【提要】
    本案是一起较为典型的委托理财合同纠纷案件，主要涉及诉讼主体资格、合同效力、合同担保以及无效合同的民事责任等多个法律问题，与一般意义上的委托理财案件相比较，本案所暴露的证券公司违规经营问题，尤其值得关注。

【合议庭】

奚雪峰(审判长) 壮春晖 俞巍(承办法官)

【案情】

  原告：光大证券有限责任公司乌鲁木齐解放北路证券营业部

    被告：上海裕融投资管理有限公司(以下简称裕融公司)

    被告：新疆啤酒花股份有限公司(以下简称啤酒花公司)

    第三人：新疆恒基投资有限责任公司

    2003年4月8日，新疆石油管理局住房资金管理中心(以下简称新油住房)在原告处开设资金账户，账号为4058。同日，原告与新油住房签订《委 托代理国债投资协议》一份，约定：新油住房自愿委托原告代理进行国债投资，金额为人民币3000万元；原告承诺上述资金到帐后至委托到期日保证本金安全， 使委托资金的年收益率不低于6.5%。次日，双方又签订《委托代理国债投资协议之补充协议》一份，约定：新油住房同意原告将上述资金委托他方投资管理，原 告对转受托人管理上述资金所造成的损失向新油住房承担赔偿责任。

    2003年4月9日，原告以第三人为名义上的委托人，自己作为监管人，将3000万资金委托给被告裕融公司进行资产管理，三方签订《资产委托管理 协议书》，约定：第三人委托被告裕融公司管理人民币3000万元的资产；委托期满后，被告裕融公司必须保证归还本金3000万元并支付委托管理收益款 195万元；被告裕融公司提供市值证券或现金3000万元划入4058资金账户，为其管理的资金作相应抵押；双方共同授权原告对4058资金账户市值进行 监控管理，若市值下跌，第三人有权要求被告裕融公司在三日内追加抵押资金；若市值继续下跌至4800万元，第三人有权要求原告无条件对该账户进行平仓；在 第三人要求无条件平仓后委托即行终止，所造成损失全部由被告裕融公司承担，且被告裕融公司必须按约定回报率与第三人结算。同日，被告啤酒花公司向原告出具 《担保书》，承诺提供连带担保。此后，3000万元资金转入4058账户交由被告裕融公司管理，在该账户下挂的股票账户中进行了啤酒花股票的买卖等证券交 易。后因啤酒花股票发生异常情况，股票市值连续下跌，原告于2003年11月20日大量抛售啤酒花股票。期间，原告还以每股4.22元的价格误买入啤酒花 股票25万股，后以每股3.89元的价格予以平仓。截止2003年12月3日，该账户损失为人民币2202.24万元。原告遂于2003年11月21日向 我院提起诉讼，诉请判令被告裕融公司赔偿原告本金差额损失计人民币2202.24万元、支付原告理财收益人民币195万元；被告啤酒花公司承担连带赔偿责 任。

    我院受理后，依职权追加新疆恒基投资有限责任公司为本案第三人，第三人未到庭参加诉讼，被告裕融公司也没有应诉答辩。

    被告啤酒花公司辩称：第一，原告不是《资产委托管理协议书》的当事人，也不是委托管理资金的所有人，因此在本案中不具有主体资格。第二，从《担保 书》的形式和内容上看，均不符合担保的构成要件，担保合同不成立。第三，即使认定原告有诉讼资格，但由于其行为及其诉讼主张的本金、收益内容违反证券法的 禁止性规定，其主张不应受法律保护，相应的保证也无效。第四，原告在本案中具有重大过错，应对其过错承担全部责任。

    原告在诉讼中提供了由第三人出具给原告的《确认函》，该函载明：鉴于原告与第三人之间并未形成法律上权利义务关系的事实，考虑到原告追索债权、行 使诉权之便利，同意原告直接向被告裕融公司追索债权、行使诉权，法律后果归属于原告，第三人不享有任何权利亦不承担任何义务。审理中，新油住房亦向法院出 具情况说明，表示对于目前原告因转委托而提起的本案诉讼，系另一个法律关系当事人之间的纠纷，其不介入本案诉讼。
[审判]
   我院经审理认为：鉴于第三人同意原告直接向被告裕融公司追索债权、行使诉权，法律后果归属于原告，原告可具有诉讼主体资格。由于被告裕融公司不具有 委托理财资质，故本案所涉委托理财合同无效，被告啤酒花公司的相关担保亦无效。原告和两被告均具有过错，各自承担相应的责任。据此判决：一、确认原告、被 告裕融公司和第三人签订的《资产委托管理协议书》以及被告啤酒花公司出具的《担保书》无效；二、被告裕融公司赔偿原告损失人民币19741810.50 元；三、被告啤酒花公司对本判决上述付款义务不能清偿部分的三分之一向原告承担赔偿责任；四、对原告的其余诉讼请求不予支持。

    一审判决后，各方当事人均未提起上诉。

【评析】

    本案是一起较为疑难复杂的委托理财纠纷案件，主要涉及以下问题：

    1、关于原告的诉讼主体资格。本案所涉3000万元委托理财资金源于新油住房，原告根据其与新油住房签订的协议及补充协议取得了对该笔资金的管理 权。从上述协议约定的内容和新油住房出具给本院的情况说明来看，新油住房和原告之间的合同与原告和被告、第三人之间的合同系两个各自独立的法律关系。新油 住房在知道本案诉讼情况后，明确表示不介入本案诉讼，故其委托给原告资金所产生的债权债务可依法另行解决。第三人虽未到庭陈述相关事实，但结合被告啤酒花 公司出具的担保书内容和原告接受新油住房委托资金的事实，并比对本案诉讼材料中出现的第三人公章印文，可以确认第三人《确认函》的真实性。鉴于第三人确认 了原告以第三人名义与被告裕融公司签订协议及原告向被告裕融公司追索的法律后果归属原告之事实，原告具有诉讼主体资格，可以直接向被告裕融公司主张债权。

    2、关于系争委托理财合同的效力。根据我国目前法律法规的规定，金融业务仅限于银行、信托、证券、保险等金融机构，且不同的金融业务尚须分业经 营，各金融机构在领取行政主管部门颁发的经营许可证后方可合法地开展业务。被告裕融公司不属于金融机构，其经营范围不包括金融类资产委托管理，故其作为受 托人接受委托人的资金，以投资证券的方式进行资产委托管理，已构成对特许经营的金融业务的介入，有违现行法律法规对其民事权利能力的限制性规定。因此本案 系争的委托理财合同，应属无效合同。

    3、关于损失的分担。鉴于委托理财合同无效，根据法律关于无效合同的处理原则，被告裕融公司应将其受托资金人民币3000万元返还原告。4058 账户的实际资金损失扣除原告自己误操作部分，尚有资金损失人民币21935345元，应由被告裕融公司承担主要赔偿责任。本案中，原告系委托理财合同名义 上的监管人和实质上的委托人，其作为专业证券经营机构，对于被告裕融公司在本案中经营行为的无效性当属明知，其对本案无效合同的签订及由此产生的财产损失 亦有明显过错。故上述资金损失人民币应由原告承担10%，被告裕融公司承担90%。

    4、关于啤酒花公司的担保责任。虽然被告啤酒花公司在系争《担保书》中未明确写明被担保人，但就其向原告承诺的内容以及被告裕融公司使用委托资金 操作啤酒花股票的事实来看，该担保书具有对被告裕融公司承诺的理财结果提供连带保证责任的意思表示，原告亦接受了该担保书，故被告啤酒花公司的保证人身份 应予确认。基于本案系争委托理财合同无效，该担保亦应属无效，原告、被告裕融公司和被告啤酒花公司对此均负有过错责任。被告啤酒花公司应对被告裕融公司付 款义务不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任。

    5、关于券商的违规经营。笔者在此着重就本案所暴露出来的券商严重违规经营的问题作一分析。根据本案中3000万元委托资金的走向，我们发现原告 在整个事件过程中或明或暗地实际充当了多个角色。首先，新油住房与原告订立《委托代理国债投资协议》及《补充协议》。该协议不是本案直接讼争的委托理财合 同，但从内容上看也当属同类性质的合同。其中，新油住房为委托人、原告为受托人，新油住房将委托资金交付原告管理。第二，在委托资金进入原告控制范围后， 由第三人与被告裕融公司订立《资产委托管理协议书》，原告担任第三方监管。这是本案讼争的委托理财合同。在该合同中，原告是名义上的监管人、实质上的委托 人，被告裕融公司是受托人，其实质是原告将新油住房的委托资金由第三人出面转交被告裕融公司管理。不难发现，原告在整个过程中起到了中介桥梁作用，券商在 前后合同中的不同身份，特别是券商委托非券商企业理财的奇怪现象，颇值得回味。

    我国对金融机构的设立、从业范围历来实行严格的核准审批制度。就证券监管制度而言，中国证监会对于从事客户资产管理业务的证券公司更是设立了较高 的准入门槛。因此，获取合法资质的券商在外人看来往往具有类似银行信用一般的良好资信，许多拥有闲置资金的客户从安全性、盈利性角度考虑，对于委托合格券 商理财都抱有很高的信心。但现实并非如此。目前有一些券商(主要表现为证券公司营业部)，为了做大业务，凭借其在证券交易过程中的优势地位，变相出借券商 资信，将本该由自身经营的受托管理业务转由他人经营，从而既可从客户手中赚取佣金、又可从中获取利差。这种经营模式由于无需亲自操作证券买卖而可直接坐收 渔利，一段时间以来竟然被不少券商津津乐道为一种值得推崇的业务创新。

    笔者在此从法律层面来审视券商上述做法所存在的几个问题。

    首先，券商的上述做法完全背离了诚实信用这一民商事活动的基本原则，同时也严重违反了证券监管部门规范性要求。中国证监会2001年发布的《关于 规范证券公司受托投资管理业务的通知》(以下简称《通知》)明确要求：“受托人在从事受托管理业务过程中应当遵循诚实信用的原则，以专业技能管理受托投 资，保护委托人利益，不从事任何有损委托人利益的活动。”中国证监会2003年发布的《证券公司客户资产管理业务暂行办法》(以下简称《暂行办法》)第二 条要求证券公司在业务活动中必须“诚实守信，勤勉尽职”。但类似上述券商的做法，客观上起到了非法出借券商信用的作用，既扰乱了正常的金融秩序，损害了广 大证券投资者的权益，同时，对于券商自身发展也是有害的。

    其次，证券公司分支机构能否从事委托理财业务尚无明确规定，造成合同效力难以认定。《通知》称“按照本通知规定取得受托投资管理业务资格的综合类 证券公司为受托人”；《暂行办法》第六条规定“证券公司从事客户资产管理业务，应当在公司内部实行集中运营管理，对外统一签订资产管理合同。”从上述规定 来看，监管部门力图将委托理财合同的受托人仅局限在证券公司总部。但现实中，特别是在《暂行办法》实施以前，绝大多数委托理财合同是由证券公司营业部出面 签订的。对于这些合同的效力如何认定，目前尚无明确规定。笔者认为，对此问题还是应当从分析分支机构的权利能力入手，通过审核其许可经营范围，来判断合同 的效力。这样既遵循了法院认定合同效力的基本原则，也与证券监管制度相协调。

    再次，关于证券公司及其分支机构充当第三方监管人的效力和责任问题，目前尚无任何法律法规对此作出规定。笔者认为，实践中之所以大量出现券商监管 问题，是与券商本身的独特地位和作用紧密联系的。从券商不独立收取监管费用的角度来看，这种监管行为本身不是一种独立的业务，而是属于券商经纪业务的延 伸，具有提供服务的性质。因此在目前尚无立法规制的情况下，对于券商监管产生的民事责任主要还是依据合同约定来认定。但问题是券商承诺履行监管义务，客观 上已成为其揽取业务、赢得市场份额的主要手段，而且委托双方往往是由券商从中牵线完成交易的，一旦发生纠纷，争议焦点立刻会集聚在券商身上。有的券商承诺 的所谓监管义务实际上等同于保证义务，突破了证券法的禁止性规定，因此券商监管业务的立法规制亟待解决。

    【附 录】

    作者：俞巍，民三庭助理审判员

    裁判文书：上海市第二中级人民法院(2003)沪二中民三(商)初字第319号民事判决书

    合议庭：奚雪峰(审判长) 壮春晖 俞巍(承办法官)