（2008）行终字第1号

 

 

上诉人（一审原告）：昆明威恒利商贸有限责任公司，住所地：昆明市西昌路204-206号。

法定代表人：陈xx，该公司总经理。

委托代理人：马xx，xx律师事务所律师。

委托代理人：李xx，xx律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：昆明市规划局，住所地：昆明市拓东路118号。

法定代表人：周xx，该局局长。

委托代理人：熊xx，xx律师事务所律师。

委托代理人：金xx，xx律师事务所律师。

一审第三人：昆明市盘龙区人民政府东华街道办事处。住所地：昆明市白龙路19号。

法定代表人：华xx，该办事处主任。

委托代理人：陈xx，xx律师事务所律师。

委托代理人：袁xx，xx律师事务所律师。

 

    上诉人昆明威恒利商贸有限责任公司（以下简称昆明威恒利公司）因诉昆明市规划局2006年10月12日作出的昆规法罚（2006）0063号违法建设行政处罚决定一案，不服云南省高级人民法院（2007）云高行初字第2号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成由李广宇担任审判长、审判员齐淑奎、代理审判员王达参加的合议庭进行了审理。书记员李林涛担任记录。本案现已审理终结。

 

    云南省高级人民法院根据当事人举证并经庭质证，认定以下事实：2006年10月12日，被告昆明市规划局依据昆明市《“12345”市政府市长热线受理交办件》和中共昆明市委、昆明市人民政府《信〈访〉事项转办函》，经现场勘查测绘后以第三人东华街道办事处在小龙路建设的建筑面积为14953.44平方米的六层综合楼（地下一层，建筑面积2469.28平方米；地上五层，建筑面积12484.16平方米），未经规划行政主管部门审批，违反《中华人民共和国城市面上规划法》第三十二条、《云南省城市规划管理条例》第二十七条的规定，属于违法建设为由，依据《中华人民共和国城市规划法》第四十条、《云南省城市规划管理条例》第四十一条的规定，作出了昆规法罚（2006）0063号违法建设行政处罚决定，限第三人东华街道办事处于2006年10月31日前自行拆除违法所建的综合楼工程。原告昆明威恒利公司不服，经小龙路综合楼是自己建设投资的，被告昆明市规划局的处罚决定认定事实不清、程序违法且越权行政，侵犯了原告昆明威恒利公司的合法权益为由向该院提行政诉讼。诉求依法撤销被告昆明市规划局昆规法罚（2006）0063号《违法建设行政处罚决定》，判令将处罚措施变更为罚款并补办手续；判令被告承担全部诉讼费用。在诉讼过程中，被告昆明市规划局于2007年10月11日以市规（2007）217号《昆明市规划局关于撤销<违法建设行政处罚决定书>(昆规法罚[2006]0063号的决定)》撤销了被诉具体行政行为。

 

    云南省高级人民法院经审理认为：根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条的规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。被告昆明市规划局作出昆规法罚（2006）0063号处罚决定之前，没有告知第三人东华街道办事处作出处罚决定的事实、理由及依据和第三人东华街道办事处依法享有的权利，程序违法。根据《中华人民共和国城市规划法》第四十条“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划、尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。”的规定，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设的处罚对象是违法建设的建设者，且只有当违法建设达到“严重影响城市规划”的程度时，才能作出限期拆除的处罚决定。被告昆明市规划局提供的证据不足以证明本案小龙路综合楼的建设者是第三人东华街道办事处及小龙路综合楼的建设已经达到“严重影响城市规划”的事实。作出被诉具体行政行为的主要证据不足。本案的被诉具体行政行为证据不足，程序违法，应予撤销，但在诉讼过程中被告昆明市规划局已经作出了撤销决定，根据最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十条第三款“被告改变原具体行政行为，原告不撤诉，人民法院经审查认为原具体行政行为违法的，应当作出确认其违法的判决；认为原具体行政行为合法的，应当判决驳回原告的诉讼请求。”的规定，人民法院应当作出确认其违法的判决。被诉具体行政行为在诉讼过程中已由被告昆明市规划局自行撤销，因此，原告昆明威恒利公司“请求判令将处罚措施变更为罚款并补办手续”的主张不能成立，判决确认被告昆明市规划局2006年10月12日作出的昆规法罚（2006）0063号《违法建设行政处罚决定书》违法。驳回原告昆明威恒利商贸有限责任公司判令将昆明市规划局的处罚措施变更为罚款并补办手续的诉讼请求。

 

     昆明威恒利公司不服一审判决向本院提起上诉称：涉案工程系政府工程和政府招商引资项目，没有达到“严重影响城市规划”必须拆除处理的地步，被拆行政行为显失公正，一审判决仅确认被诉行政处罚决定违法是不够的，应当从保护当事人依赖利益的角度对显失公正的处罚决定予以变更，诉求撤销一审的第二项判决，判令昆明市规划局将其处罚决定变更为罚款补办手续。

 

     被上诉人昆明市规划局答辩称：本案建设项目属没有经过规划审批的违法建筑，一审法院确认被撤销的具体行政行为违法，驳回被答辩人变更处罚措施请求、适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。

 

     一审第三人昆明市盘龙区人民政府东华街道办事处称：对昆明威恒利公司的上诉请求无异议，但其称涉案工程系盘龙区政府主导的综合整治改造和拆迁安置项目与本案客观事实不符。

     当事人向一审法院提供的相关证据主要有：昆明市政府市长热线受理交办件、云南省建筑材料公司职工的《紧急报告》、《信（访）事项转办函》，第三人东华街道办事处的《组织机构代码证》、第三人东华街道办事处出具的《委托书》和董诗权的身份证，总平面布置及测绘图、《违法建设行政处罚决定书》、《接受规划检查通知书》、《紧明市违法建设（建筑）停工通知书（存根）》及《送达回证》、《关于协调解决“小龙四方街花鸟市场”有关问题的情况反映》、《昆明市规划局关于撤销〈违法建设行政处罚决定书〉（昆规法罚[2006]0063号）的决定》等。

 

    上述证据随卷移送本院。经审查，可以作为认定本案事实的根据。本院根据上述证据所认定的事实与原判决无异。

 

    本院认为：根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。被上诉人昆明市规划局作出昆规法罚（2006）0063号作出处罚决定之前，没有告知第三人东华街道办事处作出处罚决定的事实、理由及依据和第三人东华街道办事处依法享有的权利，一审判决认定程序违法，并无不当。

 

    《中华人民共和国城市规划法》第四十条“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划、尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。”据此，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设的处罚对象是违法建设的建设者，且只有当违法建设达到“严重影响城市规划”的情况下才能作出限期拆除的处罚决定。被上诉人昆明市规划局提供的证据不足以证明本案小龙路综合楼的建设者是第三人东华街道办事处及小龙路综合楼的建设已经达到“严重影响城市规划”的事实。一审判决认定作出被诉具体行政行为的主要证据不足，有事实和法律依据。

 

    一审诉讼过程中，昆明市规划局作出了撤销原具体行政行为的决定，昆明威恒利公司不撤诉，云南省高级人民法院作出确认被诉具体行政行为违法的判决，符合最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十条第三款。上诉人昆明威恒利公司要求判令昆明市规划局将其处罚决定变更为罚款补办手续，因被诉具体行政行为在诉讼过程中已由昆明市规划局自行撤销，一审判决驳回其该项诉讼请求，并无不妥，上诉人的上诉理由不能成立。

 

    综上，一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确、审判程序合法。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

 

    驳回上诉，维持原判。

 

    二审案件受理费50元，由上诉人昆明威恒利商贸有限责任公司负担。

 

    本判决为终审判决。

 

 

 

 

审 判 长 李广宇

审 判 员 齐淑奎

代理审判员 王 达

 

二00九年一月十三日

 

书 记 员 李林涛