行政诉讼案件的庭审是依法在行政审判法官（以下称法官）的主
持下进行的审判活动。从《行政诉讼法》的立法精神看，法官是具体
行政行为合法性的“裁判者”。不可否认的是，法官在法庭上既具有
代表国家行使审判权的抽象人格，又不能摆脱其生来就具有的自然人
的具体人格。因此，审判观念的正确与否，将直接作用于审判活动，
乃至影响实体裁判的公正性。笔者试就行政诉讼庭审观念若干误区及
其修正问题，略陈己见。
误区一是庭审要“查明事实”。
行政诉讼庭审要“查明”的“事实”是什么？是行政相对人的行
为事实，还是被告行政机关的行政事实（包括程序和实体）？是上述
两者共同组成的客观事实，还是被告的证据锁链构成的法律事实？试
着回答这些问题，未必每个法官都能说服自己。如果因为说不清就统
而言之要查明“所有事实”，实在是有失偏颇。笔者审理一起原告不
服被告公安机关治安行政处罚案件中，原告（男）认为被告认定原告
有流氓行为事实不清，处罚不当；第三人（女）认为被告将原告强奸
未遂的行为认定为流氓行为是重罪轻处；被告则声明第三人于事发后
第十七天才报案，公安机关穷尽手段无法找到用于印证第三人陈述的
确实证据，结果推定原告行为违法而作出处罚。笔者曾试图行使司法
调查权再细查一查事件的客观经过，但事后恍然大悟的是：被告不是
“流氓”事件的亲历者；而法官则既非“流氓”事件的亲历者，又非
行政调查和处罚过程的亲历者。被告公安机关使用专业技术和侦查手
段都无法查明的客观事实，法官如何可能“查明”！？正所谓“诉讼
不是，也不可能是发现真情的科学调查研究。”*1但是，作为法官，
面对无法查明客观事实的案件，也必须能够作出裁判。因此，庭审绝
不可以是一个要求或者指望法官“查明客观事实”的过程。
修正“查明事实”的庭审观念，就要确认法官只是案件的裁判者。
法律事实与客观事实（自然事实，下同）间本来就存在距离，不是法
官可能判断清楚的。因为，法官除了证据，并没有看到其他什么！作
为裁判者，只能要求他审查直接接触的每一证据的客观性、相关性和
合法性，并对全案证据体系的逻辑结构进行审查，得出被诉具体行政
行为是否合法的审判结论。任何过分的要求，对于法官都是不公正的。
严格的程序才能保障实体的公正。同理，法官在一个严格的、以其机
制保证实体裁判公正的庭审程序中，依法履行了自己的司法审查职责，
且没有贪赃枉法和失职，他所得出的结论在理论上就是最接近客观事
实的公正结论。对于案件，法官则已经“查明”了。
从这个角度看，在行政诉讼案件的庭审中，应当将“查明事实”
的庭审观念修正为“查明证据”。也就是说，法官审理行政诉讼案件
应当“以证据为根据”，就是： （1）行政案件的证据体系是各证据
的集合体。一方面，每一证据特别是主要证据应具备证据“三性”；
另一方面，集合体的结构必须合乎逻辑； （2）合法有效并且充分的
证据使法官获得最接近事件真相的条件，可以据此对行政争议确定一
个法律事实； （3）合法有效但不充分的证据只能使法官接近部分真
情，而对另一部分却一无所知。法官可以确定部分法律事实，但无须
确定其他事实。如果未知的其他事实属被诉具体行政行为认定的主要
事实，则该被诉行为属“事实不清”； （4）没有证据、证据无效或
者拒不举证的，法官则因此远离事件的真相，不允许按主观臆断对事
件作出确定性描述； （5）庭审中应举证而没有举证的，本身就是法
律事实。这种特殊的法律事实导致对该方不利的结果。 （6）法官对
其根据证据并经推理得出的法律事实负责。
误区二是庭审“以司法调查为后盾”。
“后盾”者，可依赖的后援。在上述庭审观念（误区一）的引导
下，法官在庭审中总有利用“法庭调查”阶段来探究事情本来面目（
客观事实）的心理趋向。否则，就有没把握下判的感觉。于是，庭审
后的司法调查也就成了法官的退路。笔者并不否认司法调查权作为人
民法院的一种法定权力应当存在，而是行政审判实践中有许多法官将
庭审中当事人没有说清的（包括不愿意说清和不可能说清），都归入
司法调查的范围中，以至于在“重实体轻程序”的观念支持下上产生
对司法调查的依赖心理，在运作中重调查、轻庭审。而是否行使、如
何行使司法调查权几乎成了由法官自由心证的事儿。
“以司法调查为后盾”的庭审观念至少有三误：一误是扩大了法
官的责任范围。在行政案件中，无论是被告证明其被诉具体行政行为
合法，还是原告反证其违法并证明自己有合法权利，本质上都属当事
人及其律师的证明责任。观念误区使法官在“被告负举证责任”的原
则外为自己设定了一个“代为完善证据体系”的责任。在误区里走得
不太远的，只将法官的劳动范围延伸到行政领域，把司法调查作为弥
补被告证据锁链缺陷的工具，为撰写“经审理查明”而辛苦。那么，
为什么不写“被告证据不足以证明……”呢？走得远的，法官干脆另
行建立全新的证据体系。笔者在一个二审案件中发现，原审原告不服
公安机关对其嫖娼行为作出的治安处罚，要求法官庭审后重新调查取
证。结果，“翻供”迫使法官重构了一个与原证据体系完全相反的体
系。但此案中，公安机关取证程序确无违法之处。此时，两个对立的
证据体系，哪一个有效？依据又是什么？这里，法官在事实上放弃了
庭审的“司法审查”任务，去再履行一次公安机关履行过了的构筑证
据体系的职责。庭审的本来问题是，“法官要不要承认在正当的行政
程序中所取得的证据的有效性和证明力？”角色搞乱了以后，问题却
成了“这事儿到底是怎么回事儿？”结果，观念的误区将法官的审判
活动导入岐途。二误是将当事人间的矛盾引向法官。当事人是因为讼
争来到法院起诉的，矛盾原来存在于他们之间。而法官在庭审中一句
“此事由法庭另行查明”，不但揽来了义务，还揽来了矛盾。法官从
审判台上走下来，加入当事人的本证、反证旋涡。当事人如有不满均
倾泄于法官，不公、不廉、不明等报怨随之而来。同时，司法调查取
得的证据是否要当庭质证的问题也成为难题摆上了桌面，使法官两难：
要质证，被质证人难道应当是法官？不质证，行政诉讼法又规定“证
据经法庭审查属实，才能作为定案的根据”。三误是增加了审判成本。
进行司法调查是审判投入，审判成本越高，审判效率就越低。问题是，
证明责任属当事人的义务，将当事人的义务加之于法官，则律师收了
费而可以袖手旁观，法官还要自觉自愿地承担这种义务，所谓何由？
修正“以司法调查为后盾”的庭审观念，就要确认法官行使司法
调查权不具有随意性。事实上，人民法院的司法调查权与行政机关的
行政调查权的指向本来就不同。行政调查权指向客观事件，而司法调
查权则应指向举证义务方的证据。如果将司法调查权也指向客观事件，
就将两者混为一谈了，并且不符合行政诉讼“审查被诉具体行政行为
的合法性”的立法宗旨。行政法的原则确定了行政机关在作出具体行
政行为时应当事实清楚、证据充分、程序合法。行政机关是人民政府
的职能部门，根本宗旨是为人民服务的。其具体行政行为被诉时，被
告的证据就应已充分存在。行政诉讼法规定的司法审查制度，确定了
被告行政机关所举证据在法庭上处于被审查的地位。因此，庭审中法
官只要通过当事人当庭举证、质证和法官的认证，使对证据的审查工
作按照庭审程序产生的诉讼机制运行，“顺理成章”地得出关于证据
效力的结论，就能使关于被诉讼具体行政行为合法性的裁判结论呼之
欲出。
从这个角度看，在行政诉讼案件的庭审中，应当将“以司法调查
为后盾”的庭审观念修正为“司法调查权是对于原告的证据救济权和
对于被告的证据审查权”。就是： （1）法官不因证据缺陷而进行司
法调查，只确认该事实； （2）被告负举证责任和将所有未经选择的
行政调查材料往法官面前一推，是两件性质完全不同的事。 （3）法
官的功夫在于在庭审中主持对证据的质证，并对证据进行推理、取舍
并认证。不是开庭后按自由心证进行的“调取”； （4）法官不得自
行构造证据体系。但对原告证据线索可以提供积极的司法救济；（5）
司法调查对象是被告证据本身的合法性（包括取证人资格、取证方式、
取证对象、取证条件、证明目的等等），目的是证明被审查的证据的
证明力和有效性。换一个角度说，法官司法调查结果应当是证明证据
效力的证据，而不是证明客观事件真相的证据。
误区三是庭审要“终结争议”。
应当承认，通过庭审最终了结争议是一切法官的善良愿望。但如
果将庭审任务定位在这一点上，可能出现两方面的问题：一是法官的
角色错位，忽视了“司法审查”的本职而被迫进行违法调解。事实上，
行政诉讼的提起是公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政
行为侵犯其合法权益，而不是法官。被诉争议的最终了结，也只取决
于原告与被告。从实践角度看，法官能够做到的是依法对被诉讼具体
行政行为的合法性作出评价并且处理。但作出裁判并不等同于了结争
议，相当数量的生效行政判决不为当事人执行，执行后又重新纷争，
就是明证。从立法角度看，行政诉讼法的不适用调解原则，要求执法
者完成的任务只是司法审查。因此，法官在庭审中应当以司法审查为
工作目标。非要法官通过庭审终结争议，就象要求足球裁判替输球的
一方着急，忽然出脚射门一样无理。二是“终结争议”是对庭审意义
的曲解。庭审作为法定的审判程序，其每一个环节所产生的机制与最
终判决间均应具有必然的因果联系。庭审的意义在于，在一个由诉讼
机制引导的完善的、规范的程序中，法官和各方当事人在公开规范和
公平约束之下，由法官依法对被诉具体行政行为进行司法审查，作出
公正的裁判。这个裁判也许与诉讼各方当事人的期望有距离，他们间
的行政纠纷并未终结，但对于法官、对于案件，是终局的结论。至此，
法官已完成了法定的裁判者的任务。依笔者的实践看，“终结争议”
的庭审观念左右并且束缚了法官的恶果，不仅仅限于上述情形，一些
人因为司法审查未终结争议而轻易迁怒于法官，并作为“行政审判超
前论”的依据，也源于此。修正这一观念，可以让法官把精力集中自
己的法定职责上，自觉防止违法调解，不与被告共同审原告，从庭审
方式上提高行政审判的抗干扰能力。
修正“终结争议”的庭审观念，就要确认为解决当事人间的讼争
而需要法官实现对自身的公正。如果法官不能清醒地认识到行政诉讼
庭审任务不是、也不可能是终结争议，就可能无节制地增加审判成本，
同时，无休止地承受指责，行政审判无法进入良性循环。法官应当认
识到，在诉讼参加人中，存在各种不同的角色，诉讼结果直接影响到
他们未来的权利和义务。诉讼中，法律本来就赋予了他们各种不同的
权利和义务，对于诉讼来说，这些都是诉讼资源。如何在诉讼中充分
调用这些资源，使各方当事人充分和积极地履行诉讼义务，尽到各自
的诉讼责任，倒是法官应当高度重视的问题。庭审就是调用这些资源
的最好场所和程序。在庭审中，原告可以使用质证权直接申辩；被告
可以使用辩论权维护权威；律师可以运用其专业知识和《律师法》赋
予的专有权利将案件是非、争议焦点迅速呈现；此时，法官原则上通
过听取当事人的举证、质证、辩论而靠近事件真相，最终依靠自己的
法律专业知识和法定职权，完成合法性审查的任务。这样，法官实现
了对自身角色的公正，同时，也为终结争议铺平了道路。
从这个角度看，在行政诉讼案件的庭审中，应当将“终结争议”
的庭审观念修正为“确认合法性”。就是： （1）证据准备工作是诉
讼当事人的义务； （2）被告的举证责任应是积极的和全面的责任；
（3） 举证范围、种类及证明方法由被告行政机关从履行诉讼义务角
度自行抉择； （4）质证既是当事人的一个诉讼权利，也是一个诉讼
过程，法官应视质证为当事人“说服”法官并使法官“认证”的过程；
（5）法官提问不是参与质证，而是审查证据；（6）在庭审内、外留
给律师足够的法律援助空间。 （7）法官不包揽诉讼的一切事项，但
应依职权制止当事人不规范使用或者滥用诉讼权利的情况。
误区四是庭审是“例行公事”。
没有法官愿意将庭审当作例行公事，但如果不在观念上制度上将
庭审当作程序对待，就不可能认同庭审应当服从诉讼机制的观点。所
谓“诉讼机制”，应当指诉讼活动各组成部分的结构、功能、特性及
其相互联系、相互作用。庭审无疑应当是诉讼活动的核心部分。行政
诉讼法的公开审判原则确定了行政案件应当开庭进行审理。但实践中，
前述“重实体、轻程序”引来的“重判决、轻庭审”的观念仍旧在法
官中大有市场。在未还权合议庭的情况下，让合议庭搞“当庭宣判”，
就是将庭审演变成为“走过场”的实例。除此以外，法院内部体制、
法官管理、作出判决的程序均行政化，也是未将庭审当作审判行政诉
讼案件中一个产生诉讼机制的核心程序的原因。结果，庭审走过场、
先定案后开庭、法官劳动不被尊重、诉讼资源大量浪费等问题应运而
生。
修正“例行公事”的庭审观念，就要确认庭审的每一环节都应当
设定并使之产生诉讼机制。使法官审理行政案件不作无谓的投入，降
低因法官行为不规范、当事人滥用诉讼权利而产生的诉讼成本。
从这个角度看，在行政诉讼案件的庭审中，应当将“例行公事”
的庭审观念修正为“正当程序”。就是： （1）当事人在法庭上的承
诺、确认经法庭记录在案，具有不可否定性； （2）庭审中未知的证
据不可在庭外出现并影响裁判结果； （3）各方举证材料原则上应当
透明。涉及国家机密、商业秘密和个人隐私的应当声明、记载并由法
官确认和宣布；（4）仅就当庭出现的证据进行审查；（5）一审可以
提供但因不正当的原因而未提供、未质证的证据，经法庭确认属实后，
不得作为二审定案的依据；但被有意隐匿的不利证据，一经发现，可
以提交二审法庭质证，不影响其证明力。
*1沈达明《英美证据法》
（作者单位：福州市中级人民法院）
