因此，定金合同虽成立，但因原告钟理铭在买卖合同成立后未能依约与被告签订买卖合同，其交纳的投标保证金也未能转为履约定金，即应视为定金未交付。依照《中华人民共和国担保法》第九十条的规定：定金合同从实际交付定金之日起生效。因此，本案定金合同虽成立，但因欠缺合同的生效要件，即定金未交付，故该合同尚未生效。
　　三、本案的处理不适用定金罚则
　　任何责任形式都具有责任适用条件，定金罚则也不例外，有其一定的构成要件，主要包括：1、定金罚则的适用，以违反有效合同为前提，进一步说，它以违约责任的存在为前提，是承担违约责任的一种形式，无违约责任，则不能适用定金罚则。2、定金罚则一般只能针对不履行违约责任形态适用，而不能适用于瑕疵履行，迟延履行。本案定金合同虽成立，但因定金未交付，尚未生效不存在违约责任的状况。因此，缺乏适用定金罚则的构成要件，故本案不适用定金罚则。按照特别法优于普通法适用的原则，本案也不适用《合同法》、《担保法》中的有关规定，而适用《中华人民共和国招投标法》第六十条第一款的规定，因此，本院作出驳回原告钟理铭对被告职业学校的诉讼请求，并由原告负担本案诉讼费用。
 【法律依据】
　　1、《中华人民共和国招投标法》（1999年8月30日）
　　第六十条第一款   中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标让的损失承担赔偿责任。
　　2、《中华人民共和国合同法》（1999年3月15日）
　　第二十五条   承诺生效的合同成立。
　　第二十六条   承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为生效。
　　采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定。
　　3、《中华人民共和国招标投标法》（1999年8月30）
　　第四十五条   中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。
　　中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。
　　第四十六条   招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
　　招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。

 【专家点评】
　　本案诉请所涉及的核心问题之一是经过招投标程序订立合同，合同应于何时成立？
　　本案中的招投标程序已经完结，招标人已经向投标人发出中标通知书，投标人也已经收到该通知书。通过招投标程序来订立合同，本是合同订立的一种特别程序，应由规范招投标的特别法来明确合同成立的条件和时间。但是，从我国《招投标法》的规定来看，该法对于合同成立的时间并没有作出明确的规定，而且，还可能引起与《合同法》的冲突。我国《招投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”那么，究竟该如何理解《招投标法》第四十六条规定的“订立书面合同”的含义呢？这一规定究竟是一项要求招标人和中标人在合同成立之后必须完成的一道确认手续，还是这一规定本身就是合同是否成立的判断标准呢？如果把这项规定视为判断合同是否成立的标准，也是可以找到相关理由的。其一，该条规定的语义本身就可以包含有此种意思，因而，合同成立的时间应在招标人与中标人在发出中标通知书之后三十天内订立书面合同的时间，在此之前，并无合同的存在。其二，从该法规定的有关责任条款来看，招投标程序完结之后，招标人和中标人都有一项法定的义务，即“按照招标人文件和中标人的投标文件订立书面合同”，如果违反此项义务，则根据《招投标法》第五十九条的规定，“责令改正”或者“可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款”，这一法律责任显然不是一种违约责任。
　　而我国《合同法》并未明确排除要约与承诺规则适用于通过招投标程序订立合同的情形。而且，《合同法》第十五条规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请”。据此，《合同法》所确立的要约承诺规则显然是能够适用于通过招投标程序订立合同的情形的。本案法院正是适用了《合同法》规定的要约与承诺规则，认为，招标公告是要约邀请，投标人按照条件作出参与投标的意思表示为要约，招标人发出中标通知书为承诺，中标通知书到达中标人为承诺到达，承诺生效，合同成立。由此，根据《招投标法》第四十六条的要求“订立书面合同”可被理解为一种“确认手续”，是由法律明确规定的、合同当事人应该履行的一项合同义务。此项义务的违反，不仅应按照《招投标法》的规定承担相应法律责任，还应根据《合同法》的规定承担相应违约责任。
　　这两种理解，孰是孰非，可能不是一个简单的问题。本人以为，之所以产生此一难题，主要原因还是在于我国制定《招投标法》的时候并未充分考虑与《合同法》的衔接。在有关立法未作出相应调整之前，本人认为，这两种理解都是对的，剩下的问题是如何保证司法实践的统一性。对此，本案法院提出的观点具有较大的合理性。毕竟，我国《招投标法》的主要任务并非规范合同行为，因此，《合同法》对于合同是否成立的判断应该居主导地位。
　　本案诉请所涉及的另一问题是定金合同的成立与生效的问题。其实，如果已经认定招标人（即被告）并未违反已经成立的合同，那么，即使认为他是收受“定金”的一方，也当然无须双倍返还。所以，法院应主要解决究竟是哪一方的原因导致“书面合同”无法订立，即究竟谁是违约方。法院虽然根据《担保法》的规定认为本案中的定金合同尚未生效，亦即，中标人所缴纳的10000元，性质上始终只是履约保证金，但是，《招投标法》上的履约保证金与《担保法》上的定金究竟是什么关系呢？这不能仅仅从形式和用语的角度来强行区分。此外，法院在分析本案处理不适用定金罚则的时候，指出：“本案定金合同虽成立，但因定金未交付，尚未生效不存在违约责任的状况”。这显然混淆了主合同与定金合同。定金合同因不符合《担保法》的要求而未生效，但是，法院已经认定买卖合同已经成立，且并未指出存在无效、可撤销或效力待定的情形，原告已经构成违约。定金合同未生效，当然不存在定金罚则的适用，但其理由不应该是不存在违约。根据《招投标法》第六十条规定：“中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任”，以及上述第六十一条的规定，如果中标人不与招标人签订书面合同，法院既可以判决要求双方按照招标文件和投标文件签订书面合同，也可以判决招标人可以不退还履约保证金。当然，法院可能是因为诉讼当事人并未提出如此诉讼请求，才没有做这样的判决。

　　（校对     秦晓梅）