一、认定专利侵权行为的法律依据 我国专利法第六十条规定，专利权被授予后，未经专利权人许可，以生产经营为目的，实施其专利的侵权行为，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，请求停止侵权行为，并赔偿损失。该法第十一条规定，专利权被授予后，除法律另有规定的以外，未经专利权人许可，不得以生产经营为目的，制造、使用、销售、进口其发明或实用新型专利产品，或者使用其专利方法以及使用。销售、进口依该方法直接获得的产品，或者制造、销售、进口外观设计专利产品。新修改的专利法将未经许可许诺销售也作为被禁止的方式之一。 从我国专利法上述规定可以看出，构成专利侵权行为需同时具备以下条件： 1、有被侵犯的有效的专利权存在。 一项发明创造只有在其被授予专利权的有效期间内，才受法律保护，第三人实施该项发明创造才有可能构成侵犯专利权，在授于专利权以前，专利权期限届满后，专利权被宣告无效后或者已经终止后，第三人的实施行为不构成专利侵权。 2、未经专利权人许可。 只有未经专利权人许可的实施行为才可能构成专利侵权；凡经过专利权人许可的实施行为，例如书面许可，口头许可或者默示许可等，则不构成侵权。默示许可是指一方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已经接受的，即为默示许可。对于专利权人主动为他人实自己专利进行技术指导的行为，审判实践中一般认定专利权人已经默示许可他人或被指导的厂家共同实施其专利技术，不构成侵权。 3、以生产经营为目的。 以生产经营为目的，即以营利为目的的实施一定的行为，才可能构成侵权。不以营利为目的实施专利，不构成侵权。4）行为不属于法律另有规定的情形，另有规定一般是指在专利法上另有规定的情形，这是指专利法对专利权行使规定的某种限制。 我国专利法规定的专利侵权行为主要有以下几种 [1]： 1、制造专利产品的行为。这里所说的专利产品包括发明，实用新型和外观设计三种专利产品。我国专利法对产品专利的制造行为的保护是绝对的 [2]。不论制造者在主观上是否知道属专利产品，在我国领域内的什么地方制造，用什么方法制造，制造了多少产品，只要在制造的产品中完整地使用了他人产品专利的权利要求书请求保护的技术方案，即构成专利侵权。 对专利的这种绝对的保护以及不论制造权者主观上是否知道属专利产品，是否说不要求制造者主观上的过错，对此会有不同的见解。 笔者认为，制造者在其主观上应当有对不得侵犯他人专利的注意义务，也就是说其在同领域应当对他人的专利情况有所了解，这是法律对制作权者的严格要求。如果制造者实施了未经许可的实施他人专利的制造行为，即应当推定其主观上有过错。这种推定有过错的归责原则，是过错推定原则。 2、使用发明或者实用新型专利产品的行为。这里所说的专利产品是指未经专利权人许可而制造的侵权产品，它不包括专利权人或者被许可人，计划实施许可人或者强制实施许可人制造的专利产品。这种使用行为虽然构成侵权，但是，如果使用者在主观上不知道他所使用的产品是侵权产品，则不承担侵权赔偿责任。 值得注意的是，在任何情况下，使用外观设计专利侵权产品的行为均不构成侵权。 3、销售、许诺销售专利产品的行为。这里所说的销售是指经销侵犯专利权的产品。经销侵权产品的行为虽然构成侵权，但是，如果销售者在主观上不知道该产品为侵权产品而销售，则不承担侵权赔偿责任。 对使用、销售行为作如此规定，是为了保护善意第三人的合理利益。因为在现实的商品经济社会，一个经营者往往经销上万种商品，要求经营者预先知道他所销售的商品在技术上不是侵权产品是不现实的。在专利权人告知销售者该产品是侵权产品以后，销售者坚持继续销售的，则应承担侵权赔偿责任。 许诺销售 [3]( offering for sale)是指销售要约的邀请或称明确表示愿意出售某种产品的行为，其包括展览、演示、广告等各种形式。如果未经许可对他人专利产品进行许诺销售，如在博览会上对他人专利产品的展示等都将为专利法所禁止。 4、进口专利产品的行为。进口专利产品是指一种产品技术在我国受专利法保护，在其他国家制造的相同产品输入到我国的行为。未经专利权人许可，任何单位或个人进口这种专利产品的行为即构成侵权。至于该专利产品是在哪一个国家制造的，在制造国是否受专利保护以及采用何种方式进口，都不影响侵权的认定。 应当注意的是，关于进口侵权产品的责任承担，世界上不少国家把进口侵权行为视为侵权产品的制造者和进口者共同实施的侵权行为，一般裁决出口方和进口方共同承担侵权责任。如果买卖合同中约定卖方提供的货物保证不侵犯第三人的知识产权，则进口侵权责任由卖方承担。 根据我国民法通则的有关规定，进口侵权行为可以认定为进出口双方实施的共同侵权。把专利权的保护范围扩大到进口权，是依据1993年1月1日起施行的修改的专利法的规定，修改前的原专利法规定的专利权的保护范围，不包括进口权。 5、使用专利方法的行为。使用专利方法是指采用方法专利的权利要求书中记载的技术方案，实现发明的目的和效果。只要一种特定的使用包括在权利要求的保护范围内，这种使用行为就是受专利保护的行为。 应当指出，一种方法可能有多种用途，甚至可能有跨技术领域的用途。如果第三人把专利方法应用于其他领域，而且又不是相近的技术领域，在专利权人的权利要求书中又未记载这种跨领域的用途，所实现的技术效果在专利说明书中也没有记载，则第三人使用该方法的行为不构成侵权。 6、使用、销售、许诺销售 [4]或者进口依专利方法直接获得的产品的行为，这是方法专利延及产品的保护行为。一种非专利产品可能有多种制造方法，其中，有的方法可能是公知公用的非专利方法，有的方法则是受保护的专利方法。只有采用专利方法直接制造的产品才受专利法保护。这里的“使用”、“销售”、“进口”的含义以及构成侵权的条件，与专利产品的使用、销售、进口相同，不再赘述。 需要说明的是，这类侵权行为，是依据1993年1月1日起施行的修改的专利法，把方法专利权的保护范围扩大到依该方法直接获得的产品。1985年4月1日起施行的原专利法对方法专利权的保护范围仅限于使用该方法的行为，不延及依该方法直接获得的产品的保护。人民法院在审理这类侵权纠纷时，应当注意审查原告的方法专利的申请日，掌握新、旧法律的适用原则。 根据1992年9月4日全国人大常委会关于修改专利法的决定，依据原专利法授予的专利权，以及1993年1月1日以前提出的专利申请和根据该申请授予的专利权，“适用修改以前的专利法的规定”。凡1993年1月1日以前提出的方法专利申请所授于的方法专利权，其专利权的保护范围均不延及产品的保护，就是说，使用、销售、进口依该方法直接获得的产品的行为，不侵犯该方法发明专利权。 7、假冒他人专利的行为。假冒他人专利，是指未经专利权人许可，在行为人非专利产品或者产品包装上，标注专利权人的专利标记或者专利号，冒充他人专利产品。 在非专利产品的广告或者说明书中，谎称该种产品是某项专利产品，标注该项专利的专利号，也属于假冒他人专利的行为。 假冒行为虽然未使用专利权人的专利技术，但却使其产品与他人的专利产品在消费者中造成混淆，是一种违背诚实信用原则的不正当竞争行为。它既侵害了专利产品的信誉，也欺骗和侵害了消费者。 对假冒他人专利行为，情节严重的，应依照我国刑法第216条规定追究行为人的刑事责任。构成假冒专利罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；不论是否构成犯罪，都应当承担侵权民事责任 [5]。 专利法还规定了一种冒充专利的行为。冒充专利是指将非专利产品冒充专利产品或者将非专利方法冒充专利方法的行为。这种行为不属侵犯他人的专利权，而是一种欺骗消费者，扰乱市场经济秩序的行为。一般由专利管理机关进行查处，责令其承担停止冒充行为，公开更正以及罚款等行政责任。 上述专利法对侵犯专利权的行为的规定，就是认定侵犯专利权行为的法律依据。 二、对专利权的间接侵权行为 知识产权理论界和司法实践部门一般将专利法明确规定的专利侵权行为，称为直接侵权行为。与直接侵权行为有关的是关于对专利权的间接侵害行为 [6]。 专利间接侵权的概念和间接侵权的法律规定 [7]，源于美国的专利法律制度 [8]。但其所涵盖的具体侵权行为，几乎能被我国侵权行为法理论中的共同侵权和共同危险所涵盖。 根据民法通则第一百三十条“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”的规定以及最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第148条“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任”的规定，可以基本上对间接侵权行为予以认定并追究民事责任。在审判实践中遇到的间接侵权行为主要有以下几种： 1、制造、出售专门用于专利产品的关键部件或者用于实施专利方法的专用设备或材料。在专利权有效期间，行为人制造、销售只能用于该专利产品的关键部件，具有帮助他人实施直接侵害原告专利权的故意，其行为与专利直接侵权行为有着明显的因果关系。 2、未经专利权人授权或者委托，擅自转让或再转让权利人专利技术，以及技术服务合同的受托方擅自使用他人专利技术，使委托方实施侵权技术方案的行为等。 此种侵权行为又往往与违约行为的民事责任发生竞合，既构成违约，又构成专利侵权。受让方实施他人专利技术构成直接侵权，转让方则起到教唆，帮助他人实施侵权行为的作用，而构成共同侵权，应当承担连带民事责任。有些学者还将专利权共有人未经其他共有人同意，擅自许可他人实施该专利技术，或者擅自转让该专利权，或者擅自将该专利权作为股份与他人联营作为侵犯专利权行为进行论述。 间接侵权成立的条件也是知识产权法律界和司法实践部门研究探讨的问题之一。一种观点认为，间接侵权要以直接侵权事实的发生为条件，只有确定了直接侵犯专利权的事实后，才能确认间接侵权。另一种观点认为，由于社会行为的复杂多样性，为了全面有效的保护专利权，不应当要求必须以直接侵权事实的发生为条件。在少数情况下，直接侵权行为没有在我国领域内发生，或者专利权人难以控告直接侵权人，专利权人只要向法院提供了间接侵权行为的事实证据，就应当追究间接侵权人的民事责任。不少学者赞成上述第二种观点，认为后一种观点比较全面 [9]。 三、发明和实用新型专利侵权行为的认定 专利权属于无形财产权，其权利保护的对象是一项无形的技术构思或者技术方案。此类侵权行为并不表现为对该项专利技术的损毁或灭失，而是表现为行为人就自己的产品或者产品的制造方法使用了他人的专利技术方案。对发明、实用新型专利权侵权行为认定应当掌握以下要点： 1、关于侵权行为认定的步骤。我们在本部份的开头已经论述了知识产权侵权行为认定的一般步骤。在此笔者则更针对专利的特殊性，论及专利侵权行为认定的情况： （1）根据专利法及其实施细则的有关规定，依专利权利要求书的内容为准，并使用说明书和附图准确地解释权利要求中的有关技术内容，公正地确定该专利权的保护范围。目的是确定应当受到保护的技术方案或者技术构思的范围。 （2）对被控侵权产品或者产品制造方法进行技术分解，以确定行为人所使用的技术方案或者技术构思的情形和范围。 （3）要对权利人的专利技术方案与行为人使用的技术方案进行技术构成的对应比较分析。即将两者的技术特征逐项进行对应比较，审查权利人独立权利要求中记载的全部必要技术特征或者等同技术特征是否都出现在被控侵权的产品或者方法中。 （4）运用覆盖 [10]、等同原则 [11]进行判断，并得出的结论。如果在被控侵权的产品或方法中，包含了权利人独立权利要求中的全部必要技术特征，则说明行为人使用了权利人的专利技术方案，应认定构成侵权；如果被控侵权的产品或方法缺少权利人专利独立权利要求中的一个或几个必要技术特征，则应认定不构成侵权 [12]。 2、对发明和实用新型专利权保护范围的确定。对侵犯专利权行为认定的关键一环，是对发明和实用新型专利权保护范围的确定。我国专利法第59条规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。” [13]该条款是确定专利权保护范围主要法律依据，准确、熟练地掌握该条规定的内涵，对公正地确定专利权的保护范围，依法有效地保护专利权十分重要。 在司法实务中，对发明、实用新型专利权所保护范围的确定要掌握以下要点： （1）以权利要求书记载的内容确定专利权保护范围。根据专利法的规定，发明人应当在说明书中公开其发明的技术内容，在权利要求书中则应说明实施其发明或者实用新型的所需要的必要技术特征，应清楚和简要地表述请求保护的范围。 专利局在审批发明专利时，依法审查的主要内容就是依据已有技术审查权利要求中请求保护的技术方案是否具备新颖性、创造性和实用性，以及该技术方案是否能够得到说明书的支持等。审查的重点是专利独立权利要求 [14]中请求保护的技术方案是否符合专利法规定的实质性条件，只要符合就不再审查从属权利要求即批准授予专利权。 法院在审理专利侵权纠纷案件须确定专利权保护范围时，也应当根据权利要求书记载的内容确定。法官此时的具体工作应当包括确定权利要求书中记载的技术特征，参考说明书和附图，明确每个技术特征的实质内容，明确受保护的专利技术方案与任何人可自由利用的公有技术间的界限等。 在确定发明、实用新型专利权的保护范围时，应当以独立权利要求记载的技术内容为准来确定。即须确定独立权利要求中记载哪些技术特征，每项技术特征的确切本质含义及其等同特征。对独立权利要求中的技术特征不得增加，也不能减少；独立权利要求中全部技术特征的总和所描述的技术方案，才是受法律保护的对象，每项技术特征为对该权利要求保护范围的限定因素。在权利要求书中未记载的某些技术构思，即使具备专利性条件并在说明书中作了充分公开，也不属专利保护范围。这部分技术构思应视为专利权人放弃了请求保护，无偿对社会作出的贡献 [15]。 （2）重视说明书和附图对权利要求的解释作用。确定发明或者实用新型专利保护范围，应当以权利要求书记载的内容为准，但说明书及附图的解释作用十分重要的，应当予以重视。其作用在于：一是澄清权利要求中含糊不清的技术特征 [16]；二是通过说明书和附图了解申请日前的已有技术情况 [17]，以及发明的目的和效果等。 3、认定专利侵权行为所适用的等同原则 有学者主张以等同原则判断专利侵权，是民法公平原则在专利审判中的运用和体现 [18]。主要理由是在严格依照专利要求书判断被控侵权产品或方法时，有时漏过一些构成等同的侵权行为。如对这些行为不予认定侵权，对专利权人是不公平的。 事实也确是如此，在审判实践中多见的是构成等同的侵权行为，真正的“字面”侵权即完全仿制他人专利产品或者照搬他人专利方法的专利侵权行为不多见。不少不法行为人对他人的产品和方法专利及专利文件加以研究，对权利要求中的某些技术特征，以该技术领域普通技术人员未经创造性智力劳动能够联想到的技术手段，对专利技术方案加以简单的替换或者变换，即以生产经营为目的，制造、销售侵权产品或者使用侵权方法，以达到只有专利方能达到的发明目的、优点或者积极效果。 为了使专利权人的合法权益得到全面、切实的保护，专利侵权行为认定的等同原则应运而生。笔者认为，将等同原则的适用说成为是民法公平原则的体现，倒不如说是我国民法民事权益受保护原则 [19]的体现。民法通则开宗明义指出，制定《民法通则》的目的之一就是要保障公民、法人的合法的民事权益，公民、法人的合法民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯 [20]。适用等同原则保护专利这一民事权利，是对民法这一原则的体现，是保障专利权得到更全面和切实的保护。前述常见存在种种侵权嫌疑的行为，必须以等同原则来甄别、判断。 等同原则为各国在认定专利侵权行为时通常采用的原则 [21]。当然适用等同原则认定专利侵权行为，要冒一定的风险，各国专利法和专利司法实践都对它适用的条件作出了种种限定。 根据专利法的规定，我国司法实践中适用了等同原则来认定专利侵权行为，在适用条件上参考借鉴了国际经验特别是德国法官的经验 [22]。实施专利法的10多年来，总结专利侵权纠纷案件的审判实践经验，适用等同原则认定的侵权行为主要有以下几种情形： （1）比照专利所保护的技术方案将被控侵权产品的部件进行简单移位或者将被控侵权方法的实施步骤的顺序作简单的变换。 当被控侵权产品的个别部件之间的相互组合关系与专利权人的权利要求中记载的对应部件之间的结构关系有所不同时，或者被控侵权方法的某些工序的前后顺序与专利权人权利要求中记载的对应工序的顺序不同时，应当注意适用等同原则对被控产品或方法进行审查。 如从相关领域普通技术人员的角度，能确定该产品或方法在比对物或对象两者间的结构关系或者工艺顺序无本质区别，且产生与专利技术相同或者基本相同的效果，则一般认定为构成等同，行为人的被控行为应认定为侵权行为。 （2）以本领域普通技术人员的技术水平不经过创造性劳动对专利技术方案的某项技术特征进行等同替换。 等同替换，是指在专利权利要求中记载的某项技术特征与被控侵权产品或方法中某项技术特征相对应，它们所起的作用或产生的效果又相同或基本相同；以本技术领域普通技术人员的角度充分了解该两项技术特征能够相互替换。行为实施替换的行为一般认定为等同侵权行为 [23]。 （3）以本领域普通技术人员的技术水平不经过创造性劳动分解、合并某项或某些技术特征。 分解或合并技术特征，是指行为人分析专利的权利要求后，以一项技术特征来代替权利要求中记载的某两项技术特征，或者以两项技术特征来代替权利要求中的某一项技术特征，并能实现专利技术积极效果的情形 [24]。 （4）略去非必要技术特征。 所谓略去非必要技术特征，是指把独立权利要求中的某项技术特征省略去，其余技术特征仍结合成一项完整的技术方案，并能基本实现原专利发明的目的、任务和积极效果。当然被省略的技术特征不能是区别已有技术的必须条件 [25]。 对略去非必要技术特征的情形是否应当以构成等同认定为专利侵权行为，有不同的意见 [26]。有学者提出美国和德国的法官遇此种情形都已构成等同侵权行为予以认定 [27]。还有的学者对日本法官虽然对专利权利要求保护范围比较严格，但也以“不完全利用论”认定侵权的评论 [28]。对我国专利侵权纠纷案件的审理中如何处理此种情形，有学者以实行专利制度时间短、专利权利要求文件起草水平不高为由赞成按构成等同侵权认定 [29]。 笔者认为，我国在专利侵权行为的认定中，特别对大量的实用新型的专利侵权纠纷，应当慎重适用等同原则，严格执行等同原则适用的条件，对专利权利要求等文件的撰写应当提高质量，在强调对专利权保护的同时，要注重对专利法关于保障和促进新技术推广传播和不得阻碍发明创造不断涌现指导思想的理解和实行。法院在专利侵权纠纷的审判中，要注意严格以专利权利要求书确定的保护范围确定原告的权利范围，注意对禁止反悔原则的适用。 在适用等同原则对侵权行为进行认定时还应当注意以下问题： （1）把握适用等同原则认定具体技术特征构成等同侵权的几个标准： 一是以本专业领域的普通技术人员角度分析判断，不能以相关领域高水平技术专家的专业水平或知识水平为标准； 二是分析判断的时间点以侵权发生时为准，如对相关领域平均知识水平的判断，对能否不经创造性劳动即能获得相对应技术特征的判断，以及对知道能够产生与专利技术相同、基本相同作用的判断等等。 三是对涉及比对专利技术的判断时，以专利说明书、附图和权利要求书所公开的技术方案为标准。 （2）准确解释等同技术内容和所限定的等同技术方案。 在认定等同侵权行为时，要准确地解释专利的权利要求，根据专利说明书中所介绍的已有技术、发明目的及积极效果，发明的技术方案及其实施例，解释独立权利要求中各个技术特征等同技术内容以及独立权利要求所限定的等同技术方案。视发明的高度客观、公平地确定专利保护的范围。对开拓性的重大发明专利，应当有较宽的保护范围；对已有技术的个别技术构成有所改进，应当有很窄的保护范围 [30]。 （3）对以存在已有技术为理由的侵权抗辩，可以先行审查。 因为一旦抗辩理由成立，无论再如何解释权利要求，都不能把行为人使用的已有技术认定为权利人的专利技术。经过审查，对行为人抗辩理由成立的，应当认定行为人使用的技术属未落入权利人专利保护范围的、公众可自由使用的技术，无需再对专利权利要求进行解释和对是否侵权进行比较分析，直接认定不侵权。这是对当前占专利侵权纠纷70％以上的实用新型专利 [31]案件侵权认定的一种对策。 （4）遵循民法的诚信原则，禁止权利人的对专利申请的反悔主张 [32]。 禁止反悔原则，是国际上多数国家在专利侵权判定时所普遍采用的原则。我国司法实践中也适用该原则。 所谓禁止反悔原则，是指在专利争议或诉讼中，专利权人不得对原在专利申请文件（包括给专利局的函件）中，已经确认属于已有技术的内容或者明确表示放弃保护的技术内容，再主张权利。实际上这是民法诚信原则和公平原则在专利侵权行为认定中的体现。如果专利权人对这些技术内容再主张权利，不但是对诚信原则的违反，而且对社会公众特别是对那些在前人技术基础上不断探索、发明的智力劳动者极不公平。 四、对外观设计专利侵权行为的认定 对外观设计专利侵权行为的认定，也有三个步骤： 1、确定外观设计专利权 [33]的保护范围。 根据专利法第五十九条第二款之规定 [34]，其保护范围，以表示在外观设计专利权人在申请外观设计专利时向专利局提交的图片或者照片中的该外观设计专利产品为准，包括主视图、俯视图、侧视图等。其中主视图最为重要，因为它最能体现该项外观设计的美感。在确定外观设计专利权的保护范围时，还要注意从这些视图中找出能够体现该项外观设计美感的各项要素 [35]。 外观设计专利与发明或实用新型专利权保护范围有着明显的区别，前者是人们视觉可见的美感外观 [36]，后者为符合专利性的技术构思或技术方案。 2、确定外观设计专利产品与侵权产品是否属于相同或者类似商品。 司法实践中的认定方法，通常是以产品的功能、用途作为标准，同时参考国际外观设计分类表（即洛迦诺条约）有关商品的分类 [37]。如果外观设计专利产品与被控侵权产品在功能、用途上是相同的，就可以确定二者是相同或者类似商品，并继续进行下面3、的比较。如果二者在功能、用途上不相同，可以认定二者既不是相同商品，也不是类似商品，到此就可以结束我们的侵权判定步骤，认定专利侵权不成立 [38]。 3、将外观设计专利与被控侵权产品进行对比。 即以普通消费者的眼光 [39]，对被授予专利的外观设计与被控侵权产品的外观设计进行要部观察，整体判断 [40]。经过对比，可能出现以下三种结果： （1）被控侵权产品的外观设计与专利外观设计完全相同，就认定前者落入了专利权的保护范围，专利侵权成立。 （2）被控侵权产品的外观设计在要部上与专利外观设计基本相同，整体上属于近似，将可能根据等同原则，也认定专利侵权成立。 （3）被控侵权产品的外观设计与专利外观设计在整体上既不相同，也不近似，就认定被控侵权产品没有落入专利权的保护范围，专利侵权不成立。 在认定侵犯外观设计专利权行为的审判实践中，要注意依法排除不受外观设计保护的内容。应当排除的内容包括：权利人专利申请日前该产品已有的外观设计内容；产品的内部构造特征 [41]或者技术功能决定的外表特征 [42]等。此外，还应当注意掌握不要把对外观设计专利的保护扩大到技术构思 [43]。 [1] 参见李国光主编《知识产权诉讼》第404页-407页。 [2] 见李国光主编《知识产权诉讼》第404页。 [3] 2000年8月25日九届全国人大常委会第十七次会议通过了《关于修改专利法的决定》，并于2001年7月1日起实施。在该决定中规定了许诺销售这种新的专利侵权行为。 [4]2000年8月25日九届全国人大常委会第十七次会议通过了《关于修改专利法的决定》，并于2001年7月1日起实施。在该决定中专利法 [5] 在2000年8月修改的专利法中，明确规定了假冒专利的民事责任的承担，明确了权利人在请求人民法院责令假冒专利者承担民事责任时适用法律的依据。 [6] 知识产权法律界和司法实践部门一般都承认专利权的间接侵权行为。一些同志提出如果专利法只规定制造、使用和销售这几种行为方构成专利侵权的话，专利权人就得不到真正的保护。见《中美两国对专利侵权行为的规定比较》，程永顺、罗李华著，《电子知识产权杂志》1998年第6期第2页。 [7] 美国、英国、德国和日本等国家专利法以及WIPO专利协调协定对间接侵权都作了具体的规定，而且规定的内容大同小异，例如，美国专利法第271条（B）项规定：“任何人积极引起对专利权的侵害时，应负侵害的责任。”该条（C）项规定：“任何人出售已取得专利权的机器的组件，制造品、物品的组合或合成物，或者出售用在实施一项已取得专利权的方法中的关键材料或设备，而且明知上述物品是为用于侵害专利权而特别制造的，也明知上述物品并不是用于基本不构成侵害用途的生活必需物品或商品的，应负同谋侵害的责任”；该条（F）项还规定了一种“直接侵权行为”发生在美国境外的间接侵权行为；”第三人未经专利权人同意，在美国或者从美国提供或者促使提供尚未组装成专利产品的全部部件或其基本部件而导致在美国境外将这些部件组装成专利产品，如果这样的组装在美国境内是侵权行为的话，则第三人的上述行为也应该是侵权的。 [8] 在美国间接侵权源于1871年美国法院审判的华乐斯荷姆一案。该案的原告享有一项包括灯和灯罩的灯的专利权。该项专利技术的发明点在灯口部分。被告出售此种灯口，购买者可以自行购买配置玻璃灯罩。诉讼中，被告以缺少一个技术特征为由抗辩原告对其专利侵权的指控，其核心论据为原告的专利权利要求为此种灯具有灯罩和灯口两部分，仅出售灯口部分不构成侵权。美国法院最后认定被告的行为构成侵权，法官认为尽管被告事先没有和生产灯罩的人达成生产专利产品的协议，但没有灯罩，灯口本身无法使用。每卖一个灯口，就等于被告向购买者提议一次侵权；被告与购买者事实上采取了一致行动，造成了专利侵权后果。1952年美国国会修改专利法将间接侵权明确规定在专利法中。该法第271条（b）条中规定：任何积极引诱和教唆他人侵犯专利权的人负有专利侵权的法律责任。该法271条（c）条规定：任何人出售专利产品或者用于使用专利方法的设备的一个主要组成零件，明知道这个组成零件是为了侵犯专利权而特别制造的，不具备除了侵犯专利权以外的其他用途，他就负有共同侵权的法律责任。 [9] 参见《知识产权诉讼》，李国光、蒋志培等主编，第413页。 [10] 即全面覆盖原则，以此种原则认定的侵权行为也被称为字面侵权行为。 [11] 将在稍候再作专述。 [12] 此种判断原则一般称为全部特征覆盖原则，是我国和大多数国家普遍适用的原则。 [13] 我国专利立法参考了欧洲专利公约的规定。该欧洲专利公约（EPC）第69条规定：“专利的保护范围根据权利要求的内容来确定，说明书和附图应当用来解释权利要求。”该条的释义议定书的内容是：“对第69条不得作这样的解释，即欧洲专利的保护范围与权利要求书文字记载的保护范围完全一致，说明书与附图只能用于澄清权利要求中某些不明了之处。另一方面，对第69条也不得作这样的解释，即权利要求书只确定一个总的规则。保护范围可以扩展到专家看过说明书与附图后认为属于专利权人要求保护的范围。正确的解释应当处于上述两个极端的中间，应当把对专利权人的合理正当的保护与对第三方的充分的法律稳定性结合起来。”欧洲专利公约成员国的法院均以上述规定确定专利权的保护范围。 [14] 我国发明和实用新型专利的权利要求书一般包括独立权利要求和从属权利要求。独立权利要求是从整体上反映发明或者实用新型的主要技术特征，记载构成发明或者实用新型必要的技术特征。从属权利要求是记载发明或者实用新型的附加技术特征或者是对独立权利要求中的某些技术特征作进一步的限定。申请人撰写从属权利要求的作用，是为了防止专利局在审查批准专利申请时或者专利复审委员会在审查专利权无效纠纷时，认为独立权利要求中请求保护的发明或者实用新型不具备新颖性或者创造性，此时申请人或者专利权人可以把从属权利要求的附加技术特征重新写入独立权利要求，使其专利申请能够授权或者能够维持其专利权有效。 [15] 参见《知识产权诉讼》，李国光、蒋志培等主编，第431页。实际上，专利文件向社会公开的目的之一实施的公众了解该项技术及保护的范围，使他们可以经过许可利用该项技术，也可以在自己的研究发明过程中不至于侵权。这就要给公众一个透明的、确定的保护范围，这就是专利的独立权利要求所确定的范围。不在此范围的，就不能再对公众附加“不得染指”的义务。而恰恰这是专利权人撰写专利文件、获得专利权保护等的一种义务。与其说是作出的贡献，倒不如说是他们的一种义务。 [16] 因为权利要求中记载的技术特征，是一些简明的技术术语，不靠说明书和附图进行解释，很难准确理解其技术特征的实质内容。 [17]参考申请日前的已有技术解释权利要求的保护范围是十分重要的，因为大多数发明和实用新型是在申请日前的已有技术的基础上完成的，一般同申请日前的已有技术方案既有联系又有区别。关于如何参考申请日前的已有技术（即公告技术事实），1979年AIPPI在多伦多召开的会议上，大多数成员国报告赞成仅参考说明书中引述的已有技术。根据我国审判实践，仅参考说明书中引用的已有技术还是不够全面的，因为专利权人在撰写说明书时，有可能因故意或者因疏忽而没有引用某些重要的已有技术，即使对于经过实质审查的发明专利，专利局在审查批准专利申请时，也有可能会漏检某些公知的已有技术事实。在专利权无效纠纷或者侵权诉讼中，无效请求人或者侵权诉讼的被告提供申请日前的某些已有技术，用以说明原告的专利权应当宣告无效或者被告所使用的技术与与该已有技术非常接近，不属于原告的专利保护范围，在这种情况下，人民法院还应当参考这些已有技术来解释权利要求。通过参考申请日前的已有技术，还可以确定原告的发明是开拓性的发明还是改进性的发明，以及发明的高度如何，这对于运用等同原则确定专利权保护范围的大小是十分重要的。参见《知识产权诉讼》，李国光主编，第433页。 [18] 参见李国光等主编《知识产权诉讼》第443页。 [19] 见王立明等主编《民法新论》第65页。 [20] 见《中华人民共和国民法通则》第五条。 [21] 如WIPO专利协调协定第21条虽然没有对“等同物”下定义，但提出了“等同物”的概念，明确规定了要保护权利要求的“等同物”。该条款还明确规定了确认“等同物”的条件：如果在指控侵权的时刻满足下述条件之一，通常应该认为一个特征等同于权利要求中的特征：（1）等同特征与权利要求中的相应特征相比，以基本相同的方式，实现基本相同的功能，产生基本相同的效果；（2）对该领域普通技术人员来说，明确能够得知借助于等同等征可以达到采用权利要求中的某些特征所能达到的同样效果。这两个条件是选择性的，各成员国在司法实践中可以自行选择其中的一个条件。其中，前一个条件与美国采用的等同条件相一致，后一个条件与德国的等同条件相一致。参见李国光等主编《知识产权诉讼》第438页。 [22] 我国法官与德国法官在专利侵权行为认定上进行学术交流较多，最高人民法院知识产权庭就组织过数次，此种交流对我国司法实践影响较大。如在确认等同的时间界限，我国司法实践中的大多数案例也是以侵权发生日，即以发生侵权行为时相关专业领域普通技术人员的知识水平来判断是否等同问题等。 [23] 如铆接与焊接两项工艺通常是用来对不同金属部件固定，这是普通机械技术人员所公知的；又如氯化纳和氯化钾同属于典型的盐类物质，通常具有相同的化学性质等等，对这样的等同替换，则应当认定为侵权行为。参见李国光等主编《知识产权诉讼》第439页。 [24] 如某化合物方法发明权利要求先加入材料A，再加入材料B；被告使用的方法为一次加入材料A和B，其技术效果与专利方法又基本相同。如果此种合并对本专业领域的普通技术人员来说，可以不经过创造性的劳动即能联想到，一般应确认等同，行为人的行为可认定为侵权行为。参见李国光等主编《知识产权诉讼》第439-440页。 [25]这是由于专利权人在提出专利申请时，撰写独立权利要求失误，将个别与实现发明技术效果无关或者不主要的技术特征写入独立权利要求而造成。授予专利权后，行为人发现专利文件中的这种失误，即把对实现发明效果并非必要的技术特征省略掉。参见李国光等主编《知识产权诉讼》第440页。 [26] 一种意见认为，权利要求书是专利权人依法请求保护范围的法律文书，专利权人应当对其选用的技术特征负责，因而权利要求中记载的所有技术特征都应当依法视为是必要技术特征，被告的产品或方法缺少独立权利要求中的任何一个技术特征，应当认定为不构成侵权。另一种意见认为，发明人完成发明以后，未经实施即尽快申请专利，在撰写权利要求时，有时难免会把对实现发明效果并不重要的技术构成写入了权利要求；从技术发展方面看，申请人也很难预料其刚刚完成的发明以后可能产生的各种具体的实施例，很难把各种可能的实施例明白无误地概括在其权利要求中。此外，撰写权利要求书是一项技术性和法律性很强的工作，撰写一件完美无缺的权利要求书是十分困难的。所以对前述情形应当按照公平原则认定为侵权行为。参见李国光等主编《知识产权诉讼》第440-441页。 [27] 美国联邦法院在审理一件专利侵权案时，曾发生一个技术上有价值的发明专利的权利要求对方法中使用的某种材料有非关键性的40％的上限，被告的侵权方法使用了50％的这种材料。联邦法院认为专利权人在权利要求书中所例举的40％的上限不是关键性的，而是“操作性的”。把它放在权利要求中仅仅是为了提供一个“实验操作的限定”，不是把该权利要求从现有技术中区别出来，只是说明了一种操作过程，认定被告侵权。德国法院把这种非必要技术特征称之为“多余指定”（或称多余限定）。例如，在“帆板的帆具”专利的权利要求中写入了作为两根大杆的附加技术特征，大杆由“胶合的木料”制成。在被告的产品中，所使用的两根大杆不是用胶合的木料制成。德国法院认为，由“胶合的木料制成”是对大杆的一种多余指定，被告的被控技术没有利用这种多余指定的技术，也应当认定为构成侵权。参见李国光等主编《知识产权诉讼》第441页。 [28] 1968年5月，大贩地方法院对积木玩具专利纠纷案的判决认为：“假如第三者除了降低实用新型的效果之外，并没有带来任何优越之处，完全是为了逃脱侵权的责任，而故意从实用新型的构成条件中省略不甚重要的事项，采用其技术来制造类似于注册实用新型的产品时，这就等于利用该技术构思时在实用新型的构成条件中加进了有害的事项，因此，应当认为侵犯了实用新型的保护范围。”参见李国光等主编《知识产权诉讼》第441-442页。 [29] 有学者认为我国实行专利制度的时间比较短，申请人和专利代理人撰写权利要求书的经验不多，少数权利要求书中写入了非必要的技术特征。行为人制造的产品与专利权人的独立权利要求相比较，往往仅缺少该非必要技术特征。对于此种情形，我国人民法院为了有效的保护专利权，一般以技术方案的等同认定侵权。参见李国光等主编《知识产权诉讼》第332页。 [30] 参见同上第443页。 [31] 绝大多数实用新型专利的发明高度很低，与申请日前已经进入公有领域的已有技术相比，只有很小的改进。我国公民、法人等申请的专利多数为实用新型专利，发明专利较少。而在被授予的实用新型专利被无效率达到30-40％。在实用新型专利权人起诉的侵权纠纷中，很大比例由于对方当事人提出专利复审，而至使侵权诉讼中止。又由于这种实用新型专利复审案件众多、任务繁重，复审时间长，专利侵权案件终止审理时间亦长，甚至几年。使未经过实质审查的权利的享有者也叫苦不迭。这似乎是一个怪圈。 [32] 在专利局审查批准专利申请的过程中，申请人为了获得专利权，总是千方百计阐述其专利申请与最接近的已有技术具有本质区别以及较已有技术的积极技术效果。在取得专利权后，权利人则往往力图使其专利权获得更大的保护范围，以至于把自己以往认为是申请日前最相近的已有技术，也解释为其专利权保护范围内的技术。这种违背诚实信用的解释，称为反悔主张。 [33] 所谓外观设计，根据专利法实施细则第二条第三款之规定，是指对产品的形状、图案、色彩或者其结合所作出的富有美感并适于工业上应用的新设计。 [34] 相关的规定还有专利法实施细则第2等第3款规定：“专利法所称外观设计，是指对产品的形状、图案、色彩或者其结合所作出的富有美感并适于工业上应用的新设计。” [35] 有学者提出在判断外观设计专利权保护范围时应当注意从以下三个方面来确定：一是产品的范围；二是该外观设计的形状，图案、色彩及其组合；三是人们的视觉可以看见的产品的外观部分。所谓外观专利设计的形状，是指图片或者照片中的立体或平面产品外部的点、线、面的移动、变化、组合而呈现的外表轮廓；图案，是指图片或照片中的由线条、图形、文字的排列或组合而形成的图形；色彩，是指图片或照片中的用于产品上的颜色或者颜色的组合。由这三项要素的结合而使消费者产生的总体印象即属外观设计的保护客体。参见《知识产权诉讼》第450页，李国光等主编。 [36] 国际上对外观设计专利的保护范围的原则是一致的，如世界知识产权组编印的《知识产权法教程》指出：“工业品外观设计属于美学领域，但是同时是作为工业或手工业制造产品的式样的。一般说来，工业品外观设计是有用物品的装饰的或美学的外表，装饰的外表可以由物品的形状和／或图案和／或色彩组成。”这段论述准确地阐明了外观设计专利所保护的对象。 [37] 外观设计专利分类采用国际外观设计分类表，该分类表分31个大类，每一个大类又分若干个小类，总计218个小类。专利局审查批准外观设计专利，以及在外观设计专利权的撤销和无效纠纷的审查中，均以同一个小类的产品范围为限，审查在其申请日以前，是否在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同或者不相近似。参见李国光主编《知识产权诉讼》第450页。 [38] 有学者从类别的角度说明此问题，实际上产品功能与用途是产品分类的重要标准。这些学者认为，在审理外观设计专利侵权纠纷时，首先要查明原告的外观设什专利属于哪一个小类，再审查被告的产品属于哪一个小类。如果属于同一个小类，再审查被告制造的产品是否使用了原告的外观设计；如果不属于同一个小类，可以认定不构成侵权。参见李国光主编《知识产权诉讼》第450-451页。 [39] 以普通消费者的眼光涉及到判断对比物的相同或相近似的问题，同时涉及判断主体的类别和判断的主观标准问题。设置外观设计专利制度的目的，在于保护和鼓励工商业者制造实用性和美观外表相结合的商品，而富有美观外表的物品会大大提高消费者的消费质量和生活情趣。因此，判断行为人产品外观与权利人的外观设计是否相同或者相近似，应当以此类产品的消费者或者用户作为评价的主体，以其平均审美水平进行观察比较，而不是以该产品制造领域的专业技术人员的标准分析判断。《专利审查指南》规定，判断外观设计是否相同或者相近似，“按一般购买者水平判断”，“而不是指专家或专业技术人员”。 [40] 所谓要部观察，就是对最能够体现美感的部位进行重点比较，然后综合起来进行整体判断。 [41] 关于对产品内部结构特征能否成为外观设计专利保护对象问题，在我国司法实践上已有案例反映。如有一起让学者和法官们引起普遍关注的案件，案件中涉及的一种室内电线保护槽外观设计专利，其横截面主视图的图片，由槽体和槽盖两个部件组成，该保护槽的外观形状与专利申请日前的产品完全相同，均为横截面为矩形的长方体，不同之处仅在于槽盖和槽体相组合之处的结构形状特征。该外观设计专利权人指控行为人制造的电线保护槽产品侵犯其外观设计专利权。行为人则辩称其产品外观与传统产品相同，不构成侵权。从本案事实看，根据专利法第五十九条第二款及其实施细则第二条第三款的规定，应当将用户在正常使用中看不见的产品内部的结构特征排除其专利保护范围。该产品由槽体和槽盖组成，当这两个部件组合在一起成为产品，最终用户看不见槽体和槽盖结合处的结构特征，属产品的内部结构特征，不能对该产品的外观起任何美化作用，故不应当受外观设计专利保护。行为人以其使用已有产品的外观作为抗辩侵权的理由显然成立，法院应当认定被告不构成侵权。 [42] 如汽车的车轮向前转动汽车才能行驶，这项技术功能决定了汽车车轮必须是圆形的。该“圆形”特征不属外观设计专利保护范围。 [43] 对于不涉及产品外观的技术构思不属于外观设计专利保护的内容，这在国际上也是通行的原则。如欧洲议会和外观设计法律保护委员会主张外观设计“保护不应该延伸到在产品正常使用过程中看不见的那些部件，或者当部件在安装时不能看见的部件特征，或者本身不能满足新颖性和独创特征要求的产品”；“对唯一由其技术功能支配的产品的外观特征，不应该授子外观设计权”。参见李国光等主编《知识产权诉讼》第453页。