古罗马法谚云：“所谓正义，不是关于实际规则的对或错。人类的正义，是要求同样的事情，按同样的规则来处理，而且，这种规则应能适用于一切人，适合于一切人与生俱来的本性”。而社会公众对刑事审判的理解，最直观的就是看判决结果，也就是判断量刑是否准确。量刑是使法定的罪刑关系变成实在的罪行关系；使刑罚的特殊预防功能和一般预防功得以发挥，进而为刑罚目的的实现奠定不可缺少的基础。量刑的偏差或者失当，会导致当事人的不满和对立，甚至引起社会公众对司法公正乃至法治建设的怀疑和动摇，对刑罚的目的的实现造成不良影响；相反，量刑正确，就可以有效地实现预防犯罪的刑罚目的。所以一个刑事被告人能否得到公正的裁决，在某种意义上，合理的量刑比准确的定罪更为重要。本文试对贪污犯罪案件的量刑问题进行浅析，以促进数额型犯罪量刑理论研究的深入，从而在实践中对量刑进行准确、良好的运用，更切实地保护犯罪人的权益。

    一、贪污犯罪案件量刑的现状分析及存在问题。

    笔者从中国法院网上搜索了2005年有关贪污犯罪案件的宣传报道22件。其中判处死刑缓刑二年执行的有2件；无期徒刑3件；10年以上有期徒刑6件；1至7年有期徒刑6件；缓刑5件。并从中抽取了11件组图如下：

    从上述数据可以看出：

    1、主刑起伏波动大。主要表现在应处10年以上有期徒刑、无期徒刑这一幅度。如北京的庞某贪污48.76万元被判处有期徒刑12年；而福建的陈某伙同他人贪污175.72万元被判处有期徒刑11年，并处没收个人财产６万元；湖北的陶某将近300万元公款据为己有，被判处有期徒刑14年，剥夺政治权利3年，并处没收个人财产20万元人民币。

    2、主刑存在地区差别。同是贪污200余万元，被告人王某在重庆被判处有期徒刑14年，剥夺政治权利三年，被告人邢某在沈阳被判处无期徒刑，并处没收个人财产２０万元，继续追缴赃款。

    3、起点刑数额高。如被告人李某在六年多的时间里侵吞27.9万余元公款，在北京被判处有期徒刑十年。

    4、地区内，判决情况也不平衡。如贪污10万元以上的①私吞公款195.1万元的吴某，被北京第二中级人民法院以贪污罪判处有期徒刑13年，并处没收个人财产十万元；继续追缴其违法所得。 ②贪污48.76万元的庞某被北京市东城区人民法院判处有期徒刑12年。③贪污378万元的肖某被北京市第一中级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并没收个人全部财产。如贪污10万元以下的①颜某贪污采购款7万余元“回扣” ，由于颜某具有自首和主动退赃的情节被北京东城法院判处有期徒刑3年，缓刑4年。②王某贪污4万元被北京海淀法院判处有期徒刑两年。

    5、对犯罪人确定的刑期均以年为计量刑期的单位，有月的情况也是六个月即半年。

    6、处10年以下有期徒刑的，犯罪金额均在10万元以下；处10以上至15年有期徒刑的，犯罪金额在27.9万元到200万元之间；处无期徒刑的金额在200万元以上，最高是800余万元。

    7、附加刑适用不平衡。处10年以上有期徒刑中同时处没收财产的8人，占可以处没收财产的61.5%；

    上述案例，只是从表面分析，有一定局限性，不排除报道没有写清楚或者忽略不写，甚至缺少主要情节的情况。但是这些案例能从一个侧面折射出人民法院审理贪污犯罪案件在量刑存在的问题。

    1、立法及司法解释对贪污犯罪案件的规定，操作性不强。我国刑法第三百八十三条规定：①个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。②个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。③个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处罚。④个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。

    对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。

    从司法实践看，对应处10年以下有期徒刑、拘役的案件，相对来说容易把握，因犯罪金额在5千元至10万元之间，有幅度金额的限制，法官在具体量刑的时候可以根据金额差异结合其他量刑情节进行最后确定。对于犯罪金额在5千元以下的，可以按照最高人民法院《关于对贪污、受贿、挪用公款犯罪分子依法正确适用缓刑的若干规定》的通知规定执行，该司法解释虽发布于1997刑法实施以前，但现未废除，对其中规定贪污受贿数额可以突破。而对于应处10年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的案件，由于国家在立法的时候考虑了一定时期的稳定，作了一个明确的金额的规定，即起点刑金额是固定值10万元，而对贪污多少可以处无期徒刑以上刑罚没有明确规定，从而使应处10年以上至15年有期徒刑这一幅度的刑期缺少了具体的标准，导致实践操作中，法官对应处10年以上刑期的确定把握不准，判断也缺少正确的标准，从而出现罪刑不均衡及差异较大的情况，影响了法律的严格执行。

    2、量刑情节标准不统一。

    我国刑法第67条第1款规定：“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中犯罪较轻的，可以免除处罚”。第68条规定：①犯罪分子有一般立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；②犯罪分子有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。属于重大立功的具体情形有：犯罪分子揭发他人重大罪行，查证属实的；提供侦破重大案件的重要线索，经查证属实的；阻止他人重大犯罪活动的；协助司法机关缉捕其他重大罪犯嫌疑人的；对国家和社会有其他重大贡献等突出表现的。③犯罪分子犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。

    上述自首、立功情节中，只有同时具有自首和重大立功表现的，才应当减轻或免除处罚，如果不能同时具有该二种情节，就只能选择适用从轻或者减轻处罚的规定。如果根据案件特殊情况认为确实需要在法定刑以下判处的，可依照刑法第63条第2款规定，逐级报最高人民法院核准减轻处罚，也就是说最高人民法院具有减轻处罚的核准权。而在司法实践中，不同法院、不同法官对可以从轻或者减轻处罚的标准认识不同，不排除可能出现对相同数额、相同情节的贪污案件有的适用从轻处罚，有的适用减轻处罚的情况。因为量刑适用的标准在法官心里，所以出现一些地区用地区性量刑指导意见来平衡量刑。

    3、刑期的计量单位过大。

    从上述案例看，犯罪人被确定的刑期均以年或半年为刑期的计量单位，造成对犯罪人确定的刑期偏差过大，不能充分体现罪责刑相适应的立法规定，也不利于对犯罪人合法权益的保护，甚至影响刑罚的特殊预防功能和一般预防功能的发挥。 

    二、对贪污犯罪案件的量刑思考

     (一)社会危害性。行为具有社会危害性不仅是犯罪的基本特征，也是质和量的统一。要以犯罪行为的社会危害性为标准决定刑罚的轻重，在把握行为的社会危害性时应做到：1、坚持历史的观点。社会危害性是一个历史范畴，随着社会的发展和社会条件的变化，社会危害性也随之发生变化，承认社会危害性的可变性是一种唯物观点。2、坚持全面的观点。社会危害性是由多种因素决定的，衡量社会危害性的大小，应当综合各种情况，不能仅看有形的、物质性的危害，还要看到社会政治以及人们的社会心理带来的危害。3、坚持本质的观点，要透过事物的现象看到本质，这样才能把握本质。

    (二)社会的危害程度。我国刑法第61条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照本法的有关规定判处”。社会的危害程度是指犯罪行为对社会造成或者可能造成损害结果的程度。社会危害性程度大小是区分罪与非罪、罪轻与罪重以及由此而决定的对犯罪分子是否适用刑罚、如何适用刑罚的重要根据。社会的危害程度是由犯罪的一系列主观因素和客观因素综合而成的，包括犯罪事实、犯罪的性质、情节以及犯罪人的主观恶性程度等。因此，正确地判断犯罪行为对社会的危害程度，必须对犯罪的各种因素全面综合地加以考虑，防止片面地强调其中某一方面的因素，只有这样才能避免出现量刑畸重畸轻、罪责刑不相适应的现象。

    (三)数额问题。人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定中对贪污犯罪规定了应予立案的两种情况：(1)个人贪污数额在５千元以上的；(2)个人贪污数额不满５千元，但具有贪污救灾、抢险、防汛、防疫、优抚、扶贫、移民、救济款物及募捐款物、赃款赃物、罚没款物、暂扣款物，以及贪污手段恶劣、毁灭证据、转移赃物等情节的。

    从法律对贪污犯罪行为的规定看，贪污数额既是区别罪与非罪的量化标准，也是处罚轻重的量化标准，数额的大小是衡量贪污行为社会危害程度的主要标志，而社会危害性的大小又是适用刑罚的基础，故数额就成为选择适用处刑的依据，根据数额的多少从而使贪污犯罪行为在法定刑的档次中“对号入座”。其次，对贪污犯罪案件的量刑采取的是相对确定的法定刑，而法官对具体案件宣告的是确定刑，也就是法官在具体量刑的时候根据犯罪人贪污的数额确定适用的幅度刑罚，然后再依据量刑情节最后确定具体的刑期。而量刑情节的标准全在法官心里，依赖法官及多位法官组成的审判委员会的分析、理解和判断，这也就是法律赋予法官的自由裁量权。第三、对贪污犯罪案件，我国执行的是统一的标准。法律没有规定，各地区可以根据本地实际情况，制定地区性贪污犯罪的具体数额标准，如量刑规则、电脑量刑等。这些合理不合法的改革，出发点是好的，但是不应在没有法律依据的情况下，自行制订实施细则把国家立法、法律置之一旁。

    (四)自首、立功的问题。自首、立功这二类量刑情节对贪污犯罪适用刑罚时的作用基本相当，没有明显区别，主要表现在对二类量刑情节规定的都是可以从轻或者减轻处罚，是选择适用的规定，同时该规定也赋予了法官较大的自由裁量空间，而量刑是将法定的罪刑关系变成现实的罪刑关系的动态特征。是否可以的标准完全掌握在法官以及法官组成的审判委员会手里，依赖法官们的知识、经验进行分析、理解和判断。而不同地区、不同法院、不同法官对二类量刑情节的理解，也具有不同的标准，具有同样的情节，适用不同的刑期，这不利于国家法制的统一，对法律的威严也是一种损害。

    (五)退缴赃款的问题。对于赃款去向虽然不能反映犯罪人的主观故意，但却反映行为人的犯罪动机，行为人处分赃款的方式影响对其进行量刑，赃款用途不同决定不同的处罚。如有证据证明行为人的确事后将赃款用于公务，可以作为从轻、减轻、免除处罚的情节。如果犯罪嫌疑人所称“用于公务”，实际上用于不正之风或用于违法行为，对于这种情形，非但不能从轻、减轻、免除刑罚，反倒应成为从重、加重处罚的依据。如果构成其他犯罪，还应数罪并罚。

    (六)财产刑的问题。按照刑法第383条规定，对贪污犯罪分子可以适用财产刑，适用财产刑也可以起到制裁违法犯罪的震慑作用。因此在实际案件的审理中，应考虑对犯罪分子适用财产刑，在犯罪分子没有财产可供执行，且根据具体案情可不判处财产刑的，应不予判处。当然，没收财产应当给犯罪分子及其抚养的家属保留必要的生活费用。

    (七)判例的问题。我国法的渊源上不承认判例对于法官裁决时的约束力，但是，判例对于法官没有法律上的约束力并不等于判例对于法官的裁决没有参考价值。由于我国刑法对于贪污犯罪适用刑罚规定的过宽，法官在审理的时候，如果不参考其他法院、其他法官对于相同的、相类似的案件的裁决，仅仅凭着自身对于量刑情节的主观判断，其实就是“闭门造车”的过程；虽然这样裁决的结果是在法定刑的范围之内的量刑，是合法的，但往往就会出现与其他法院、其他法官的裁决有很大的差距，影响到刑事被告人的合法权利。因此，法官在量刑的时候必须参考一些相类似的案件的裁决结果，这样才能够减少因为法官“闭门造车”而造成的量刑差距太大所造成的负面影响。

    (八)上诉的问题。上诉是具有上诉权的人不服地方各级人民法院的一审裁判，要求上级人民法院对案件进行重新审判的活动。上诉权是法律赋予被告人的一项基本权利，被告人上诉的目的是为了保护自身的合法权益，而且刑事诉讼法第190条规定：“第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人刑罚”，这就是上诉不加刑原则。如果法律对量刑情节、量刑幅度等影响量刑的因素规定明确，一审的裁判就能准确、合法、公正地对被告人确定量刑，从而使被告人内心认罪服判，减少诉累，节约司法成本。

    三、我国贪污犯罪案件量刑发展刍议

    从上述分析看，笔者认为我国刑法第383条之规定，虽然在制订的时候考虑了一定时期内的稳定，但对于数额的规定过于死板、对刑期的规定过于模糊，不能适应社会经济发展变化的需要，不能适应地区经济发展不平衡的需要，而且在实践中可操作性不强、弹性过大，在赋予法官自由裁量权的同时也给司法腐败留下空间。据此，笔者根据刑法规定的罪刑法定、罪责刑相适应、适用刑法一律平等原则以及法官的自由裁量权必须合法适度地行使的要求，建议通过科学的量刑方法，缩短法定刑幅度，降低法官选择的余地，克服司法人员差异，达到量刑基本一致的目的。

    (一)数额的确定。贪污犯罪的数额应以设区的市级统计部门每年公布的上年度职工年工资总额为基准进行确定。即：

年平均工资总额=(第一次实施贪污行为时上年度职工的年工资总额+……+最后一次实施贪污行为时上年度职工的年工资总额)/实施贪污行为所跨越的年度。

    (二)明确处无期徒刑的数额。从前述案件分析看，处无期徒刑的，贪污犯罪金额多在200万元以上，也即是年平均工资总额100倍以上。

    (三)附加刑的适用。对处五年以上有期徒刑的应并处没收全部或者部分财产。当然，没收财产应当给犯罪分子及其抚养的家属保留必要的生活费用。

根据上述设定，从而将贪污犯罪的量刑规定为： 

    ①个人贪污数额是年平均工资总额100倍以上的，处无期徒刑，并处没收个人全部合法财产；情节特别严重的处死刑，并处没收个人全部合法财产。

    ②个人贪污数额是年平均工资总额20倍以上的，处十年以上有期徒刑，并处没收个人合法财产的90%；情节特别严重的，处无期徒刑、死刑，并处没收个人全部合法财产。

    ③个人贪污数额是年平均工资总额10倍以上未达到年平均工资总额20倍的，处五年以上有期徒刑，并处没收个人合法财产的50%；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收个人全部合法财产。

    ④个人贪污数额是年平均工资总额以上未达到年平均工资总额10倍的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑，并处没有个人合法财产的70%。个人贪污数额是年平均工资总额以上未达到年平均工资总额2倍，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处罚。

    ⑤个人贪污数额未达到年平均工资总额，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。

    对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。

    (四)量刑方法。

    1、基准刑。对犯罪人确定的刑期，依据贪污数额在量刑幅度的刑期内确定基准刑。

基准刑计算公式为：

基准刑=起点刑+超过起点数额的部分/(幅度数额之差/幅度刑期之差)

    2、辅助刑。就是对犯罪人具有法定或酌情从轻、减轻处罚情节进行的量刑。对贪污犯罪中具有自首、立功、退赃以及其他情节的，量刑按下列幅度进行：①具有自首或者立功情节，并且退赃数额是贪污数额60%以上的，量刑幅度在18-36个月以内或者基准刑的30%以上从轻处罚，退赃金额每超过10%的从轻处罚幅度增加6个月或者10%的基准刑；②具有自首、立功情节之一的，从轻处罚幅度为6-24个月。③退赃数额是贪污数额90%以上的，在基准量刑40%以上从轻处罚；退赃数额是贪污数额60%以下的，量刑幅度在1-24个月以内或者基准刑的30%以下从轻处罚，退赃数额每降低10%从轻处罚幅度降低5%。④具有其他从轻情节的，从轻幅度为1-6个月或视情节在基准刑幅度内决定。

    3、加重刑。就是对具有情节严重或者情节特别严重的犯罪人进行的量刑。对贪污救灾、抢险、防汛、防疫、优抚、扶贫、移民、救济款物及募捐款物、赃款赃物、罚没款物、暂扣款物，以及贪污手段恶劣、毁灭证据、转移赃物等情节的按下列幅度进行：①具有贪污救灾、抢险、防汛、防疫、优抚、扶贫、移民、救济款物及募捐款物、赃款赃物、罚没款物、暂扣款物情节之一的，量刑幅度在5-15个月以内或者基准刑的5%-15%以内从重处罚，每增加一个情节量刑幅度在前述处罚情况下增加80%。②具有贪污手段恶劣、毁灭证据、转移赃物情节之一的，量刑幅度在6-12个月以内或者基准刑的10-30%以内从重处罚，每增加一个情节量刑幅度在前述处罚情况下增加100%。③贪污款项挥霍殆尽或者拒不退还，造成国家财产遭受严重损失的，从重幅度在基准刑的50%以上。④具有其他从重情节的，从重幅度为1-6个月或视情节在基准刑幅度内决定。

    4、确定刑。在基准刑量刑的基础上，结合辅助刑、加重刑等情节最后确定应对犯罪人执行的刑期。需要说明的是：①根据上述公式计算出的最后数据取整数，小数部分舍去，不得四舍五入。②刑期的计量单位为月。③按基准刑、辅助刑、加重刑计算出的刑期，如果高于法律规定的上一幅度起点刑的，以幅度内最高刑期确定执行的刑期；如果低于法律规定幅度起点刑的，报最高人民法院核准。

（作者单位：四川省叙永县人民法院）