商标权的侵权行为比著作权的侵权行为更为突出，对商品、服务市场的影响更大，纠纷也更多、更普遍。在纷繁复杂、五颜六色、琳琅满目、较逐激烈的市场上，加之地方保护、对侵权获利的疯狂追逐等因素的“发酵”，商标权侵权行为认定的任务十分复杂和艰巨。 一、对侵犯注册商标权行为认定的过程 对侵犯注册商标权行为认定的过程 [1]，有以下三个基本步骤： 1）确定注册商标专用权的权利范围。注册商标专用权的权利范围是认定商标侵权的基本依据。判断商标侵权行为能否认定或称是否构成所考虑的一切因素都是围绕注册商标专用权的权利范围来进行的。 根据我国商标法第三十七条的规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”。显然，从这条规定看，注册商标专用权的权利范围只限于核准注册的商标和该注册商标所核定使用的商品。该范围由两个方面因素来确定，一是核准注册的商标；二是该注册商标所核定使用的商品。二者的结合，构成注册商标专用权的权利范围，也就为认定商标权侵权行为确定了与被控侵权对象进行比较的标准，以便得出是否构成侵权的结论。 2)确定被控侵权的具体对象。被控侵权对象的确定由两个方面的因素所决定，一是被控侵权的商标，二是被控侵权的商标所使用的商品。确定被控侵权具体对象的意义，在于确定和固化被控侵权行为的载体，为下一步与商标权的保护范围的比对打下坚实基础。它与确定注册商标专用权的权利范围同样重要，它是认定商标侵权行为的另一比较对象。 3)将被控侵权对象与注册商标和该注册商标所核定使用的商品进行比较，认定被控侵权的商标与注册商标是否相同或者近似，以及被控侵权商标所使用的商品与该注册商标所核定使用的商品是否属于同一种类或者相类似。通过认定侵权行为的三个基本步骤，特别是经过将被控侵权对象与注册商标和该注册商标所核定使用的商品进行比较后，比较的结果可能出现以下几种情况： 1、被控侵权的商标与注册商标相同，被控侵权商标所使用的商品与该注册商标所核定使用的商品也属于同一种类。 2、被控侵权的商标与注册商标相同，被控侵权商标所使用的商品与该注册商标所核定使用的商品类似。 3、被控侵权的商标与注册商标近似，被控侵权商标所使用的商标与该注册商标所核定使用的商品属于同一种类。 4、被控侵权的商标与注册商标近似，被控侵权商标所使用的商品与该注册商标所核定使用的商品相类似。 5、被控侵权的商标与注册商标相同，被控侵权商标所使用的商品与该注册商标所核定使用的商品既不属于同一类商品，也不属于类似商品。 6、被控侵权的商标与注册商标近似，被控侵权商标所使用的商品与该注册商标所核定使用的商品既不属于同一种商品，也不属于类似商品。 7、被控侵权的商标与注册商标既不相同，也不近似，被控侵权商标所使用的商品与该注册商标所核定使用的商品属于同一种。 8、被控侵权的商品与注册商标既不相同，也不近似，被控侵权商标所使用的商品与该注册商标所核定使用的商品类似。根据我国商标法第三十八条第一项的规定，上述八种比较结果的前四种结果，被指控侵权人的行为应当认定为商标侵权行为；后四种结果应当认定为不构成侵权行为 [2]。 在对被控侵权对象与注册商标及注册商标核定使用的商品进行比较时，还要注意把握以下几个要点： 1、在对被控侵权对象与注册商标及注册商标核定使用的商品进行比较时，要以商标注册证书上记载的注册商标和商品为准，而不能以注册商标所有人实际使用的商标和该商标实际使用的商品为准。 因为有的注册商标所有人实际使用的商标，可能会与其注册商标不一致，也可能将注册商标用于核定商品以外的商品上。实际上商标权人的此种作法，是擅自扩大了自己的注册商标专用权的权利范围。 在这种情况下，如果再把被控侵权对象与注册商标所有人实际使用的商标和该商标实际使用的商品进行比较，就违背了商标法第三十七条关于注册商标专用权的权利范围的规定，同时对于社会公众也是不公平的。 （2）要对商标和商标所使用的商品同时进行比较，而不能仅就商标或者仅就商标所使用的商品进行比较。这是因为注册商标专用权的权利范围是由注册商标和该注册商标核定使用的商品来确定的，因此在认定注册商标专用权是否受到侵犯时，必须要从商标和该商标所使用的商品两个方向面来进行比较。只有当被控侵权对象的商标和与注册商标相同或者近似，同时被控侵权对象的商品也与注册商标核定使用的商品是同一种类或者类似商品，这时，才能认定被控侵权对象是侵权商品，行为人实施的被控侵权行为方能被认定为商标侵权行为。相反，经过比较，仅仅是被控侵权对象的商标与注册商标相同或者近似，而被控侵权对象的商品却与注册商标核定使用的商品既不属于同一种商品也不属于类似商品；或者反之都不能认定为商标侵权行为的成立。 二、近似商标的认定 对近似商标的的认定，是在司法实践中多数商标侵权案件中常见必须判定一项任务。它是前述商标侵权行为认定过程不可过缺的一个关键环节。然而，近似商标的判断较为复杂，判断的主观因素也大，因此我们专门来进行讨论。 所谓近似商标，是指与注册商标不完全相同，但在形状、读音或者含义等方面与注册商标却相同或者相近，使用在与注册商标核定使用的商品相同或者类似的商品上，易使普通消费者对商品的来源产生错误认识的商标 [3]。根据人民法院审判商标侵权纠纷案件的经验，判断近似商标应当掌握以下要点： 1、近似商标是与注册商标相比较而存在，没有注册商标，也就没有商标侵权行为认定中所针对的近似商标。 2、近似商标是与注册商标不完全相同的商标。如果完全相同，也就构成了与注册商标相同的商标，而不再属于近似商标。 3、近似商标是与注册商标在形状、读音或者含义相同或者相近的商标。如果既不相同也不相近，那就是两个完全不同的商标，也不再存在近似商标问题了。 4、判断近似商标时所称的近似已达到了易造成混淆的程度，即将该商标使用在与注册商标核定使用的商品相同或者类似的商品上，普通消费者可能会对商品的来源产生错误的认识。如果不会造成误认，也不属于近似商标了。 总之，商标是否易造成误认，或者称商标造成消费者误认的概率，是认定近似商标的客观标准。这就是说，只有那些近似到易使普通消费者对商品的来源产生误认的商标，才属于在商标侵权行为认定中所称的近似商标。 所以，商标使用在与注册商标核定使用的商品相同或者类似的商品上，是否易造成普通消费者的误认，是认定近似商标的标准。该项标准是客观的，但是又通过人们主观反映出来，是一项具有主观因素很强的客观标准。 在认定近似商标时还要注意掌握以下具体方法： 1、要考虑到以普通消费者的立场、观点来认定近似商标，尽量避免简单的从法官的专业角度分析判断。其中所说的普通消费者属于一个抽象的和理想化的群体，即设想他们既不是非常成熟的消费者，也不是毫无识别能力的消费者，而是具有一定消费经验的消费者。 虽然，现实生活中这样的消费者难以界定，但以他们的观点看问题，是要求法官只能站在消费者的立场上，以普通消费者的观点来认定商标的近似性问题。在认定近似商标过程中力戒主观色彩，保证公正、公平地对近似商标予以认定。 2、要采用隔离观察、整体观察和要部观察 [4]的具体比较方法。 第一种方法，是隔离观察。判断商标是否近似，要采用隔离观察的方法，而不要采取对比的方法观察。将商标置于不同的时间和不同的地点进行观察，即称为隔离观察，将商标摆在一起进行观察，即对比观察。这是因为在市场上的实际交易中，消费者往往是将商标与过去在其他地方记住的商标进行比较后才购买商品，而不一定是两种商标都同时存在为消费者看到。 为了客观地掌握消费者的态度和立场，不宜同时将两种商标进行现场对比，而只能将所见到的商标与脑子中记忆的商标进行对比。这样就能比较真实地反映造成混淆可能性的实际情况，而不会因为对两个商标进行对比观察所发现的不同点影响法官对其在实际交易中可能产生的混淆的认定。 在对比观察情况下，两个商标只要不是完全相同的，肯定会看出许多不同的地方，但在隔离观察的情况下，只要仍然存在造成消费者误认的可能性，就应认定该商标为近似商标。 第二种方法是整体观察，所谓整体观察，是指将商标作为一个整体来进行观察，而不应仅将商标的各个构成要素抽出来分别进行比较。 这是因为商标作为商品的识别标志，是由整个商标构成的，在消费者的记忆中留下的主要是该商标的整体印象，而不仅为构成该商标的某些单个要素。因此，当两个商标在各个具本的构成要素上可能存在些区别，而且肯定存在区别，但只要将它们集合起来作为一个整体，仍能使消费者产生误认的可能性，就应认定为近似商标。反过来说，如果两个商标的部分组成要素可能相同，但是它们作为一个整体并不会使消费者产生误认，则这种商标就不能定认为近似商标。 在这一点上，世界各国所采用的方法都是一致的。如美国学者Arthurr. Miner和Michael H. Davis主张“近似性不能仅通过组成标志的每一个元素来进行判断 [5]。 另一方面，在整体上看是近似的标志不能通过分析各个孤立的元素去发现它们之间的区别元素而把它们区别开来，如果作为整体判断它们与其他标志是属于混淆性的近似的话” [6]。显然，美国法院在认定近似商标时，同样是将商标作为一个整体来进行观察的。 第三种观察方法为要部观察，是指将对商标起主要识别作用的部分抽出来进行重点比较和对照，它是对整体观察的必要补充。进行要部观察的必要性，也在于考虑到消费者在购物时的习惯来作为判断的基本立场之一。因为消费者在购物时，往往给其记忆中留下最深印象的是商标的要部，即商标中起主要识别作用的部分。如果两个商标的要部相同或者十分近似时，也易造成消费者的误认，故应当认定为近似的商标。 对上述三种进行比较的具体方法，法官在具体应用过程中，往往是综合、交叉进行选用。认定一个商标是否为近似商标，有时既要进行隔离观察，又要进行整体观察和要部观察，以最终公正、客观地确定该商标是否为易使消费者造成混淆的商标。 [1] 或称基本方法，见李国光等主编《知识产权诉讼》第525页。 [2] 参见同上第527页。 [3] 参见同上第529页。 [4]要部观察，相对于整体观察，是指对所观察对象就涉及侵权行为其主要识别作用的主要、突出、重点部位的观察。此种观察是对整体观察的补充。 [5] 参见李国光等主编《知识产权诉讼》第532页。 [6] 见《知识产权：专利、商标与版权》一书第257页。