贪污罪属于职务犯罪范畴，是具有特定身份人员作为犯罪主体才能构成的犯罪，在实际职务犯罪总量中占有一定的比例。在审判实践中，正确把握贪污罪的犯罪构成要件，准确区分贪污罪与相近的其他犯罪，严格把握罪与非罪界限，从而严厉打击贪污犯罪，做到不枉不纵，对于维护我国廉政建设制度，反腐败，建立恪尽职守，廉洁奉公，吏治清明的国家政权，建立良好的党群关系，为我国经济建设快速发展提供有利的司法保障都是非常必要的。从我庭以下2003年、2004年审理的几件比较复杂、有争议的贪污案件来看如何审理好此类案件，我们认为，要在准确把握案件事实的基础上，紧紧围绕贪污罪的犯罪构成要件，认真对照比对、逐条分析，只有完全符合贪污罪所有犯罪构成要件的行为，才构成贪污罪，否则便是彼罪或是非罪。

　　我国现行刑法第三百八十二条规定：国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。

一、如何把握经济承包状态下贪污罪的主体问题

贪污罪为特殊主体，只有下列人员才有可能构成贪污罪：

1、国家工作人员。

　　根据刑法第93条规定，国家工作人员包括：⑴国家机关从事公务的人员。即各级国家权利机关、行政机关、审判机关、检察机关、军事机关中从事公务的人员。中国共产党各级机关、中国人民政治协商会议的各级机关中从事公务的人员应当视为国家机关工作人员。⑵国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。国有公司是指公司财产完全属于国家所有的公司、股份有限公司以及国家控股的股份有限公司；国有企业是指财产完全属于国家所有的从事生产、经营活动的经济组织；国有事业单位是指国家投资兴办管理的科研、教育、文化、卫生、体育、新闻、广播、出版等单位；人民团体是指各民主党派、各级工会、共青团、妇联等群众性组织。⑶国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。即受国家机关、国有公司、企业、事业单位委任、派遣，在非国有公司、企业、事业、社会团体中从事公务的人员。至于其原来是否具备国家工作人员的身份在所不问。⑷其他依照法律从事公务的人员。即依照法律规定选举或者任命产生，从事某项公共事务管理的人员，包括农村村民委员会、城镇居民委员会的组成人员。根据第九届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过的《关于?′中华人民共和国刑法?μ第九十三条第二款的解释》（2000年4月29日）的规定，村民委员会等村基层组织人员在协助人民政府从事下列行政管理工作时属于《刑法》第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：①救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；②社会捐助公益事业款物的管理；③国有土地的经营和管理；④土地征用补偿费用的管理；⑤代征、代缴税款；⑥有关计划生育、户籍、征兵工作；⑦其他行政管理工作。

　　以上四种人员中，除国家机关工作人员外，其余均“以国家工作人员论”，刑法理论上称之为“准国家工作人员”。

2、受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。

　　这类人员不属于国家工作人员，而是受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，以承包、租赁等方式管理、经营国有财产的人员。只有完全符合上述两类贪污罪对主体身份要求的人员才能构成贪污罪。

　　值得注意的是，由于承包经营的形式多种多样，使得承包经营的性质、产权分配以及主体身份等都蒙上了较为复杂的色彩，对于和这些关联密切的经济犯罪，包括贪污罪、职务侵占罪等的认定常常发生困难。我庭于2004年审结了一起王某贪污案，比较典型的存在着在承包经营情况下如何确定主体身份的问题。
被告人王某受天津市自动化仪表六厂委派于1993年9月至2000年12月任天津市自动化仪表六厂综合服务部经理。1999年10月至2001年12月，受天津市仪表集团有限公司委派任该公司下属企业天津市智能仪表厂厂长，主管综合服务部及天津市智能仪表厂全面工作。1998年11月至2001年11月，被告人王某私自用上述两个单位的公款人民币16170元为自己和其子购买了商业保险。1999年11月被告人王某从北京中关村购买了一张金额为人民币57500元的假增值税专用发票在天津市智能仪表厂报销，分两次提出现金人民币34500元。2000年3月被告人王某又从北京市百利盛商贸有限公司非法获得一张金额为人民币20520元的收据，在天津市智能仪表厂报销，得人民币20520元。以上所得现金用于个人购买房屋及家用电器。2001年10月，被告人王某私自将山东省东营市万家电器有限责任公司欠天津市智能仪表厂的货款条截留，并于2002年3月到此单位结算货款人民币20000元，汇至天津市奥特自动化仪表总厂用于个人经营。一审人民法院依法以贪污罪判处被告人王某有期徒刑六年。赃款追缴并发还。

　　一审法院判决后，被告人王某提出上诉，辩称，原判事实不清，自己在任天津市自动化仪表六厂综合服务部经理期间购买商业保险所用人民币5390元是贪污行为，在天津市智能仪表厂上商业保险的人民币10780元和人民币75020元是承包所得，不属贪污。其辩护人认为，原判认定的部分事实不清，证据不足，被告人王某是承包天津市智能仪表厂，并不具备犯贪污罪的主体资格。

　　本案经二审审理查明确认了一审判决未予认定的事实，即1999年11月上诉人王某与天津市仪表集团有限公司签订协议，由王某负责经营管理天津市仪表集团有限公司所属的天津市智能仪表厂（集体所有制）。主要内容是天津市智能仪表厂交由上诉人王某经营管理，天津市仪表集团有限公司收回天津市智能仪表厂的房屋、计算机、电冰箱、空调、收录机及现金；天津市智能仪表厂的全部债权、债务及现有的成品、零件交给上诉人王某负责；上诉人王某负责原有25名职工的基本生活费、缴纳规定的费用；天津市智能仪表厂具有法人资格，独立核算，自主经营，自负盈亏。2000年4月26日上诉人王某又与天津市仪表集团有限公司的多种经营处签订了承包天津市智能仪表厂的合同。主要内容是承包期一年，年完成营业收入40万元，完成承包指标又未亏损的，承包经营者可按本企业职工平均工资的2—2.5倍计发，按期全额完成上缴费用指标的，由主管部门从上缴承包费中提取40%，年终一次性奖励承包经营者和主管会计。上诉人王某自己租房，聘用人员经营天津市智能仪表厂。

二审法院对本案其他事实的认定与原审判决相一致。

　　二审法院经审理后认为，上诉人王某受委派任天津市自动化仪表六厂综合服务部经理，期间用公款人民币5390元为自己和其子购买商业保险的行为构成贪污罪。其在与天津市仪表集团签订协议书和经济承包合同，经营管理集体企业天津市智能仪表厂期间，侵吞集体财产人民币85800元的行为构成职务侵占罪。对上诉人及其辩护人的部分犯罪不属于贪污罪的辩护意见予以采纳。依法改判其犯贪污罪处有期徒刑六个月；犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑二年。赃款追缴并发还。
　
　　上诉人王某受天津市自动化仪表六厂委派任天津市自动化仪表六厂综合服务部经理，后王某又与天津市仪表集团有限公司签订协议，由王某负责经营管理天津市仪表集团有限公司所属的天津市智能仪表厂的行为应构成两个委托关系，即受天津市自动化仪表六厂委派任天津市自动化仪表六厂综合服务部经理的委托关系和与天津市仪表集团有限公司签订协议，由王某负责经营管理天津市仪表集团有限公司下属的天津市智能仪表厂的委托关系。只有具有以下基本特点才能成立我国刑法理论意义上的委托：①委托主体（即委托人）必须是法律规定的、具有委托权限的有关单位，即国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等国有性质的单位。委托主体是法定的单位而非单位中的个人，如果是以私人的、个人的身份、名义委托 ，则不属于这里所言的的委托关系，而可能仅仅是一种纯粹的民事委托关系。②被委托人身份是否国家工作人员在所不问，可能是本单位的非国家工作人员，也可能是非本单位的普通公民、工人、农民等。关键不在于受委托人是否为国家工作人员，而在于委托单位的性质、所委托的工作是否是管理、经营国有财产，是从事公务还是从事劳务。③委托的内容具有特定性，即受委托人所从事的委托工作是对国有财产进行管理、经营活动，而不是劳务活动，也不是从事对其他非国有的公共财产的管理、经营活动，国有财产不是一般意义上的公共财产，而是公共财产的一部分，是属于国家所有的财产，如果属于集体所有的财产、公益事业的财产，则不属于这里所言的国有财产。因此，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营公共财产的人员，如果所管理、经营的财产中没有国有财产的成分，则不能构成贪污罪的主体。④委托方式主要是承包、租赁、雇佣等，相应的委托行为必须符合法定的手续，如委托人实施了委托行为，签订承包合同，受委托人接受委托，委托关系即告成立。我国理论界将承包方式分为经营性承包和劳务性承包。经营性承包，是指发包方主要进行监督管理，而把大部分的经营、管理职权转交给承包者，变企业经营为承包者经营为主的经营。在这种承包方式中，发包方应具备三个条件：一是发包方是国有性质的公司、企业，是法人组织。这样才具有发包的合法身份，才有权委托从事公务；二是发包方必须有一定的生产资料和资金供承包人承包、经营、管理；三是发包方与承包方之间必须有合法的委托手段和委托手续，说通俗些是签订协议或合同。经营性承包的特点是：承包人受发包方的委托从事对国有企业的经营管理活动而不是简单地提供劳务，因此，该承包形式的承包人是受委托从事公务的人员，具备贪污罪的主体资格。而劳务性承包，是指发包方与承包方围绕着劳动报酬规定各自的权利与义务，以劳动者实现所承包的最终生产、经营成果指标作为分配的依据，劳动者因而相应地享有较大的生产经营自主权和承担较大的生产经营责任。承包人接触、使用国家的生产资料的过程，是一种生产过程而不是管理活动。承包人仅为劳动报酬提供生产性服务，他们履行承包合同的过程就是从事劳务的过程。上诉人王某的两个委托关系，即两次承包都属于经营性承包而非劳务性承包。其在担任天津市自动化仪表六厂综合服务部经理期间用公款人民币5390元为自己和其子购买商业保险的行为，是受国有公司委托，在经营国有资产期间，利用其职务便利侵吞公共财产，上述行为完全符合贪污罪的所有构成要件，构成贪污罪。其在担任天津市智能仪表厂厂长期间侵吞该厂人民币85800元的行为，由于天津市智能仪表厂是集体性质的企业，该行为恰恰属于成立委托关系基本条件③中的例外情形，即，受委托人所从事的委托工作是对非国有财产进行管理、经营活动，侵吞的是非国有财产，属于受委托人不能构成贪污罪主体的情形。

　　我们认为，上诉人王某的上述行为构成职务侵占罪。所谓职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。职务侵占罪与贪污罪有许多相同或相近之处，如都以财物为犯罪对象，都侵犯了本单位的财产所有权，主观上都以非法占有为目的，客观上都是利用职务上的便利而实施的非法占有行为。两罪之间的区别主要为：犯罪客体不同；犯罪对象的范围有所不同；犯罪客观方面表现有所不同；犯罪主体不同。具体到本案中，最能直接地把握是此罪而不是彼罪的犯罪构成要件的区别点在于犯罪对象的不同。构成贪污罪，要求委托的内容具有特定性，即受委托人所从事的委托工作是对国有财产进行管理、经营活动，不是从事对其他非国有的公共财产的管理、经营活动，因此，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营公共财产的人员，如果所管理、经营的财产中没有国有财产的成分，则不能构成贪污罪的主体。而职务侵占罪对犯罪对象的要求仅为行为人所在单位的财物，既有公共财产、集体财产，也有私人财物，还包括公私混合财物。总之，是国有财产以外的财产。上诉人王某侵吞的是集体所有制性质的财产，该行为构成职务侵占罪而不能构成贪污罪。

　　以下是我庭在2003年审理的另一起贪污案。也存在着如何认定贪污罪主体问题。被告人张某、李某原均为天津市机电设备工程成套总公司（以下简称成套总公司）国有企业职工。1996年1月1日张某与单位签订了期限为五年的劳动合同，期限届满日为2001年1月1日；李某签订的是无固定期限劳动合同。在张某与单位签订的劳动合同期满之前的2000年11月30日，成套总公司依法向张某发出了《续订劳动合同通知书》，其中有：“请你在接到此通知后七日内将意见反馈劳资部门，逾期不回复的视为本人不再续订。”的内容。张某逾期未作回复，双方亦未再签订新的劳动合同。合同期限届满后，成套总公司对张某也未依法按终止劳动合同办理相关法律手续，张某亦继续完成此前自己承揽的工程项目。

　　2001年1月3日前，成套总公司实行职工效益工资制，总公司对职工个人考核，实行纯效益工资，上不封顶下不保底。职工对外搜集信息，承揽任务，做预算，需签订合同时，经总公司审查同意后，职工用总公司印章等与发包方签订施工合同，之后自己找施工队施工和结算工程款等等。然后从该工程利润中提取自己的工资等费用，剩余的超额利润总公司得60%，个人得40%。如果个人未创造利润，则没有工资和任何收入。在整个运营过程中，总公司除了负责审查合同和管理发包方支付的工程预付款往来帐目外，只是坐收60%的利润。2001年1月3日，总公司出台了“2001年工作安排”，将此经营方式作出了明文规定，并在人员安排中将张某安排为工程二部经理，李某为成员。此时。张某与单位五年期限的劳动合同期限已届满，且依法未续订和新签劳动合同。2000年8月、9月和2002年3月16日，张某经自行联系、洽谈，以成套总公司的名义与天津一商集团有限公司友谊商厦先后签订了三笔“小型建设工程施工合同”，后自己寻找施工人员按照合同进行施工。其与李某一起运作工程施工，并从工程利润中为李某发放工资等，超额利润的40%与李某按商定好的比例分取。在上述工程中，张、李二人先个人设法投入部分资金或赊帐购买工程所需材料，之后以开具的购物发票到总公司财务部报帐提出资金，继续依此方式运作工程。2002年9月，有人举报张、李二人有贪污公款嫌疑，检察机关立案后经侦查，将二人采取强制措施归案。

　　一审人民法院经审理此案后认为，区人民检察院对被告人张某、李某的犯罪指控事实不清，证据不足，定性有误，依法不予支持。首先，证明本案被告人张某是贪污罪主体的证据不足。依照《中华人民共和国刑法》第九十三条、第三百八十二条的规定，“依照法律从事公务”和“利用职务之便”是认定贪污罪主体的必备要件。而本案证明被告人张某在2001年1月1日前后有依照法律获得从事公务的职务的证据不充分，因此不存在利用职务之便问题，被告人李某在本案中的地位从属于张某。其虽与单位签订了无固定期限劳动合同，属于国有企业职工，但没有证据证明其有合法职务，而仅是为张某运作工程，也不存在利用职务之便问题。其次，证明本案二被告人贪污的数额，缺乏原始书证，而仅以出售工程材料人的证言推算出的数字来确定案件数额，明显缺乏证据的严谨性和稳定性。故一审法院依法宣告被告人张某、李某无罪。
　  判决后区人民检察院以“1、判决书认定二被告人犯罪主体不是国家工作人员认定错误； 2、认定二被告人贪污数额证据不足认定错误，二被告人具备贪污罪的犯罪主体特征，贪污事实证据充分，请依法判处。”为由提出抗诉。天津市人民检察院第一分院认为：1、原审被告人张某是以被“任命”的方式取得从事公务的职务，李某属共犯，二人具有贪污罪的主体资格；2、一审判决书认定的事实不清，其中部分情节没有查证属实，给予错误认定；3、一审判决对能够证明案件事实的证人证言没有列举，给人以本案只有被告人口供的假象，并依此假象作出了证据不足的结论。一审判决书认定的事实不清，适用法律不当，区人民检察院的抗诉理由充分，建议二审法院依法予以改判。原审被告人张某辩护人的辩护意见是：1、张某与单位没有续签劳动合同，不具有国家工作人员身份，不符合贪污罪的主体特征；2、涉案之款项，属于被抗诉人张某因借照经营与机电设备成套总公司之间发生的经济纠纷。建议二审法院驳回抗诉，维持原判。原审被告人李某的辩护人的意见是：李某不具备贪污罪的主体特征，其所获得的部分资金应属民法调整范畴。

　　二审人民法院经审理后认为原审被告人张某与原单位没有续签劳动合同，不具有国家工作人员身份。原审法院宣告原审被告人张某、李某无罪的理由充分，适用法律正确。检察院抗诉理由没有事实和法律依据，不予采纳。辩护人的辩护意见予以支持。并依法作出了驳回抗诉，维持原判的终审裁定。

　　本案中，被告人张某、李某与原单位没有续签劳动合同，不具有国家工作人员身份。应如何看待总公司将张某安排为工程二部经理，李某为成员的行为性质？我们认为，被告人张某、李某既不是国家工作人员，也没有受委托从事公务。委托方式主要是承包、租赁、雇佣等，相应的委托行为必须符合法定的手续，如委托人实施了委托行为，签订承包合同或协议，受委托人接受委托，委托关系即告成立。成套总公司没有与被告人张某、李某签订此类合同或协议。所以成套总公司的安排是不能产生法律后果的，属于无效安排。故一、二审对本案处理结果是正确的。

　二、关于如何理解贪污罪中“利用职务之便”以及贪污罪的犯罪对象是否必须为本单位公共财物的问题

我庭于2004年审结一起常某诈骗案。

　　原审人民法院判决认定，被告人常某原任某区饮食公司西北角基层店副经理，1998年底到1999年7月间，利用国家政策对进行拆迁补偿时拆迁补偿费标准不同，即民用住宅比非民用住宅补偿费高的规定，以单位名义，通过变更房屋承租人的方法，私自将该基层店座落于某区的孙家粉房胡同六间办公用房变更为民用住宅性质，从该地段开发商民营企业天津市某房地产开发集团有限公司骗取拆迁补偿款差额。被告人常某将所骗取款拆迁补偿款差额中的人民币96000元据为己有。2003年6月3日被查获归案。原审人民法院依法以诈骗罪判处其有期徒刑四年，并处罚金人民币10000元。

　　一审宣判后，区人民检察院提出抗诉，理由为：1、原审被告人常某时任基层店副经理，多年负责网点拆迁工作，对基层店的国有资产有管理、经营的权利、义务，其正是利用了职务上的便利和权力，在没有任何领导同意或知情的情况下，向房管部门出示了单位有关证明后，顺利地将所属孙家粉房六间办公用房变更为私人名下，后又持私人房本及其他证件，顺利地领取了拆迁补偿费，而这一切不利用职务之便，根本无法办到。因此，原审判决认为其没有利用职务之便，是个人行为，是错误的。2、原审被告人常某所侵吞的是国有固定资产及所产生的收益，而由国家财产所带来的一切收益包括利润、孳息等均仍属国家财产，任何人不得以任何方式、手段非法占有。因此，原审法院认定原审被告人常某所在单位的公有财产没有受到损害是错误的。

　　经二审法院审理查明的事实及采信的证据与原审判决相一致。在二审审理过程中，天津市人民检察院第一分院申请撤回抗诉。

　　经二审人民法院审理后认为，原审被告人常某犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。并作出依法准许天津市人民检察院第一分院撤回抗诉的终审裁定。

　　本案的焦点问题是被告人常某从天津市某房地产开发集团有限公司骗取拆迁补偿款的行为是否利用了职务便利？如果是利用了职务便利，其利用职务便利骗取的是否属于本单位的公共财物？利用职务便利骗取不属于本单位的公共财物的行为应如何定性？

　　刑法理论认为，利用职务便利可分为两大类：一类是国家工作人员直接利用其职务范围内的权利，即领导、组织、指挥、协调、执行的职责和地位等；另一类是指国家工作人员虽然没有直接利用其职务范围内的权利，但是利用了职务范围内的权利、地位所直接形成的便利条件，例如因自己的权利、地位所直接形成的主管、经营、经手公共财物的便利。本案被告人常某骗取拆迁补偿款的行为不属于上述两类情况，其既没有利用领导、组织、指挥、协调、执行的职责和地位，也没有利用因自己的权力、地位所直接形成的主管、经营、经手公共财物的便利，而是利用了与其权利、地位、职务无关的仅因工作关系熟悉运作环境或凭其担任红桥饮食公司西北角基层店经理身份便于接近目标等方便条件。利用上述方便条件，窃取、骗取以及其他手段非法占有公共财物的，与其职务无关，不能认定为构成职务犯罪，而只能构成普通犯罪。

　　拆迁补偿款是否属于红桥饮食公司西北角基层店本单位的公共财物呢？刑法理论认为，贪污罪犯罪对象必须属于公共财物，至于其是否为本单位的财物则法律并没有明确的要求，但构成贪污罪还必须要求行为人对该公共财物具有经手、管理、经营等支配、控制的职权，即非法占有该公共财物是利用了其职务上的便利条件，即使不属于本单位的公共财物，但只要是处于本单位或行为人本人的管理、使用、经手的过程中，只要行为人非法将其据为己有是利用了其本人的职务便利或工作关系，便可以成为贪污罪的犯罪对象。而拆迁补偿款在被被告人常某骗取之前并没有处于被告人常某经手、管理、经营等支配、控制之下，可以说，骗取拆迁补偿款的行为没有利用其职务的便利。故对被告人常某骗取拆迁补偿款的行为认定其为诈骗罪而不是贪污罪是正确的。

三、关于如何认定“小金库”的性质问题

　　我庭于2004年审结了一起被告人沈某贪污案。原审法院判决认定，被告人沈某原系天津电话设备厂（国有企业）工人，后任科员，1995年7月受本单位委派担任该单位下属天津市中天华商电子机具有限公司经理。

　　1997年5月间，被告人沈某利用职务上的便利，趁本单位“小金库”帐目管理混乱之机，用“小金库”现金3万元炒股，进行个人赢利活动。在此后销毁记载上述支出的“小金库”帐目时，被告人沈某对该款项仍未归还。

　　2000年1月至2003年1月期间，被告人沈某以加大供货商产品价格返现金及供货商给予销售返利的形式，将上海寺冈电子有限公司多次给本单位的共计104020 .4元现金、北京商融电子机具有限公司多次给本单位的共计41707 .96元现金、南京金东康条码系统有限公司多次给本单位的共计21248元现金，均打入在其名下掌管的“小金库”信用卡。被告人沈某除将其中的109431 .57元用于部分员工发放奖金和公务支出外，余款人民币57544 .79元被告人沈某据为己有。
被告人沈某共计侵吞公款87544 .79元。在公诉机关审查其涉嫌其他经济问题的过程中，其主动交代了上述全部事实，并退交了全部赃款。

　　原审人民法院依法以贪污罪判处其有期徒刑四年。宣判后，被告人沈某提出上诉，称原判认定贪污的数额与事实不符，量刑过重。其辩护人对其构成贪污罪不持异议，但认为案发时“小金库”余额3 .2万元不应认定为贪污，另有1 .6万元系刘泳取走不应认定为被告人沈某贪污，被告人沈某还用1 .4万元弥补王欣荣炒股亏损也不应认定为被告人沈某贪污。

　　经二审法院审理后查明原审判决认定被告人沈某于1997年5月利用职务之便，用“小金库”的现金3万元炒股，后将此款据为己有的事实清楚，证据充分，应予认定。但认定其于2000年1月至2003年1月期间，以加大供货商产品价格返现金及供货商给予销售返利的形式，贪污公款人民币57544 .79元的事实有误。
　　经查，被告人沈某在2000年1月至2003年1月，将供货商上海寺冈电子有限公司、北京商融电子机具有限公司、南京金东康条码系统有限公司的货款返利共计人民币166976 .36元打入其名下掌管的“小金库”信用卡中。被告人沈某将其中的人民币109431 .57元用于部分员工发放奖金和公务支出，至案发其持有的“小金库”信用卡中余额为人民币32714 .31元，此余额不应认定为被告人沈某贪污。

　　二审人民法院审理后认为，上诉人沈某作为国家工作人员，利用职务之便，侵吞公款，其行为已构成贪污罪，一审判决定性准确，但认定贪污数额有误，其“小金库”余额人民币32714 .31元不应认定为贪污，故被告人沈某贪污数额应为人民币54830 .48元。其提出的另有1 .6万元系刘泳取走以自己名义存入银行，及还用1 .4万元弥补王欣荣炒股亏损，上列两项数额不应认定在贪污数额中的理由依据不足，不予支持。依法改判其为贪污罪有期徒刑三年，缓刑五年。
　　早在1989年国务院便下达了关于清理检查“小金库”的通知。该通知第二条规定：所有机关、团体、企业和事业单位，除了党费、团费、工会会费、稿费提成和互助金等项目外，凡侵占、截留国家和单位的收入，化大公为小公、化公为私、未在本单位财务会计部门列收列支、私存私放的各项资金，均属“小金库”……。该通知第三条规定：……经过这次清理和检查以后，所有机关、团体、企业和事业单位一律不准私设“小金库”。财政部、审计署、中国人民银行于1995年5月4日联合下发了关于清理检查“小金库”的具体规定的通知，进一步明确指明了“小金库”的内涵。该通知第二条规定：凡违反国家财经法规及其他有关规定，侵占、截留国家和单位收入，未列入本单位财务会计部门帐内或未纳入预算管理，私存私放的各项资金，均属“小金库”。主要包括：……（三）各项价外费用。包括价外收取的基金、集资费、返还利润、补贴、违约金等及其他形式的价外收费。从上述规定中可以看出，“小金库”是国家机关、团体、企业和事业单位未列入本单位财务会计部门帐内或未纳入预算管理，私存私放的国有财产。国家工作人员利用职务之便侵吞上述财产，达到刑法规定的起刑数额后，毫无疑问地应构成贪污罪。