（一）首部

　　1．判决书字号

　　一审判决书：合肥市高新技术产业开发区人民法院（2003）民二初字第035号。

　　二审判决书：合肥市中级人民法院（2004）民四终字第02号。

　　2．案由：公司盈余分配权案。

　　3．诉讼双方

　　原告（被上诉人）：南辉实业公司（以下简称“南辉公司”）。

　　法定代表人：赵xx，总经理。

　　委托代理人：黄xx，xx律师事务所律师。

　　委托代理人：音xx，xx律师事务所律师。

　　被告（上诉人）：尼康电子有限公司（以下简称“尼康公司”）。

　　法定代表人：叶xx。

　　委托代理人：张xx，xx律师事务所律师。

　　委托代理人：李xx，xx律师事务所律师。

　　4．审级：二审。

　　5．审判机关和审判组织

　　一审法院：合肥高新技术产业开发区人民法院。

　　合议庭组成人员：审判长：宋长城；审判员：刘净、马箭。

　　二审法院：安徽省合肥市中级人民法院。

　　合议庭组成人员：审判长：杨艺；审判员：陈明田、朱国全。

　　6．审结时间

　　一审审结时间：2004年2月19日。

　　二审审结时间：2004年11月30日。

　　（二）一审诉辩主张

　　1．原告及其委托代理人诉称：1988年3月，原告与芜湖市无线电三厂订立《尼康公司合同书》和《尼康公司章程》，约定共同投资成立尼康公司，注册资本70万美元，其中芜湖市无线电三厂出资49万美元，占注册资本70％，原告出资21万美元，占注册资本30％。双方还在《章程》中对利润分配问题进行了明确约定，即被告按注册资本中的出资比例进行分配，每年分配一次。1988年7月28日，公司正式成立。1990年4月，原告与芜湖市无线电三厂又订立扩资协议，一致同意将被告注册资本由原来的70万美元增至317万美元，其中芜湖市无线电三厂投入的注册资本变更为238万美元，原告投入的注册资本变更为79万美元。尼康公司成立之初，企业经营状况一直较好。经审计，1990至1993年度原告应分得公司利润合计人民币666832．01元，但该款项至今未支付原告。为此，请求法院判令被告立即支付原告1990至1993年股东利润合计人民币666832．01元。

　　2．被告及其委托代理人辩称：（1）本案纠纷应当是原告与另一方股东芜湖市无线电三厂之间发生，与被告无关；（2）股利分配是公司内部问题，不属于人民法院管辖范围；（3）原告不能证明被告侵犯了其权益；（4）被告在1997年已处于亏损状态，无利润可分。

　　（三）一审事实和证据

　　合肥高新技术产业开发区人民法院经公开审理查明：1988年3月15日，南辉公司与芜湖市无线电三厂签订了合资经营尼康公司的《合同书》及《章程》，约定共同出资70万美元作为尼康公司的注册资本，其中甲方（芜湖市无线电三厂）出资49万美元，乙方（南辉公司）出资21万美元；合营公司的投资总额为100万美元，合营期限为10年。合营公司《合同书》第二十条规定，董事会是合营公司的最高权力机构，决定合营公司的一切重大事宜。合营公司《章程》第十九条规定，董事会决定合营公司的一切重大事宜，其职权之一是“批准年度财务报表、收支预算、年度利润分配方案”；第五十二条规定，合营公司依法缴纳所得税和提取各项基金后的利润按照甲、乙方在注册资本中的出资比例进行分配，但经董事会一致同意另行规定者除外；第五十三条规定，合营公司每年分配利润一次，每个会计年度后三个月内公布利润分配方案及各方应分的利润额。1988年7月28日，尼康公司登记成立。尼康公司的注册资本为70万元，其中芜湖市无线电三厂实际出资49万美元，南辉公司实际出资21万美元，实际出资比例为7：3。

　　1990年4月7日，两股东又签订扩资协议，约定增加注册资本247万美元；投资比例为甲方（即芜湖市无线电三厂）75％（合186万美元），乙方（即南辉公司）25％（合61万美元），合营期限为15年，合营双方利润分配和亏损的比例，按出资比例即3：1实行。同时约定：“为了确保甲方按期归还银行股本贷款，经合资双方商量确定：引进项目投产见效后，乙方同意将新增全额利润用于甲方归还股本贷款，乙方暂不提取应得的利润，待甲方全部还清银行股本贷款本息后，合资企业根据实际经营情况逐年分批支付乙方应得而未提取的利润及利息部分。”1995年1月24日，芜湖会计师事务所受尼康公司委托，出具“芜会外审字（95）第052号”审计报告，其中载明，“截至1992年3月20日止，贵公司账面记录实收芜湖市无线电三厂资本1710955美元，占实收资本总额的73．5％；实收香港南辉公司资本616985美元，占实收资本总额的26．5％”。

　　1991年至1994年，安徽会计师事务所受尼康公司委托，对尼康公司1990年至1993年各年度进行查账，并出具各年度的查账报告书。其中对1990年度的报告书[（91）皖安会外字第2—15号]中载明“根据你公司董事会决定，1990年实现利润扣除1989年亏损……尚有盈利7834：20．03元，除提取三项基金10％为78342元，供分配股利705078．03元，按照实收资本比例进行计算分配，即中方70．515％为497185．77元，外方29．485％为207892．26元。”对1991年的查账报告中的利润分配表中明确，1990年实际已分配股利是中方493554．62元，外方是211523．41元，1991年实际已分配股利是中方663749．14元，外方是284463．92元。对1992年的查账报告中的利润分配表中明确，1992年实际已分配股利是中方105527．67元，外方是45226．15元。对1993年查账报告中的利润表中明确，利润总额是697081．51元（未扣所得税和三项基金）。芜湖会计师事务所受尼康公司委托出具的汇总审计报告[芜会外审字（95）第052号]中载明：“1990年至1993年的4年甲方（即芜湖市无线电三厂）分得股利1555941．31元，占可供分配利润的70％，乙方（即南辉公司）分得股利666832．01元，占可供分配利润的30％。贵公司（即尼康公司）已将甲方分得的股利作为应收甲方账款的减项冲抵。1994．年可供分配利润670625．80元未进行分配。关于利润分配的数额和比例，一期投资时双方投资比例为甲方70％，乙方30％；二期投资后累计甲方73．5％，乙方26．5％，按财务制度规定，应按双方实际出资比例进行利润分配，待资本问题确定后，再请双方协商解决。”

　　另查，2000年8月22日，尼康公司向芜湖市中级人民法院提起诉讼，请求判令南辉公司返还占用资金1876347元，南辉公司辩称所占用的资金部分来源其应分得的股利，该案经安徽省高级人民法院终审认为：南辉公司股利分配权的请求与返还财产纠纷系两种不同的法律关系，不能合并审理，亦不能相互抵消。南辉公司主张的股利问题，应另案起诉。该案判决南辉公司支付尼康公司1876347元，并承担相应利息。

　　上述事实有下列证据证明：

　　1．合资企业合同、章程，证明根据合资合同及章程的规定，尼康公司的董事会有权决定利润分配方案。

　　2．对1990年度的查账报告书[（91）皖安会外字第2—15号]，证明尼康公司关于利润分配的董事会决议确实存在。

　　3．扩资协议，证明两股东约定在引进项目投产见效后，南辉公司同意将新增利润用于中方股东归还股本贷款，南辉公司暂不提取应得的利润。

　　4．对1991、1992、1993年度的查账报告书和芜会外审字（95）第052号审计报告，证明1990年至1993年尼康公司的股东各应分得的股利数额以及尼康公司已将中方股东应分得的股利和中方股东欠尼康公司的款项相冲抵的事实。

　　5．安徽省高级人民法院[2001]皖民终字第52号民事判决书，证明尼康公司曾起诉，请求判令南辉公司返还占用资金，南辉公司认为所占用的资金部分来源其应分得的股利，安徽省高级人民法院经审理认为股利问题应另案起诉，并判决返还所占用的全部资金。

　　6．经公证的证人金孝巍、张向东的证言，证明尼康公司关于利润分配的董事会决议确实存在。

　　（四）判案理由

　　合肥高新技术产业开发区人民法院根据上述事实和证据认为：尼康公司的《章程》中明确，董事会决定合营公司的一切重大事宜，其职权之一是批准年度利润分配方案，合营公司每年分配利润一次，因此尼康公司的年度利润分配方案最终应由董事会批准决定。本案中，原告虽未能举出关于股利分配的董事会决议，但根据安徽会计师事务所（91）皖安会外字第2—15号《检查验证会计报表的报告书》及两证人证言的内容，可以认定关于股利分配的董事会决议确实存在，且存放于被告处，因被告无正当理由未向法庭提供，应推定其内容是按实际出资比例每年分配一次。尼康公司的中、外方一期实际出资比例是7：3，从1991年、1992年、1993年的查账报告书和芜会外审字（95）第052号审计报告中可以看出，尼康公司所执行的1990至1993年间利润分配比例也是7：3，因此被告应当将1990至1993年间可供分配利润的30％分配给原告，即666832．01元。被告辩称1997年以后处于亏损状态，无利润可分，本院认为1997年以后的亏损并不影响前期利润的分配，被告的主张不成立，本院不予采纳。因股利是否分配及如何分配取决于合营公司的意思，故本案的被告只能是尼康公司，被告辩称应将合营公司另一股东列为被告的理由不能成立，本院不予支持。

　　（五）定案结论

　　合肥高新技术产业开发区人民法院依照《中华人民共和国中外合资经营企业法》第六条第一、二款、第八条第一款的规定，作出如下判决：

　　被告尼康公司于本判决生效后十日内向原告南辉公司支付股利666832．01元。

　　案件受理费11680元，实际支出费用1750元，合计13430元，由被告尼康公司承担。

　　（六）二审情况

　　1．二审诉辩主张

　　被告尼康公司上诉称：（1）原审法院认定存在关于利润分配的董事会决议且决议存放于尼康公司处，与事实不符；（2）原审中两证人无充分理由未到庭，其证言不能采信；（3）尼康公司的合营双方在扩资协议中约定在中方未还清贷款前，暂不分配利润，即使合营公司有利润，在当年未分配的前提下，也要转入下一年，更何况合营公司在1997年以后无利润可供分配；（4）盈余分配权属内部股东之间的权益，不应向法院起诉；（5）原告的诉讼请求已超过诉讼时效。综上，请求撤销原判，驳回南辉公司的诉讼请求。

　　2．二审事实和证据

　　二审法院经审理确认了一审法院认定的事实和证据。二审中，当事人未提供新的证据。

　　3．二审判案理由

　　合肥市中级人民法院认为：依据安徽会计师事务所出具的（91）皖安会外字第2—15号查账报告书，原审法院认定尼康公司关于1990年利润分配的董事会决议存在并无不妥。一审中两位证人均未到庭，其书面证言不能作为证据使用。尼康公司的股东南辉公司和芜湖市无线电三厂在扩资协议中已明确在引进项目投产见效后，南辉公司同意将新增全额利润用于芜湖市无线电三厂归还银行贷款，南辉公司暂不提取应得的利润，但尼康公司未提供协议所附引进项目投产见效的条件已成就的相关证据，南辉公司亦未明示放弃其应分得的利润。此外，尼康公司已将股东芜湖市无线电三厂在1990年至1993年四年期间应分得的股利与尼康公司应收该厂的账款予以冲抵，即股东芜湖市无线电三厂已实际从尼康公司分得1990年至1993年的股利。虽然尼康公司自1997年以来实际处于亏损状态，但尼康公司于1994年以前将1990年至1993年期间的利润仅分配给其中一个股东芜湖市无线电三厂，而拒绝向另一股东南辉公司支付，直接导致的结果是由南辉公司独家用其应分得的利润来弥补后期亏损，显属不公平。尼康公司上述不支付行为，侵害了南辉公司的股东利益，南辉公司据此向尼康公司主张权利，符合法律规定。尼康公司认为盈余分配权属公司内部股东之间的权益，不应向人民法院起诉的上诉请求，依法不能成立。南辉公司与尼康公司因股利分配及返还财产产生纠纷，其中返还财产纠纷一案业经安徽省高级人民法院于2002年11月25日作出终审判决，其中告知南辉公司关于股利分配纠纷应另案起诉，南辉公司于2003年2月9日诉至原审法院，未超过诉讼时效。

　　4．二审定案结论

　　合肥市中级人民法院依据《中华人民共和国中外合资经营企业法》第六条第一、二款第八条第一款的规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　（七）解说

　　本案主要涉及以下三个主要法律问题：

　　1．股利分配的条件

　　股利进行分配的条件有两个，一是实质要件，即有可供分配的利润；二是形式要件，即公司的机关决定进行股利分配。形式要件也是至关重要，因为公司是否分配股利，属于公司的自治范畴，法院不能决定公司如何分配股利。因此，只有当分配股利的决议形成时，股东的盈余分配请求权才转化为实在的债权。此时，法院可以管辖。

　　本案中实质要件显已构成，关键是形式要件是否构成。通常是由股东会决定利润分配，我国《公司法》第一百零三条规定股东大会的职权之一即是审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案。但我国《中外合资经营企业法》第六条规定董事会的职权是按合营企业章程规定讨论决定合营企业的一切重大问题，包括利润分配，可见，在合资企业中，董事会具有决定权。本案中《合资合同》和《章程》中赋予董事会决定股利分配的权力，因此，是否存在关于股利分配的董事会决议及其具体内容如何规定成为主要的争议焦点。

　　本案中最重要的证据——关于股利分配的董事会决议并没有出现，但安徽会计师事务所1991年的查账报告书中确定1990年利润分配情况的依据为公司的董事会决定。该会计师事务所的查验行为是受尼康公司委托进行，查验的结果亦为尼康公司所接受，尼康公司不能举出证据来推翻该报告书。可见，确实存在关于利润分配的董事会决议。那么，该董事会决议现在何处呢？尼康公司否认存在该董事会决议，但否认不了查账报告书，且董事会决议属尼康公司重要资料，应由尼康公司保管，因此，一审法院认定该董事会决议存放于尼康公司是妥当的。1998年7月6日《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》（法释[1998]14号）第三十条规定：“有证据证明持有证据的一方当事人无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”本案中，原告主张董事会决议中规定按实际出资比例每年分配一次，而尼康公司无正当理由拒不提供关于利润分配的董事会决议，根据上述司法解释的规定，应推定原告的主张成立。至此，可以认定股利分配的形式要件已具备。

　　2．股利分配请求权行使的对象

　　股利分配请求权行使的对象，即谁应为合格被告的问题，在实践中有不同理解。有的认为应以多分配股利的股东为被告，有的认为应以公司为被告，有的认为应以多分配股利的股东和公司为共同被告。本案中，尼康公司即认为原告应以另一股东为被告。一、二审法院均认为以尼康公司为被告是适格的。理由是，即使公司存在可供分配的利润，是否进行分配及如何分配均取决于公司的意思表示，也应当由公司来支付，故应列公司为被告。如果公司违法多分配股利给一方股东，且怠于起诉多分股利的股东时，权利受到侵害的股东才能按代表诉讼制度来代表公司起诉多分股利的股东。

　　3．后期亏损是否影响前期股利分配

　　本案中，公司自1997年以后发生亏损，那么，前期未分配的利润是否应当来弥补亏损呢？笔者认为不应当。因为当公司决定进行利润分配时，股东抽象的公司盈余分配权即转化为确定的债权，公司应当向股东支付。股东为债权人，公司为债务人。因公司是以公司的全部资产自负盈亏，如果公司后期亏损，也是以公司的资产来承担亏损的责任，股东只要出资到位，是不承担责任的。所以用股东应分得的股利来弥补后期公司的亏损，是不符合有限责任公司的原理的。反过来想，如果已经实际分配了股利，公司在今后的经营中亏损，股东还需要把曾经分给自己的股利返还给公司来弥补亏损吗？当然不会。但是对于未决定进行分配的利润可以并入下一年进行分配，假定下一年恰好是亏损的，则利润自然要弥补亏损，因为此时尚未决定进行利润分配，利润仍属公司的资产范围，并未转化为股东的财产。