【案情摘要】
原告（二审上诉人）：北京妙士乳业有限公司
（原告代理人：北京市集佳律师事务所）
被告（二审被上诉人）：国家工商行政管理总局商标评审委员会
第三人：上海国际纸业有限公司

      1996年9月18日，河北康达有限公司申请注册了“新鲜屋”商标（以下简称“争议商标”），1997年9月14日，该商标被核准注册，注册号为1103056。指定使用商品为第29类“水果罐头、水果片、牛奶饮料”等。1999年4月28日，该商标经核准转让给保定妙士生物工程食品有限公司，2002年5月20日，又经核准转让给了原告。2002年4月12日第三人以争议商标注册不当为由，向被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称“商评委”）提出争议申请。2004年10月9日，商评委经审查作出5455号裁定，撤销了争议商标。商评委认为第三人及其关联企业是“新鲜屋”商标的在先使用者，其“新鲜屋”商标并非普通字体，在表现形式上具有一定独创性。第三人及其关蓝公司在屋顶型包装盒上使用“新鲜屋”商标的时间较长，在争议商标申请注册之日前，就在中国大陆，包括争议商标原注册人所在地的河北保定地区对“新鲜屋”商标进行了使用与宣传，使该商标具有了一定的影响。目前，国内外有多家企业采用第三人及其关联企业以“新鲜屋”为商标的屋顶型纸包装盒。争议商标文字的字体、表现形式与第三人在先使用于饮料包装盒上的“新鲜屋”商标在文字构成、表现形式上的独创性及其所具有的知名度，可以认定争议商标的原注册人具有抄袭他人商标的恶意。第三人“新鲜屋”商标使用商品为盛装牛奶、饮料等商品的纸包装盒，而争议商标指定使用的商品为“牛奶饮料”等，双方商标在使用方式上具有一定的相关性。争议商标的注册与使用，将会导致普通消费者对有关商品的来源发生混淆，误认为该商品来自于第三人或者该商品的提供者与第三人有某种联系。从而既损害了第三人“新鲜屋”商标所享有的商誉，也损害了广大消费者的利益，并且不利于公平竞争的市场经济秩序。综上，依据《商标法》第三十一条、第四十一条第二款及第四十三条的规定，第三人对原告注册的第1103056号“新鲜屋”商标所提争议理由成立，争议商标予以撤销。

【法院审理】
      原告不服上述裁定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。北京市第一中级人民法院经审理认为商评委作出的商评字（2004）第5455号商标争议裁定（以下简称5455号裁定）撤销本案争议的第1103056号“新鲜屋”商标，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依照《行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决维持5455号裁定。原告不服一审判决，于2005年9月12日向北京市高级人民法院提出上诉。北京市高级人民法院经审理认为，商评委提供的证据、第三人提供的证据，均不能证明第三人在本案、争议商标注册的商品类别上，具有已经使用并有一定影响的商标的事实存在，且本案争议商标在注册时也不存在抢先注册的情形，在此情况下，商评委认定本案争议商标抢注他人在先使用并有一定影响的商标，且争议商标的原注册人具有恶意，没有证据予以支持，所作的5455号裁定不符合《商标法》第三十一条的规定，证据不足、适用法律错误，不院不予支持。一审法院所作的维持判决认定事实不清，本院应予纠正。据此，判决撤销北京市第一中级人民法院（2004）一中行初字第1015号行政判决书；判决撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会2004年10月9日作出的商评字（2004）第5455号关于第1103056号“新鲜屋”商标争议裁定书。

【案件评析】

      本案中涉及商标案件行政诉讼中，证据适用规则的若干问题。
      一、关于新的证据涉及的问题
      众所周知，商标案件行政诉讼是指由司法机关就行政机关针对商标案件所作出的具体行政行为的合法性所进行的审查，这里特别指的是北京市第一中级人民法院针对国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称“商评委”）所作出的有关商标的裁定或者决定进行的司法审查，这里也尤其也包括司法机关针对行政机关在认定事实和适用法律过程中对有关证据的审查和认定的司法审查。人民法院对商标案件司法审查所适用的实体法性律主要是《商标法》、程序性法律主要是《行政诉讼法》、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》。而关于行政诉讼中证据规则则主要适用《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》。
      由于在2001年10月27日《商标法》修改之前，商评委针对商标案件的评审为终局的，因此商评委在评审中针对当事人提交的有关证据有其特定的程序进行审查。而在2001年10月27日《商标法》修改后，商评委针对商标案件的评审将不再是终局的，须依法接受人民法院的司法审查。因此商评委在商标案件的行政诉讼中所提交其已在商标评审中接受的有关证据必须依法接受审查，也即商标案件行政诉讼中各方当事人可以围绕以上证据的真实性、合法性、关联性以及证明力四个方面进行质证。但实践中，由于很多当事人不熟悉此证据规则的运用，要么提交的证据不符合关证据规则的要求，要么当事人怠于提交证据，在没有证据或者在没有充分证据证明的前提下，商评委很难作出有利于的裁定或者决定，从而导致当事人承担不利的后果。如有的当事人提交的证据形成于国外，或者形成于香港、澳门地区，根据一般的证据规则，上述证据应当进行公证、认证（形成于香港的证据只需要公证），除非对方当事人针对以上证据的真实性不表示异议，可是事实上又有多少对方当事人针对上述证据的真实性不表示异议呢？因此在有的当事人提交的证据形成于国外或港、澳、台地区而又未履行有关的手续的情下，同时对方当事人对上述证据的真实性又表示了异议，如此则该当事人必须承担其举证瑕疵或者举证不能的不利后果。如又有的当事人提交的商标争议申请书或者答辩书洋洋洒洒数十篇，但是与其主张相对应的证据却没有或者不够充分。而商评委认为该当事人提交的证据不能支持其主张，只能裁定其承担不利后果，在之后的行政诉讼程序中，该当事人为了挽回败局，又积极收集大量证据提交给人民法院，试图推翻商评委关于商标争议的裁定。对此，人民法院在多数情况下以当事人新提交的证据不属于“新的证据”为由，不予采信。
      例如，在北京妙士乳业有限公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会及上海国际纸业有限公司商标争议行政诉讼案件，上海国际纸业有限公司主张其使用在屋顶型包装盒上的“新鲜屋”商标同样在29类的“牛奶饮料”等商品上也享有在先权利，但是上海国际纸业有限公司却并未对此主张提供合法、有效的证据予以支持，在商标争议案件的行政诉讼阶段，上海国际纸业有限公司补充了若干证据，欲证明其“新鲜屋”商标同样在29类的“牛奶饮料”等商品上也享有在先权利的主张。最后，受诉人民法院对上海国际纸业有限公司新提交的证据并未予以采信。也例如，同样在（荷兰）海尼根公司（HEINEKEN BROUWERIJEN B.V.）诉国家工商行政管理总局商标评审委员会以及（香港）泰中烟草国际贸易公司一案中，由于（荷兰）海尼根公司未在商标争议评审阶段就其所主张的“喜力”为驰名商标提供充分证据，故商评委不认可（荷兰）海尼根公司的主张，故（荷兰）海尼根公司商标争议行政诉讼阶段，补充提交了大量的证据，欲证明其“喜力”已为驰名商标。最后，北京市高级人民法院认为我国行政诉讼法虽未禁止相对人在行政诉讼中提供新证据，但举证权利应当依法行使，不得滥用。行政相对人在行政程序中无正当理由未提交而在其后的行政诉讼程序中提交的新证据，人民法院一般不应采纳，否则会造成对行政机关的不合理要求，且违反行政诉讼中当事人诉讼地位平等的原则。
      通过以上分析以及相关案例，我们需要理解商标案件行政诉讼中“新的证据”的问题。这里的“新的证据”应当被限定为：第一是指在评审程序中应当准予延期提供而未获准许的证据；第二是指当事人在评审程序中依法申请调取而未获准许或者未取得，人民法院在第司法复审程序中调取的证据；第三是指商标案件中当事人提供的在商标评审阶段届满后才发现的证据。由此可见，惟有符合上述逐条件之一的，才可被视为“新的证据”。同样，对于“新的证据”需要从程序上和实体上进行审查，所谓从“程序上”是指该证据是否属于新证据，是否可以在商标案件行政诉讼程序中接受各方当事人质证，而所谓从“实体上”是指该证据已属于“新的证据”，在程序中应当依法接受各方当事人质证，只是该证据是否满足证据的真实性、合法性和关联性以及是否具备证明力则有待于审查，即该证据是否应当被采信的问题。而在商标行政诉讼程序中，属于新的证据只是说该证据在程序上有资格接受质证。而凡是不满足以上条件的，在商标案件行政诉讼中提交的只能被称之为“新提交的证据”，而不能称之为“新的证据”。因此如果不属于“新的证据”的证据，则丧失了程序上“依法接受质证的资格”，当然更谈不上是否被采信。如在“喜力”案件中，由于（荷兰）海尼根公司在商评委商标评审程序中怠于举证证明其“喜力”已为驰名商标，而在北京市第一中级人民法院针对其商标争议进行司法审查时，为了推翻商评委的裁定，却提交了大量的新的证据，最终人民法院未予采信。
      二、关于证据形成区域的问题
      之所以要谈商标案件行政诉讼中证据形成区域的问题，是因为商标所具有的固有特征，即“商标的地域性”。众所周知，商标权的产生是依据各个国家或者地区的商标法律制度而获得授权。理所当然，商标案件中的诸多问题，例如商标的知名度，商标显著性等问题也带有很强的地域性。例如《商标法》第三十一条所规定的“在先使用并具有一定影响”均是指在中国大陆地区的“在先使用”，也指在中国大陆地区的“具有一定影响”之事实，因此如果当事人提出以上请求，则对应的须提交在中国大陆地区能够证据上述事实的证据。当然这里需要区分的是，所谓提交形成于中国大陆地区的证据，并非彻底排除形成于国外或者港、澳、台地区的证据，只是说在当有形成于中国大陆的证据客观、真实、有效的前提下，形成于国外或者港、澳、台地区的证据可以作为参考。而如果仅仅凭借成于国外或者港、澳、台地区的证据则很难认定以上事实。如，在北京妙士乳业有限公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会及上海国际纸业有限公司商标争议行政诉讼案件，即是如此。上海国际纸业有限公司提交了早在1986年台湾地区出版发行的《读者文摘》杂志上针对“新鲜屋”所进行的宣传和报道的证据，欲证据其“新鲜屋”属于在先使用和具有一定影响，很显然由于以上证据为台湾地区形成，在台湾知名并不当然在中国大陆地区也具有“一定影响”，更为重要是上海国际纸业有限公司没有提交在中国大陆地区其“新鲜屋”具有一定影响的客观、真实、有效的证据。故其主张难获得支持。再比如，关于商标显著性的问题，由于某些商标天然显著性较弱，但由于后天的使用使得该商标与使用人建立了一一对应的关系。那么这里所谓“建立了一一对应关系的”证据应当是指形成与中国大陆的证据，是指在中国大陆地区由于使用人的长期使用和宣传，使得中国大陆的相关公众认识到该商标与相关权利人已建立了一一对应的关系。由于商标案件的行政诉讼有很多涉及国外企业商标的纷争问题，因此这个问题应当引起足够的重视。