广　东　省　深　圳　市　中　级　人　民　法　院
刑　事　判　决　书

(2004)深中法刑二终字第74号

　　原公诉机关(抗诉机关)深圳市宝安区人民检察院。
　　上诉人(原审附带民事诉讼原告人)宝安区公明镇塘尾树燊五金首饰厂。
　　原审被告人xxx(原审附带民事诉讼被告人)，男，19xx年xx月xx日出生，汉族，台湾省台南县人，小学文化，上海流行饰品公司董事长，家住xxxx。被告人xxx因涉嫌侵犯商业秘密罪于2002年6月3日被批准逮捕，同年12月1日执行。2003年2月18日被取保候审。2003年6月23日被逮捕。2003年12月16日当庭宣判后被取保候审。
　　辩护人曹文海，上海市鑫旦升律师事务所律师。
　　原审被告人xxx(原审附带民事诉讼被告人)，男，19xx年x月xx日出生，汉族，广东省中山市人，初中文化，家住中山市小榄镇窖口直街16号。被告人xxx因涉嫌侵犯商业秘密罪于2002年3月2日被刑事拘留，2002年6月3日被逮捕。2003年12月16日当庭宣判后被取保候审。
　　辩护人及委托诉讼代理人王俊民，上海市中信正义律师事务所律师。
　　原审被告人xxx(原审附带民事诉讼被告人)，男，19xx年x月xx日出生，汉族，重庆市开县人，初中文化，农民，家住开县花林乡韩岭村8组。被告人xxx因涉嫌侵犯商业秘密罪于2001年12月28日被刑事拘留，2002年6月3日被逮捕。2003年12月16日当庭宣判后被取保候审。
　　辩护人童刚朝，上海市大道律师事务所律师。
　　原审被告人黄应中(原审附带民事诉讼被告人)，男，1967年9月24日出生，汉族，四川省邻水县人，初中文化，农民，家住邻水县龙桥黄陵村二组。被告人黄应中因涉嫌侵犯商业秘密罪于2001年12月18日被刑事拘留，2002年6月3日被逮捕。2003年12月16日当庭宣判后被取保候审。
　　辩护人方山，广东深宝律师事务所律师。
　　原审被告人李启兵(原审附带民事诉讼被告人)，男，1965年4月25日出生，汉族，重庆市开县人，初中文化，农民，家住开县花林乡英武村13组。被告人李启兵因涉嫌侵犯商业秘密罪于2001年12月18日被刑事拘留，2002年6月3日被逮捕。2003年12月16日当庭宣判后被取保候审。
　　原审被告人李如润(原审附带民事诉讼被告人)，男，1971年5月22日出生，汉族，四川省大竹县人，初中文化，农民，家住大竹县人和乡栏岭村2组。被告人李如润因涉嫌侵犯商业秘密罪于2001年12月18日被刑事拘留，2002年6月3日被逮捕。2003年12月16日当庭宣判后被取保候审。
　　辩护人杨崇新，广东深宝律师事务所律师。
　　原审附带民事诉讼被告人上海流行饰品厂，地址上海市金山区吕巷镇北首。
　　法定代表人xxx。
　　原审附带民事诉讼被告人上海宏艺五金饰品有限公司，地址上海市金山区吕巷镇8村3组。
　　法定代表人陆崎。
　　委托诉讼代理人王俊民，上海市中信正义律师事务所律师。
　　深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人xxx、xxx、xxx、黄应中、李启兵、李如润犯侵犯商业秘密罪以及附带民事诉讼原告人提起附带民事诉讼一案，作出(2003)深宝法刑初字第1545号刑事判决和(2003)深宝法刑初字第1545—l号刑事附带民事裁定。深圳市宝安区人民检察院提出抗诉，原审附带民事诉讼原告人亦提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，不公开开庭审理了本案。深圳市人民检察院指派检察员王斌、代理检察员宋丽出庭履行职务，原审被告人及其辩护人和原审附带民事诉讼原告人的诉讼代理人潘国基均到庭参加诉讼。现已审理终结。
　　原判认定，宝安区公明镇塘尾村树燊五金首饰厂是深圳市宝安区公明镇塘尾村经济发展公司与香港树燊五金首饰厂合作开办的三来一补企业，该企业的开业时间是一九九四年十二月十三日，其主要生产各种型号的平底和周底爪链，产品质量较好。被告人xxx、黄应中、李启兵、李如润分别于一九九四年年底、一九九五年五月、一九九四年底前后、一九九五年十二月份以五金模具师傅的身份被招聘到树燊厂工作，其中黄应中是从事平底爪链模具的开发，李启兵从事圆底爪链模具的开发，xxx与李如润是模具维修工。潘国基曾告诫厂里的技术工人要对所掌握的技术保密。上海流行饰品厂(以下简称流行厂)是被告人xxx为法人代表的独资公司，以爪链为主要配件制造、加工首饰。一九九七年七、八月份，xxx与被告人xxx等人合作开始生产爪链，由xxx控股，正常的生产经营及管理由xxx负责，并将生产车间挂靠在流行厂。二OO三年三月，这个生产车间从流行厂分立出来注册为上海宏艺五金饰品有限公司，法定代表人为陆崎，事实上，xxx占该公司60%的股份。因为爪链质量的好坏，关键在于模具的开发、安装、调试及维修。被告人xxx在感到其所在厂的生产爪链技术不是很好时，便决定招聘这方面的技术工人。一九九八年初，xxx在深圳经人介绍认识了在树燊厂工作的xxx，   当了解到xxx是模具师傅后，并了解到xxx没有与树燊厂签定劳动合同后，林便要其到流行厂打工，并许以较多的薪水和福利。被告人xxx与一九九八年四月离开树燊厂后到流行厂打工。被告人黄应中、李启兵、李如润亦先后离开树燊厂，经由xxx介绍，与xxx接触并进到流行厂打工。四被告人在流行厂享受的薪水、福利待遇比在树燊厂要好。其中，被告人xxx作为圆底车间主管，领11000元人民币的基本工资，被告人黄应中领8000元的基本工资，被告人李启兵领11000元人民币的基本工资(二人均为磨床师傅)，被告人李如润作为模具维修工领4500元人民币的基本工资。四被告人利用其作为模具师傅到树燊厂之后形成的爪链模具的开发和维修技术，替流行厂开发出同树燊厂基本一样的爪链模具，并投入生产。后四被告人于二OOO年底先后离开流行厂在浙江省义乌市江东南路、机场路等处继续使用上述技术生产爪链谋利。二OO一年七月九日，被害单位向公安机关报案。六被告人先后被抓获。侦查机关在上海宏艺五金饰品有限公司提取58套模具，在浙江省义乌市江东南路676号和670号分别提取爪链模具27套和6套及由陈明亮交出的李启兵制作的爪链模具2套。深圳市计量检测研究院的鉴定结论表明，上述被提取的爪链模具与树燊厂爪链模具工作原理基本相同。
　　原判采信的证据有：(1)潘国基的陈述；(2)证人黄坚才、农官仔、钟北华、黄亮才、邓瑞春、肖红祥、姜凯、刘月军、黄丽清、唐儒珍、刘碧如、赵权、陈明亮等人的证言；(3)模具照片；(4)提取笔录；(5)质量检验报告；(6)企业经营证明；(7)被告人xxx、xxx、xxx、黄应中、李启兵、李如润等人的供述等。
　　原判对控辩双方有争议的部分事实和证据裁断如下：
　　一、公诉机关主张被害人树燊厂的技术信息不为公众所知悉，为此向法庭提交了一份鉴定结论、一份查新报告二份证据。辩方对科技查新报告的真实性和合法性争议不大，对《司法鉴定书》则提出的异议，经法庭当庭核实，辩方的异议成立。该司法鉴定书没有加盖司法鉴定机构的司法鉴定专用章(虽然公诉机关庭后提交了《中科法函[2003]020》证明材料，用以说明华科知识产权司法鉴定中心的司法鉴定专用章为中国科学技术法学会公章，其鉴定意见书一律加盖中国科学技术法学会公章，但该函由司法部教育司加盖该司公章确认属实。原判认为，控方当庭提出华科知识产权鉴定中心有鉴定资格，并在司法部有用中国科技法学会公章代替司法鉴定专用章的备案，但现在只提供司法部教育司的证明，而教育司是司法部的一个部门，其公章对司法部以外无法律效力，又无其他相关证据证明司法部授权其教育司出具该类证明，因此这份证明材料无证明力)，没有完整的司法鉴定人签名，没有司法鉴定复核人签名(仅有鉴定专家组组长一人签名)，鉴定专家组成员中的两人其鉴定资质不明。原判认为，公诉机关提供的《司法鉴定书》在法律形式要件上存在严重瑕疵，违反了司法部2001年8月31日司发通[2001]092号《司法鉴定程序通则(试行)》第三十九条、第四十二条之规定，不能作为证据采信。
　　二、公诉机关就指控被告人xxx的利诱手段及应知后五名被告人的行为，获取、使用权利人的商业秘密，向法庭提交了被告人xxx等人的供述及证人证言(赵权)。其中，xxx等人的供述没有反映xxx用利诱被告人xxx等后五名被告人而获取、使用他人的商业秘密，而证人赵权是听李如润、黄应中说他们是xxx从树燊厂撬走，属传来证据。原判认为，公诉机关这一事实指控证据不足。
　　三、公诉机关为证明树燊厂因被告人的侵犯商业秘密而遭受1160万元人民币的经济损失，主要向法庭提交了一份由深圳市中衡信资产评估有限公司出具的《资产评估报告书》。原判认为，该份《资产评估报告书》存在以下问题：其一、鉴定机构的资质问题。该评估报告书的附件中，表明深圳市中衡信资产评估有限公司于二OOO年九月十八日被财政部授予无形资产等范围内的资产评估资格证书，但并未提供其他年检材料，评估人当庭对此承认，并表示每年的年检是在五月份至六月份，表示庭后提交年审文件给合议庭。但迄今为止，合议庭未收到这方面的材料。其二，侦查机关出具的委托书，系委托中衡信资产评估有限公司对 “宝安区公明镇塘尾树燊五金首饰厂商业秘密被侵犯给该厂造成的经济损失予以评估”，而中衡信资产评估有限公司出具的是《“关于侵犯宝安区公明镇塘尾树燊五金首饰厂商业秘密”获利的资产评估报告书》也即评估公司使用了替换性原则，但评估公司却既未详细说明为什么要评估侵权方的获利，而不评估被侵权方的损失，更没有说明被害方的损失能否计算。特别是该鉴定书第十二节特别事项说明第四点指出“本次评估只考虑了侵权方的获利，未考虑被侵权方的损失。”这不仅有违侦查机关之委托，不是评估被害方的直接经济损失，而且有违有关法律法规。其三、评估报告书的评估方式错误。界定企业经营获利，一般应由国家注册会计师对企业进行财物审计获得，在有审计结论的前提下，如有必要再采用评估方式。未经审计手续采用评估方法来认定相关公司的获利情况，不符合财会原则。再则，中衡信[深衡评(2003)012]资产评估书第十二部分“特别事项说明”第四条再次强调：“由于未对侵权方的有关情况进行详细了解，因此在本次评估中侵权方的生产成本采用了被侵权方提供的数据。”很显然，评估机关对被评估对象不做了解核实，再采用其他不同领域、不同经营方式、不同审查成本的企业信息作为评估的基准数据，自然得出不公正真实评估结论。其五、评估报告书未对评估重要资料进行查证。中衡信[深衡评(2003)0土2]资产评估报告书特别事项说明第2条有：“本报告使用的技术权属证明文件及有关市场说明材料均由深圳市公安局宝安区分局刑警大队提供，由于条件所限本公司未对其做独立调查。”而深圳市公安局宝安区分局刑警大队提供的相关资料，有大部分是由树燊厂提供，由于树燊厂在本案中有利害关系，而其提供的注入生产成本等资料，对评估结果起着举足轻重的影响，故对此类材料有无认真调查核实值得怀疑，其评估结果的可信度值得怀疑。基于上述，原判认为，这份资产评估报告书不真实，不客观，不合法，不能作为证据采信。
　　四、另查明，宝安区公明镇塘尾树燊五金首饰厂是深圳市宝安区，公明镇塘尾村经济发展公司与香港树燊五金首饰厂合作开办的三来一补企业，特准营业证号为001292，负责人为麦钧荣。树燊厂是以刑事诉讼的被害人和附带民事诉讼原告人的身份进入到本案的诉讼程序中，而起诉书中指称潘国基为被害人且公诉机关认为生产爪链技术是潘国基的商业秘密。但是本案中，潘国基参加庭审时身份是被害人(原告)单位负责人，但从工商登记材料来看，树燊厂负责人应是麦钧荣，故被告人的辩护人当时均对潘国基出庭的身份表示异议，并要求法庭核查其身份。潘国基提供香港公司的资料来看，也未能证明其是香港方公司法定代表人。原判认为，公诉机关没有查清树燊厂与潘国基的关系，即使存在爪链技术的商业秘密，也会有所有权权属不明情况产生，从而影响本案的定罪量刑。
　　原判对控辩双方就公诉机关对各被告人侵犯商业秘密罪的指控是否成立形成的如下争议焦点裁断如下：
　　(一)关于本案所涉及的被害人的技术信息是否属于商业秘密。
　　被害人的技术信息是否为公众所知悉。
　　对公诉机关认定构成商业秘密的两份主要证据之一，即中国科技法学会华科知识产权鉴定中心出具的认为被害人的爪链模具技术有多个技术点是不为公众所知悉的司法鉴定，原判认为存在两方面的问题。在法律形式要件方面，华科知识产权鉴定中心出具的鉴定书存在严重瑕疵。在实质内容方面，针对华科知识产权鉴定牛心出具的鉴定书所认可的非公知技术点，辩方提交的由上海模具技术协会资深专家委员会五位专家出具的《专家意见书》以及模具专家丁松聚当庭的证言，都认为鉴定书所列的“非公知技术点”均为模具行业的一般技术，出庭的鉴定人郑维智也认可这一说法，只是提出这些在模具行业公知的技术和设计原理具体应用在爪链模具的设计制造上是“非公知的技术”。因此，原判认为，该司法鉴定书据此认为被害人的爪链模具技术是不为公众所知悉的技术信息，结论过于牵强，难以令人信服。从而无法认定本案所涉及的被害人的技术信息是否为公众所知悉。
　　对浙江省科技信息研究所出具的《科技查新报告》，该报告认为被害人的技术信息在所检文献中未见有报道，但仅据此就认为被害人的技术信息是不为公众所知悉的，明显不具有说服力。
　　原判认为，根据现有证据，无法认定公诉机关所主张的被害人的爪链模具设计制造技术是不为公众所知悉的技术信息。
　　B．被害人的技术信息是否具有实用性且能为被害人带来经济利益。对此，控辩双方均无异议，原判对此予以确认。
　　C．被害人是否对自己的技术信息采取了保密措施。
　　原判认为，商业秘密保密义务乃是一种约定的合同义务而非法定义务。潘国基及树燊厂从未与xxx等四名被告人签订过任何有关厂内技术信息的保密条款或保密协议，甚至未签订过劳动合同，—也未支付过任何保密费用。因此被害人未支付任何对价，与该四名被告人并未形成有关保守技术秘密的合同关系，在此情况下，xxx等四名被告人没有义务为树燊厂的任何技术信息保密，潘国基对这四名被告人的所谓“告诫”无任何法律意义，不能认为被害人对厂内技术工人的“告诫”是达到刑法要求的合理的保密措施。
　　对于树燊厂内所挂的告示牌，原判认为，该告示牌的内容只是为维护正常的生产秩序的一种一般性告示，与技术信息的保密措施无关。
　　原判认为，根据现有证据，无法认定被害人的技术信息是不为公众所知悉的，被害人也未对自己的技术信息采取合理的保密措施。公诉机关指控被告人所侵犯的被害人的技术信息不属于刑法所规定的商业秘密。
　　(二)关于六名被告人是否实施了侵犯被害人商业秘密的行为问题。
　　公诉机关指控被告人xxx、黄应中、李启兵、李如润违反商业秘密权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用其掌握的商业秘密。原判认为，商业秘密的保密义务乃是一种合同义务，被害人未与xxx等四名被告人签订任何保密协议或保密条款，也未支付任何保密费用，因此，即使成立所谓的商业秘密，该四名被告人并不对被害人的技术信息负有保密义务，也就不可能实施公诉机关所指控的侵犯商业秘密的行为，更何况本案的被害人的技术信息不属于商业秘密。
　　公诉机关指控被告人xxx以利诱手段获取、使用权利人的商业勒密。原判认为，xxx是在了解到xxx等四名被告人与树燊厂并未签订劳动合同的情况下聘请该四名被告人到上海其所经营的工厂工作。该四名被告人在xxx的工厂里从事爪链模具的开发、维修工作。虽然薪水较高，但也只是具有较高的劳动技能的技术工人的正常的劳动报酬。公诉机关所指控的“年终分红”也是民营企业在盈利后常见的对职工的一般性奖励，并无特别针对这四名被告人。因此，一方面xxx等四名被告人对树燊厂的技术信息并无保密义务，另一方面xxx也未支付任何劳动报酬之外的特别利益给该四名被告人。公诉机关关于被告人xxx以利诱手段获取、使用权利人的商业秘密的指控不能成立。
　　公诉机关指控被告人xxx以利诱手段及应知上述被告人的行为，获取、使用权利人的商业秘密。原判认为，在上海由xxx和xxx共同经营的生产爪链的配件厂中，被告人xxx虽为投资人，但工厂实际上由xxx负责经营管理，聘请xxx等四名被告人来上海工作也是xxx所为。因此无法认定被告人xxx以利诱手段获取、使用权利人的商业秘密；至于公诉机关指控被告人xxx应知xxx等五名被告人的行为，获取、使用权利人的商业秘密，由于公诉机关指控该五名被告人的侵犯商业秘密行为不成立，对被告人xxx的这一指控自然不成立。
　　(三)关于六被告人的行为是否给被害人造成重大损失问题。
　　根据《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》(2001年4月18日)第六十五条之规定，侵犯他人商业秘密的，必须是给权利人造成直接经济损失数额在五十万元以上才追诉。公诉机关用深圳市中衡信资产评估有限公司出具的评估报告被告人的盈利1160万元来替代所谓被害人的经济损失，明显违反这一规定。即使是按公诉机关的做法，也因为评估报告书不真实，不合法，不能作为证据采信，也无法确定被害人的经济损失。
　　该评估报告认为树燊厂的经济损失难以计算，因此用上海流行饰品厂(下称流行厂)和上海宏艺五金饰品有限公司(下称宏艺公司)的获利来替代。对此，原判认为，树燊厂属来料加工企业，这种企业性质决定树燊厂只能以收取加工费的方式获得营利，其所受的经济损失也只能是加工费的损失，而流行厂和宏艺公司的利润是经营利润，二者性质不同，不能相互替代；而且作为来料加工企业，树燊厂的进口原料和出口制成品均属海关监管货物，其数量、价格均有据可查，其加工费如有损失也就容易计算，不存在损失难以计算的问题，因此以流行厂和宏艺公司的获利来替代树燊厂的损失明显不合理。深圳中衡信资产评估有限公司的评估报告作为证据不具有合法性和客观性，而且在关联性上有严重缺陷，其评估结论合议庭不予采信。
　　原判认为，根据现有证据，无法认定六名被告人的行为给被害人造成重大损失。
　　原判据此判决如下：
　　公诉机关指控被告人xxx、xxx、xxx、黄应中、李启兵、李如润犯侵犯商业秘密罪，证据不足，其指控不能成立。经原审法院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第(三)项之规定，判决如下：
　　被告人xxx、xxx、xxx、黄应中、李启兵、李如润无罪。
　　此外，原判认为本案附带民事诉讼原告人的诉讼请求不属于刑事附带民事诉讼的受理范围，依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第八十八条和《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条之规定，裁定如下：
　　驳回附带民事诉讼原告人宝安区公明镇塘尾树燊五金首饰厂的起诉。
　　原公诉机关抗诉提出：
　　首先，关于本案所涉及的被害人的技术信息依法属于商业秘密无误。
　　一、被害人的技术信息不为公众所知悉的证据确实、充分。抗诉机关认为，中国科技法学会华科知识产权鉴定中心出具的《司法鉴定书》程序合法、内容客观、真实、有效。理由如下：
　　(一)中国人民共和国司法部法规教育司的证明证实：鉴定机构“华科知识产权鉴定中心”的司法鉴定专用章为“中国科技法学会”。而抗诉机关提供的“司法鉴定书”后加盖印章也系“中国科技法学会”，该印章与鉴定机构在司法部备案的印章一致，应合法有效。出具证明的部门系司法部主管司法鉴定的司局，负责鉴定机构报批、备案、年审等工作，其对司法鉴定章使用情况的证明具有权威性是无可置疑的。原判决以法规教育司不具有对外法律效力为由，否定其证明力，实属偷换概念，该证明能否采信的关键不是法规教育司公章的法律效力有多大，而是法规教育司作证的可信度，而这种可信度是确定无疑的。
　　(二)“司法鉴定书”系由专家组经集体讨论后对委托事项达成一致意见形成的结论，且经专家鉴定小组组长复核并签名，符合《司法鉴定程序通则(试行)》第三十九条、第四十二条规定的法律形式要件。
　　(三)鉴定专家成员组有二名不具有鉴定资质的鉴定人为鉴定机构聘请其他学科知识的专家协助鉴定。符合《司法鉴定程序通则(试行)》第二十八条之规定。
　　(四)原判决把被告辩护人的意见当作专业技术鉴定使用，严重违法，并以辩方提供的“专家意见书”否认“司法鉴定”结论的实质内容，也明显违反法律规定。
　　(1)“专家意见书”不符合诉讼法规定的形式要件不能作为证据使用。A、当事人及辩护人均未申请重新鉴定，而自行委托了吴公明等人出具了“专家意见书”，该意见在程序上不符合证据种类中鉴定结论的形式要件。B、“专家意见书”系在意见书后五人的联合签名，不符合证据种类中证人证言的形式要件。C、“专家意见书”同时不符合证据种类中其他证据的形式要件，D、更令人不解的是吴公明作为专家组的首要成员先作为技术专家在“专家意见书”上发表意见，其后却又在庭审中又作为辩护人在法庭上为被告人xxx辩护。其在同尸案件中是鉴定人?证人?还是辩护人?还是可以同时具有三重身份不明。因此，抗诉机关认为，原判决所引用的“专家意见书”在法律形式上存在严重瑕疵，违反了《刑事诉讼法》第二十八条、第三十一条、第四十二条、第九十七条的规定，不能作为定案的证据使用。
　　(2)“专家意见书”的实体内容也不足以否定主司法鉴定书”的鉴定结论。 A、从“专家意见书”的实质内容看，尽管意见书声称非公知点均为模具行业一般技术，但是意见书所列举的公知技术却没有一个可以用于制作爪链，意见书仅仅列举了模具的一般原理，从这些原理出发要得到树燊厂的爪链模具的具体设计方案尚需经过研究设计的智力创造劳动，因此专家意见书的结论缺乏可信度。B、潘国基的技术信息应归属于首饰珠宝加工行业，而并非模具行业，“专家意书”称中所聘专家均出自于模具行业协会，其对首饰加工行业中的生产技术不具有权威意见，丁松聚也只是证实树燊厂的技术采用了模具行业中的一般原理，不能证实将这些原理经过设计、组合运用到制作爪链上所得到的树燊厂的技术是否为珠宝首饰加工行业的一般技术。
　　(3)丁松聚在出庭作证中一再强调，仅根据模具的一般原理和技术是无法直接得出与树燊厂的设备的，从这些一般的原理出发做出树燊厂的模具尚需要经过设计和摸索。抗诉机关认为这种设计和摸索就是智力劳动创造成果，是知识产权保护的对象，辩方证人恰恰证明了树燊厂的技术不是公知技术。根据最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件若干问题的纪要》规定：“商业秘密不为公众所知悉，是指该技术信息的整体或者精确的排列组合或者要素，并非为通常涉及信息有关范围的人的普遍知道或者容易获得。”树燊厂爪链模具的整体结构等技术，是潘国基通过设计和摸索所得，既不是生产爪链的通用技术，也不是首饰制造行业所普遍知悉和容易获得。因此，司法鉴定书的内容科学、客观、真实。
　　综合上述分析，抗诉机关认为，“司法鉴定书”程序合法，内容科学、客观，结合“科技查新报告”及被告人供述和证人证言足以证实被害的技术符合不为公众所知悉的法律要件。
　　其次、被害人对自己的技术信息采取了符合我国法律规定的合理的保密措施。
　　抗诉机关认为原审判决认定签订保密协议或条款及支付保密费用作为商业秘密保密措施的必备要件没有法律依据。现行的法律、法规及部门规章并未将签订保密协议或者保密条款，以及支付保密费用作为保护商业秘密的必要条件。
　　(一)在法律规定方面：《刑法》219条第3款将违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用商业秘密的行为规定为犯罪行为。抗诉机关特别强调的是，刑法并味将支付保密费等对价作为保密义务的前提。因此，根据法律，自权利人明确提出保密要求后商业秘密保密就成为当事人的一种义务，四名被告人违反潘国基的要求，披露、使用并让流行公司使用被告诫保密的技术秘密，且情节严重，已构成犯罪。
　　(二)在行政规章方面：国家行政工商总局《关于商业秘密构成要件问题的答复》规定：“权利人采取保密措施，包括口头或书面的保密协议、对商业秘密权利人的职工提出保密要求等合理措施。只要权利人提出了保密要求，商业秘密权利人的职工知道或应该知道存在商业秘密，即为权利人采取了合理的保密措施，职工就对权利人承担保密义务。”因此，根据以上规定，可以看出权利人提出保密要求后商业秘密的保密义务是一种法定的义务，四名被告人违反潘国基的要求，披露、使用并允许流行公司使用被告诫保密的技术秘密，完全是犯罪行为。
　　(三)《广东省技术秘密保护条例》明确将告知保密要求的行为列为合法的保密措施。
　　(四)即便是国家科技部《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》中有关于约定承担竞业限制义务而支付保密费用的规定，但该规定只适用于竞业限制的约定义务，而不适用于保守商业秘密的义务，签定保密协议和支付保密费用并非保密义务的必要条件，因此从法律角度上讲即使在未签订判决认定的上述协议下，相关人员仍然有义务对权利人的技术予以保密。
　　综上可见法律立足于保护和方便权利人，而不是为难权利人和方便侵权人。因此抗诉机关认为，原判决背离商业秘密的基本法律原则，将支付对价作为保密义务的前提缺乏法律依据，认定商业秘密的保密义务是合同义务而不是法定义务，是定性错误。有关保护商业秘密的国际公约、法律、法规、均将商业秘密的保密措施确定在合理的范围内即可。而本案中的被害人对其技术采取告诫、图纸保管、设置“谢绝参观”的警示牌、门卫制度等合理的保密措施，符合商业秘密保护的法律要求，理应受到法律的保护。
　　再次，六被告人实施了刑法219条所禁止的行为
　　抗诉机关认为：
　　(一)在即存的劳动雇佣关系的企业中，商业秘密的权利归属是判断其使用行为合法性的关键。虽然四名工人因雇佣工作关系得知或掌握了潘国基的技术秘密，但技术秘密的控制、利用和支配权在法律上属于该潘国基，而非四名被告人。商业秘密的归属关系不会有任何改变。法律既然从保护知识产权的角度确定“只要权利人提出了保密要求，职工就负有保密的义务”那么四名技术工人在离职后应当继续对原雇主的商业秘密承担保密义务。因此我院认为四被告人违返义务，给权利造成损失，其行为符合侵犯商业秘密中违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其掌握商业秘密的行为要件。
　　(二)xxx、xxx的利诱行为同样符合侵犯商业秘密罪的行为要件。判决认定xxx也未支付任何劳动报酬之外的特别利益给该四被告人，且聘请四被告人到上海工作也是xxx所为，无法认定xxx以利诱手段获取、使用权别人的商业秘密。抗诉机关认为：利诱手段是用物质报酬或其他利益引诱商业秘密的知情人员泄露商业秘密。xxx的聘请与xxx要求四名技术工人以树燊厂的制作爪链的方法为其厂生产爪链，应是一个完整的行为。xxx以高出四名技术工人原有薪水二至五倍的代价，以高出流行公司同类岗位五至十倍的代价将四名技术工人挖到上海，其目的完全是要获取靠正当合法途径得不到的潘国基的技术。而xxx在四人到上海后有过分红的承诺，该情节有四名工人在侦查机关制作的多份口供予以证实，且口供以与赵权证实：听到李如润、黄应中他们说他们是xxx从树燊厂撬走的传来证据相互印证，口供与证言的证明方向及内容一致。因此，抗诉机关认为方、林二人的利诱行为有足够证据支持。
　　最后，六被告人的行为给被害人造成重大损失是没有疑问的。
　　抗诉机关认为：
　　一、中衡信资产评估公司出具的《资产评估报告书》程序合法，内容客观、真实，理由如下：
　　(一)该公司已在合议庭规定的时间提交了公司通过2002年度年检的文件，并提交了资质证书，其资质符合法律要求。
　　(二)在评估中，受委托方通过分析认为，市场销售的爪链产品价格除侵权的原因外，还受技术进步、产品的市场供求、原材料供应等多种因素影响，指标难以量化，评估被公开破坏的商业秘密价值，难以推测。因此评估时经与侦查机关协商，采用侵犯方的获利作为被侵权方的损失。
　　(三)根据《反不正当竞争法》第十条规定商业秘密的概念与刑法完全相同。第二十条规定被侵害的经营者损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润。而《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》以直接经济损失计算损失额与民事上的要求相同，因此，在被侵害方的损失无法计算的前提下，以替代性原则计算有法律依据。
　　(四)企业经营获利一般由会计师进行审计，但企业的经营获利是针对整个企业而言，而本案中中衡信评估公司评估的只是针对侵权方侵犯潘国基商业秘密的获利，是仅对某一具体项目的评估，不是界定企业的整体经营获利。另一方面，无论是根据《企业财务通则》、《企业会计准则》，还是行业标准，并无规定资产评估必须在审计的基础上才能进行，而是通常情况下资产评估报告、审计报告都可作为专业人士的意见提供给司法机关使用。
　　(五)评估中参考的大部分数据(生产型号、数量、销售价格等)均来源于上海宏艺公司自己记录的数据，而并非原审判决认定所依据相关资料大部分是由树燊厂提供，所使用树燊厂的只有成本方面的数据。上海配件厂及上海宏艺公司所提供的成本数据不足，评估公司以侵权方与树燊厂同为生产爪链的企业，所有技术相同、员工均为熟手、原材料价格基本相同，确定成本替代原则并不妥，况且从数据分析看，树燊厂的成本还大于上海宏艺公司的生产成本(深圳市的水电费、运输费均大于上海市郊)，因此，中衡信评估公司以上海流行配件厂、上海宏艺公司的出库单作为评估获利的主要依据，其评估结果理应客观、公正。
　　二、用侵权方所得计算被害人的损失，正是知识产权案的基本特征，这正是和物权的区别所在。原审判决显然没有认识到这一点。
　　抗诉机关认为：(一)树燊厂与流行公司的经营范围不同，不导致两者利润性质上的差异，都是．企业经营的利润，只要是树燊厂的损失无法直接计算，则替代计算是合法的。
　　(二)原审判决混淆了民事主体的经营范围与其被侵权的损失的区别。所谓的侵权损失应当是基于被侵害的权利范围而言，而不是限于权利人的经营范围。我国的知识产权制度没有将权利人的知识产权限制在其经营范围上，而是授予权利人完整的知识产权，在除来料加工外的其他经营领域上，树燊厂的商业秘密权也是客观存在的。流行公司对除来料加工外的其他经营领域上侵犯树燊厂的商业秘密权，也必然对树燊厂造成损失。
　　(三)流行公司与树燊厂经营范围不同，正好说明评估报告采用的替代法是合理的。流行公司的侵权行为并未表现在直接与树燊厂争夺来料加工业务，而是在其他业务领域，对于这些业务领域的侵权损失，不能用来料加工费计算。因此，原审判决所称应当用来料加工费计算树燊厂的侵权损失，不符合事实，也缺乏法律依据。相反，由于流行公司的侵权行为领域不同于树燊厂的业务范围，树燊厂的损失确实是难以计算的，替代法是合理的。
　　(四)原审判决认为树燊厂只能以收取加工费的方式获取利益，不符合事实，也不符合法律。经营范围只是限制树燊厂不能将货物内销，并未剥夺树燊厂其他民事权利。被告是对树燊厂知识产权的侵犯，而不是对该厂经营活动的侵害。树燊厂可以取得其他的合法收益，如财产租赁收入、基于知识产权的收入。树燊厂本来可以将其爪链技术转让，或许可他人使用，从中获取可观的收入，但是现在被流行公司无偿窃取，这不是合法利益的损失吗?因此于情、于法、于理树燊厂除加工费外的其他合法权益都应得到法律的保护。
　　(五)以经营范围计算损失也与我国保护知识产权的司法实践相悖。如果法律只在权利人经营范围内保护知识产权，深圳众多的来料加工企业的知识产权将无法保护，对来料加工企业的知识产权的侵害都可以籍口经营范围不同而逃脱法律制裁。
　　综上所述，抗诉机关认为被害人潘国基生产爪链的技术系不为公众所知悉，并经权利人采取了合理的保密措施，属于刑法所保护商业秘密的范围，且被害人因xxx等六被告人的行为遭受了巨额损失，符合《中华人民共和国刑法》第二百一十九条规定的全部犯罪构成要件。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十一条的规定，特提出抗诉，请依法判处。
　　上诉人(原附带民事诉讼原告人)深圳市宝安．区公明镇塘尾村树燊五金首饰厂上诉提出：其所提赔偿请求属于刑事诉讼法第七十七条规定的因犯罪行为而遭受物资损失的情形，属于刑事附带民事诉讼的范围，请求二审依法予以改判原审裁定。
　　原审被告人xxx辩解称：1、其在上海宏艺五金饰品有限公司只是投资，没有参与管理；2、招工人的事情自己不知情；3、爪链产品早有生产，潘国基是94年才开始生产，且是其给潘提供标准的爪链规格、外观、技术、尺寸要求；5、原侦查机关未要求提供成本的数据。
　　原审被告人xxx辩解称：请xxx等人已经了解他们未与原公司签订合同，所给薪水是附带双休日的加班费，且分红是公司的其他骨干、干部都有的福利。
　　原审被告人xxx辩解称：1、一审判决认定潘国基对工人作了一些告诫以及抗诉书称采取了保密措施不是事实；2、判决书认定在上海的工资里应当是包括了加班费的；3、工厂所挂的告示牌只有“上班时间，谢绝探访”，没有其他针对商业秘密的内容，4、没有任何保密的书面合同，也没有付保密费，因此不副保密的义务。
　　原审被告人黄应中辩解称：1、没有见到告示牌；2、在树燊厂没有被告诫过。
　　原审被告人李启兵辩解称：l、进厂时老板没有讲到秘密的问题，也没有看到告示牌，抗诉书上的口头协议不存在；2、在上海的工资里应当是包括了加班费的，而且11000元只拿了两个月；
　　3、没有签劳动合同、保密协议。
　　原审被告人李如润辩解称：抗诉书说的保密协议、口头告诫不是事实，潘国基只是跟我们说不能出去干等。
　　原审被告人xxx的辩护人辩护提出：l、本案涉及的爪链生产技术不属于商业秘密；2、被告人xxx没有实施侵犯商业秘密的行为，也没有触犯刑法第219条第2款的规定，负有应知的义务；3、深圳树燊厂没有遭受重大经济损失，公诉机关以《反不正当竞争法》第二十条确定民事侵权责任的规定是不正确的。
　　原审被告人xxx的辩护人辩护提出：1、抗诉书关于司法鉴定书的意见是错误的；2、潘国基是否提出约定或要求，证据上存在矛盾，且工人离开企业后企业对其提出的要求和措施还有没有效力；3、xxx在聘用xxx等时已询问过是否签过劳动合同，已尽到注意义务，所以其不存在实施了刑法219条所禁止的行为；4、评估机构的资质是否合法有效，是否在没有年检的情况下做出。
　　原审被告人xxx的辩护人辩护提出：与第一、二被告人的辩护人的意见一致。     ．
　　原审被告人黄应中的辩护人辩护提出：1、二审补充的签名应当是在鉴定书出来的时候就有完整的、合法的形式；2、关于是否采取保密措施，应当以书证为主，无论是告诫或警示牌不能作为书证使用；3、关于是否商业秘密的意见与原审意见相同。
　　原审被告人李如润的辩护人辩护提出：l、被告人李如润在到树燊厂前已做了模具工，且没有证据证明李如润是被高薪引诱去的，也没有拿高薪；此外，李如润去之前流行厂已开始使用这种技术生产了；2、树燊厂没有采取过保密措施，不论树燊厂的技术信息是否公知，被告人都不构成犯罪；3、关于被害人的技术信息是否公众知悉和损失数额能否成立的问题同意第二被告人的辩护人的意见；4、将模具装配维修工列为被告人是不正确的。
　　原审附带民事诉讼被告人上海流行饰品厂法定代表人xxx对一审附带民事裁定无异议。
　　原审附带民事诉讼被告人上海宏艺五金饰品有限公司法定代表人陆崎对一审附带民事裁定无异议。
　　诉讼代理人王俊民对一审附带民事裁定无异议。
　　原审被告人xxx、xxx、xxx、黄应中、李启兵、李如润还提交了书面答辩状，分别就《司法鉴定书》的效力、被害人是否对其技术信息采取了符合我国法律规定的合理的保密措施、六被告人是否实施了刑法219条所禁止的行为以及是否给被害人造成重大损失等问题进行了论述。
　　经审理查明，深圳市宝安区公明镇塘尾村树燊五金首饰厂(以下简称树燊厂)是深圳市宝安区公明镇塘尾村经济发展公司与香港树燊五金首饰厂的合伙人潘国基于1994年土2月13日合作开办的“三来一补”企业，其主要生产各种型号的平底和圆底爪链，按照合作协议由香港树燊厂提供加工、生产产品所需的设备，其产权归其所有，并由其派出技术人员对工人进行技术培训。由于潘国基提供的生产爪链的技术不为业内人士所掌握，产品投放市场后，获得良好的经济效益。
　　被告人xxx、黄应中、李启兵、李如润分别于1994年年底、1995年5月、1994年底前后、1995年12月份以五金模具师傅的身份被招聘到树燊厂。经树燊厂的专门培训，被告人xxx等分别掌握了该厂圆底、平底爪链模具的制作、安装、调试、维修等技术，其中，黄应中是制作平底爪链模具配件的模床工，李启兵是制作圆底爪链模具配件的模床工，xxx、李如润是模具装配维修工。由于潘国基所掌握的爪链生产技术系其长期摸索形成的不为业内人士所知晓的技术，为保障其技术的秘密性，潘曾多次要求该厂的技术工人对其掌握的技术保密，不准将该厂的技术外传。此外，厂里有专人保管图纸，并设立了谢绝参观的警示牌以及门卫制度。
　　上海流行饰品有限公司(以下简称流行公司)是被告人xxx为法人代表的独资公司，以爪链为主要配件制造、加工首饰，1994年后一直使用潘国基生产的爪链产品。1997年7、8月份，xxx与被告人xxx等人合作开始生产爪链，将其生产车间设在在流行公司内，由xxx控股，生产经营及管理由xxx负责。2003年3月，该生产车间从流行公司分立出来注册为上海宏艺五金饰品有限公司，法定代表人登记为陆崎，但实际上由xxx占该公司60％的股份。
　　因为爪链质量的好坏，关键在于模具的开发、安装、调试及维修。被告人xxx感到其所在厂生产的爪链产品质量不好，其生产爪链的技术不如树燊厂，遂起意挖走该厂的技术工人。1998年初，xxx来深圳公明找到了在树燊厂工作的技术工人谭某某，表示了让其到自己的工厂从事爪链技术工作的要求，但谭某某明确表示拒绝。后xxx又经人介绍认识了该厂的技术工人xxx，林便许以较多的薪酬和福利要其到流行公司打工。被告人xxx后将此情况告诉被告人黄应中、李启兵并与xxx见面，后经商量便于1998年4月之后以种种借口离开树燊厂厂陆续去到流行公司。被告人李如润离开树燊厂后，也经由xxx介绍进到流行公司。被告人xxx、黄应中、李启兵、李如润到流行公司后，xxx再次以高薪、分红等手段利诱xxx等四被告人，要求他们按照树粲厂的爪链生产技术制作同样的模具用于流行公司的爪链生产。被告人xxx得知此情况后也提出同样要求。被告人xxx、黄应中、李启兵、李如润便利用其在树燊厂掌握的爪链模具制作和装配维修技术，为流行公司制造爪链模具，并投入生产。xxx所在公司也不再购买潘国基的产品。
　　后被告人xxx、黄应中、李启兵、李如润于2000年底先后离开流行公司在浙江省义乌市江东南路、机场路等处自己办厂继续使用上述技术生产爪链谋利，直至案发。2001年7月9日，被害单位向公安机关报案，六被告人先后被抓获。
　　公安机关在上海宏艺五金饰品有限公司提取58套模具，在浙江省义乌市江东南路676号和670号分别提取爪链模具27套和6套及由陈明亮交出的李启兵制作的爪链模具2套。深圳市计量检测研究院的鉴定结论证实，上述被提取的爪链模具与树燊厂爪链模具工作原理基本相同，模具的固定方式、拼装、排列顺序、对应部件等技术与树粲厂相同和相近。
　　深圳市中衡信资产评估有限公司出具的资产评估报告证实：上海流行饰品有限公司、上海宏艺五金饰品有限公司于1998年8—2001年12月期间侵权获利为人民币1160万元。
　　证明上述事实的证据有：
　　一、第一组证据，拟证实树燊厂所生产爪链的技术具备商业秘密的构成要件。
　　(1)、一份司法鉴定和一份文献检索，拟证实潘国基的技术不为公众所知悉。
　　1、由中国科技法学会华科知识产权司法鉴定中心对树燊厂爪链生产模具鉴定出具的鉴定(2002年8月25日出具，判断时间为潘国基的专利公开前一日，即2001年8月1日)，其结论为：1)树燊厂的爪链生产模具技术与两项台湾专利的加工工艺方法不相同。2)根据树燊厂提供的爪链模具技术秘密说明，其用于生产圆底爪链模具和平底爪链模具的技术的包括的技术要点中分别有六项、五项技术要点属于首饰加工行业的非公知技术。3)树燊厂的爪链生产的整体技术方案包含若干工艺环节，上述工艺环节的组合，具有一定的创造性和实用性，并非为通常涉及该技术信息有关范围的人所普遍知道的，应属非公知技术。综上所述，树燊厂的爪链制造模具技术中，其技术方案的整体及其精确的排列组合或要素，并非为通常涉及该信息有关范围的人所普遍知道或容易获得的，即存在首饰制造行业中一般技术人员所不知悉的技术信息。
　　2、由浙江省科技信息研究所对树燊厂的圆底爪链和平底爪链的机械化制造设备所进行文献检索出具的科技查新报告(2002年4月6日)，查新结论：一、委托单位提供的圆底爪链的机械化制造设备，专业用于圆底爪链饰品的机械化的制造，除了潘国基申请的爪链的机械化制造设备专利技术外，在所检文献范围内未见有报道；二、委托单位提供的平底爪链的机械化制造设备，专业用于平底爪链饰品的机械化的制造，除了潘国基申请的爪链的机械化制造设备专利技术外，在所检文献范围内未见有报道。
　　(2)、以下证据拟证实潘国基的爪链技术具有实用性并为树燊厂带来了可观的经济利益。
　　l、国家知识产权局分别授于树燊厂老板潘国基的实用新型、外观设计的专利说明书(包括二份实用新型，七份外观设计)，其证实专利权人潘国基已取得了“爪链的机械化制造装置”(平底)、“爪链的机械化制造设备”(圆底)的实用新型专利。
　　2、被害人潘国基2001年7月9日的报案陈述，其称树燊厂所掌握生产爪链的生产技术是其花多年心血研发的，其因此发明被北京中博大创新技术中心聘为高级工程师及顾问、入选“中国世纪专家”名人录、“高级工程师名人辞典”，另伦敦应用技术研究院授予其“金盾奖”，并聘为研究员。由于只有其一家生产圆底爪链，所以圆底爪链占据市场100％份额，平底爪链也占据市场的70%以上的份额，为该厂带来了可观的经济利益。
　　3、证人邓瑞春(台湾人，一红香港公司总经理)的证言，其证实在代理树燊厂产品期间有较高的市场占有率及利润。其称：一红公司从事人造玻璃石及饰品配件的代理销售，从1995年开始代理销售树燊厂生产的爪链产品，树燊厂生产爪链的方法是潘国先生独自发明的，用这种方法生产的爪链在世界上是独一无二的；市场上也只有平底爪链在销售，圆底爪链只有树燊厂生产的在销售，而且当时市场上的其他平底爪链数量小，所占市场份额也小；树燊厂的平底爪链外观精致、光滑、柔韧试好，不易断，其他的平底爪链外观粗糙、比较脆，容易断、质量与树燊厂的爪链差了很多；一直持续至1998年下半年，市场上开始出现了与树燊厂生产的一模一样的圆底、平底爪链；从95年一红公司开始代理销售树燊厂生产的爪链，98年下半年以前，只有树燊厂一家生产圆底爪链销售，外形美观，质量好，得到了饰品行业的公认，因而占据了市场上的100％份额，平底也占据了市场的70％份额，在此期间，一红公司代理销售树燊厂生产的爪链价格很高，利润也非常可观；后因在浙江义乌市场出现与树燊厂生产的一模一样的圆底、平底爪链，价格大幅下降，树燊厂也不得不下调价格，一红公司的利润也很微薄了。
　　4、证人丁凯荣(希宝香港发展有限公司)的证言，其证实树燊厂产品的销量及产品质量等问题。其称：大约是94年潘国基在深圳开办了一家树燊五金首饰厂仍旧从事爪链生产；树燊厂是86年开始生产爪链，当时只生产平底爪链，从94年开始，开始生产圆底爪链；该厂生产爪链的技术都是潘国基先生苦心钻研多年独自发明的；在树燊厂生产爪链之前(1986年之前)市场上销售的爪链与其不同，第一是生产方式不同以前的爪链是先用机器压出每个单爪，再用人工铜线逐个连接起来，而树燊厂实现了机械化快速生产，整个过程快速连贯；第二就是产品外观不同，以前的爪链是铜线连接后再用机器把铜线压扁，而树燊厂的爪链采用“工”字型连接连接每个单爪；第三就是产品的质量不同，以前的爪链由于是手工连接制作，所以产品的尺寸不够均匀，外观粗糙质量不稳定，而树燊厂的爪链由于实现了机械化生产，产品尺寸均匀外形均匀，质量稳定；还证实86年其代理销售树燊厂爪链产品期间，颇受市场欢迎，供不应求，而以前采用手工制作的爪链急剧减少，而树燊厂生产的爪链产品，其他厂家因不掌握这种技术所以不能生产；直到92年左右，个别厂家也可以采用机械化生产平底爪链，但这种平底爪链因采用的技术与树燊厂的不同，不如树燊厂的技术好，所以产品的外观不同，质量不如树燊厂生产的爪链质量好，而占据市场份额也很小；94年潘先生又研制成功了圆底爪链，而这种技术只有树燊厂一家掌握，所以市场上销售的圆底爪链都是树燊厂生产的，到了98年下半年，市场上出现了与树燊厂生产的平底、圆底一模一样的产品；还证实从86年，因只有树粲厂一家可以生产，所以市场售价高，其销售利润也非常可观；尽管92年，市场上出现了另外一种平底爪链，但因外形不如树燊厂的平底爪链精美，质量也不如，仅只占据了一小部分市场份额；94年树燊厂开始生产圆底爪链并在市场销售后，因这种产品是树燊厂独家生产，而且舒适度更好，所以更加受到市场的欢迎，售价更高，销售利润仍旧非常可观；直到了98年下半年，市场上出现了与树燊厂相同的爪链产品，而且售价很低，为了适应市场竞争，树燊厂和其公司都不得不下调售价，造成销售利润急剧下降，甚至到了没有利润的地步，所以于99年才停止代理销售树燊厂的爪链产品。
　　5、证人陈明亮证言(义乌一家饰品配件厂的老板)，其证实这个人(指潘国基)我听说过，他在深圳办厂生产爪链，他在义乌爪链界名气比较大，主要是义乌的爪链潘国基的产品占有市场份额比较大；还证实其原来的模具师傅称大概知道李启兵生产爪链使用的模具的制造过程，但生产模具的模床工艺没有掌握，所以一直没有开发生产圆底爪链的模具；还证实生产爪链的冲床基本一样，关键是在生产模具，不同的模具就生产不同的产品。
　　(3)以下证据拟证实潘国基对其掌握的技术采取了合理的保密措施：
　　1、被告人xxx在侦查阶段的供述均证实，1995年一1998年期间，刚开始工作时，潘先生让其负责维修模具，大约20多天，后，让其做他的助手，开始教其做模具的拆卸、机器调试，大约7、8个月后，又开始教其制作模具，大约一年多，就基本掌握了模具的制作、维修、拆卸及模具制作原理，工资也升了；潘先生在几名技术工人开会时说树燊厂生产爪链的方法、模具的制作等技术是他花了多年的心血发明的，是独一无二的，要求技术工人要严格保密，不能对外泄露，工厂的任何东西不能带到厂外或宿舍，……即便辞工离厂也不能在外从事爪链行业；上述保密要求，潘先生每在给技术工人开会时都要强调；在生产车间门口挂有“谢绝来访、参观”的黑板；在工厂大门保安对工人经常检查；……模床师傅负责模具的生产，厂里都给了图纸，   自己只是在维修模具时，潘先生画一草图，标有一些尺寸、参数，就按潘先生的要求修改模具；厂里给每个技术工人都配备了工具箱，工具及图纸都放在个人的工具箱里分别保管；还证实上海流行饰品公司也生产平底、圆底爪链，与树燊厂的生产方法不同、使用的模具不同，产品外观有区别，质量不如树粲厂的；98年以前，树燊厂的爪链在市场上时最漂亮的，很多人都想做这种爪链，但没有这项技术。
　　2、被告人李启兵在侦查阶段的供述均证实(树粲厂的模具生产)是潘老板提供图纸，我们按照图纸及潘的要求做模具；我招聘进厂时，潘老板……并要求不能擅自离厂；对我们技术员开会时说，树燊厂生产爪链的方法、模具的制作等技术时他花了多年心血发明创造的，是独一无二的，要求技术工人要严格保密，不能外泄、披露，工厂的任何涉及生产爪链等技术或用于制作等模具的东西不能带到厂外或宿舍，同时，也要求……不能在外从事生产爪链行业，并不披露给他人，允许他人使用；……潘老板在工人开会时多次强调的，技术工人也没有提出异议。同时，工厂大门的保安也会对出厂工人经常检查；还证实xxx、黄应中、李如润等都应知道上述情况；还证实……如果制作爪链模具的技术工人厂里还会给一套生产产品的图纸、数据及一些新产品的样品；厂里给技术工人配有箱子用以专门保管以上物品，……模具做完后图纸交回老板；
　　3、被告人黄应中在侦查阶段的供述均证实以前自己已懂五金工模的制作，但不掌握爪链模具的制作及模床技术，后树燊厂老板给样板、图纸和有关产品数据下，才学会掌握爪链模具制作的；潘先生就跟李启兵等人说：树燊厂生产爪链的技术是他花了多年心血，苦心发明，多次试验后发明的，并要求要严格保密，不能对外泄露，工厂的任何东西不能带到厂外和宿舍，……此后还发现工厂车间门前挂有一块写有“谢绝参观、来访”的牌子，门卫也严格检查；潘先生说这些话时，我可能有事出去了，……这些都是李启兵等人转告我的；……厂里的技术工人均配有工作箱子等，……还配给我生产爪链的图纸、数据、样品等，图纸和数据在模具制造出来后要还回工厂，一般情况是早上领图纸、数据等，下午下班后工厂主管就来收；……据我所知，没有一个人在进树燊厂之前就已懂得生产爪链模具或生产技术，都是在潘先生提供图纸或相关数据并指教下才学会的。
　　4、被告人李如润在侦查阶段的供述均证实老板潘国基专门召集全厂技术工人开会，当时，我、黄应中、李启兵、xxx等都参与此会，潘国基要求技术工人如果真的要辞工，也不要在别的厂家做工，大体的意思就是防止树燊厂的技术流传到外面；……知道爪链的生产技术等都是树燊厂的生产秘密，也知道我和黄应中自己做生产爪链模具是违法行为。
　　5、被害人潘国基的三次陈述，其主要说明及主张树燊厂所掌握的生产爪链的技术系该厂的商业秘密，并于2001年12月12日、2001年8月1日分别取得平底爪链、圆底爪链的实用新型发明专利；并称其采取的保密措施有：首先，对到我厂的技术工人我本人都要提出保密要求，告知生产爪链的技术是其本人发明的，世界上独一无二，属于商业秘密，要求他们不得将模具和技术资料、图纸及参数携带出厂，不得对生存设备及产品拍照、不得亲属、朋友到工厂探访、参观，如果离厂不得从事生产爪链行业，不得披露、使用或允许他人使用这项技术，只有合应了上述要求，才允许技术工人到我厂工作；其次，对于上述规定在我厂的告示牌上向全厂员工公示，要求全厂员工都严格遵守，另外，还在给全厂员工及技术工人开会时多次重申上述保密要求。
　　6、证人黄坚才、农官仔、钟兆华、黄亮才(树燊厂技术工人)的证言，其证实于94、93、95年进厂后跟潘国基学修生产爪链的工模技术；潘老板有采取保密措施(内容与潘国基陈述类似)；还证实……厂里给技术工人发了“保险柜”，保管图纸及模具；黄坚才、农官仔还证实潘老板当面撬开xxx等人的保险柜，发现厂里交给的图纸和部分工模不见了；钟、黄亮才还证实告示牌的情况。
　　7、物证：树燊厂生产车间门口挂的公示牌(内容为“请勿内进生产工场谢绝参观”等，公安干警依法提取的照片)；黄坚才对此公示牌予以辨认。
　　二、第二组证据拟证明：被告人xxx以利诱手段获取树燊厂潘老板的商业秘密；xxx、黄应中、李启兵、李如润违反商业秘密的权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用其掌握的商业秘密；xxx明知上述被告人的行为，获取、使用权利人的商业秘密。
　　(1)被告人xxx、黄应中、李启兵、李如润的供述，该供述不仅证实了其批露、使用树燊厂的商业秘密而且证实了被告人xxx、xxx以高薪利诱的手段获取了树燊厂生产爪链的技术。
　　其中，被告人xxx供述称：……xxx说他在上海办厂生产爪链，但是质量不好，想请过去按照树燊厂的方法生产爪链，……并问我工资要求多少；……过了半个多月，……说给我月薪人民币l万元，……我跟模床师傅黄应中、李启兵说了这个情况，他俩都表示可以考虑；后又再次与林见面，林称给黄、李月薪8千元，当时黄就答应了；……我离开树燊厂回家后，黄应中、xxx多次电话催促我和李启兵到上海；……xxx和一个姓钟的先生要求我们就是按照树燊厂的方法生产同样的爪链，后来该公司的主要负责人xxx也这样要求，……黄应中、李启兵负责生产制作模具，他们是按照从树燊厂抄录的数据来做的，这些数据是抄录到他们各自电话本上，我负责维修模具、调试机器，需要的数据一些是凭记忆，一些是黄应中、李启兵提供的，……一共制作了50多套模具，……到我离开之前，估计生产了同样的爪链产品在50亿颗以上；后林、方和钟都先后给我讲帮手找一个维修模具，正好李润润打电话来问要不要人，就这样李如润也来了；……厂里的三个老板有要求我们带徒弟，并且派人跟我们，学，但是，我们只教了一些基本的东西，主要的东西没有教，因为考虑到，一旦别人都学会了，我们就失去了工作的本钱；此外，还供述了其到义乌自己开办工厂生产爪链及其销售的情况，生产的方法、产品外观、型号完全与树燊厂的一样。……李启兵、黄应中抄录了树燊厂生产模具的一些数据是肯定，……图纸是在上海流行饰品厂工作时，我用电脑打印的，主要是根据我在树燊厂工作的记忆，及黄应中、李启兵提供的数据制作的；还证实98年从树燊厂绘图员处用格纸打印了二张圆底剪口图纸。
　　被告人黄应中供述称：xxx跟我说上海有个老板来树燊厂挖人，后一起见了姓林的老板，……当时受不住他高薪利诱，看在钱的分上已开始动心，……商量后决定由李启兵先请假，我推迟几天请假，xxx最后出厂…．—xxx讲了工资、每年报销两张机票，年终还有分奖金，但条件是我要做树燊厂同样的爪链，……要我们用树燊厂学到的生产爪链的技术帮他们生产，……公司主要生产平底爪链，但生产方法不同，质量不好，圆底技术他们掌握不了，所以，在我们没去之前，他们没有生产；……(厂方)只是反复提及这么高工资请我们过来，就是因为他们掌握不了树燊厂生产爪链的技术，现就要求按照树燊厂的方法生产；……在树燊厂学会了制作爪链模具后，出厂凭记忆修改将相关数据记录在日记本上；还供述了在义乌生产爪链的情况。
　　被告人李启兵供述称：黄应中告诉自己有个姓林的老板……想到树燊厂找几个懂技术的工人过去，工资、待遇给得很高；……与树燊厂生产爪链的方法、使用的模具不同，外观也有区别，产品质量不如树燊厂；……xxx、xxx、钟传新均要求并告诉我们，高报酬让我们过来，就是因为他们掌握不了树燊厂的技术，现要求我们要按照树檠厂生产爪链的方法生产爪链；我和黄应中负责生产模具，xxx和李如润负责调试机器，……xxx给了我一包树燊厂爪链的样品，并靠我在树檗厂潘老板教给我的技术、凭记忆生产；一共制作了约50—60套以上的模具，除圆底30#之外，其它各种型号都有，……估计生产了108亿颗爪链，……自己用一小部分，大部分是外销到市场；还供述了到义乌生产爪链的情况。
　　被告人李如润供述称：约98年9月份，xxx打电话让我去上海做，并说已讲好工资4500元，听到工资比树燊厂高，就决定去，……我与李启兵等未到上海前，流行饰品厂的配件厂也生产爪链，……但是圆底爪链的质量很差，与树燊厂的生产方法不同，主要是模具结构不同，产品外观也有区别，，……他们不掌握树粲厂生产爪链的技术我们几个人掌握，他们叫我们到上海，主要是想利用我们的技术生产与树燊厂同样的爪链；……黄应中、李启兵负责按照树燊厂的方法制作模具，我们与xxx负责维修模具，……模具的制作方法与结构与树燊厂一样，产品也一样；……他们自己用一部分，也有一部分到义乌市场销售；公司分红分给我4600元；此外，还证实在义乌生产销售爪链的情况。
　　(2)被告人xxx的供述证实：94以前，台湾宏艺公司所需要的爪链都是向台湾旺德公司、莺达公司以及中山聚龙公司购买；到94年底，就没有向上述公司购买，转而向深圳宝安区公明镇树燊厂购买爪链，97年我公司开始向xxx、钟伟兴在广东中山开办的工厂购买部分爪链，到1997年7月我与他俩在上海金山区吕巷镇开办了一间饰品配件厂，主要生产爪链。到99上半年，我们合股开办的配件厂产量提高了，我公司就停止了向树燊厂购买爪链；到了2003我与xxx正式合股注册了成立了上海宏艺五金有限公司，我的股份是以陆崎的名义注册的，事实上我占60%的股份。还供述树燊厂生产的爪链质量好，比较好用，产品的垂直度精确度都比较好；另外，就是这几家公司生产圆底、平底爪链的方法采用的模具与树燊厂的完全不同；……xxx等人来上海之前，工厂生产的圆底爪链质量达不到树粲厂的水平，另外就是爪链单爪底部的形状不同，再有就是生产方法采用的模具结构不同；……xxx去请他们几个过来时我不清楚，到了厂里后我才知道；……他们来之后，开始生产圆底爪链，采用的方法是他们从树燊厂带来的技术，采用的模具都是与树燊厂的爪链模具一样；……圆底爪链大部分被我公司做饰品配件用掉，平底爪链和剩余的圆底爪链都卖掉，包括内销和外销；……我厂卖的单价比我从树燊厂购买的单价低了30%；……xxx等有分红，我知道xxx在2000年10月份左右分红约2万多元；……我知道这件事(指招聘向等人)后也很不满，……(他们)谈好条件，达成了协议，我也只能默认这件事。
　　(3)上海宏艺五金饰品公司员工个人档案：xxx1998年6月22日入上海宏艺公司，工资11000元；李启兵1998年6月30日入上海宏艺公司工资11500元；李如润1998年9月1 6日入上海工作，工资4500元；黄应中1998年6月5日到上海工作工资8000元。
　　(4)证人谭东方(原树燊厂员工、2000年底辞工)的证言，其证实xxx曾利诱其去上海为其生产爪链的经过；还证实潘国基对其生产爪链的技术采取的保密措施。
　　(5)证人肖仁祥、姜凯、唐儒珍的证言，主要证实在黄应中和李如润在义乌市江东南路676号开办千叶厂生产爪链产品的情况。
　　(6)证人吴银安、刘碧如的证言，主要证实了其在浙江省义与市江东南路676号黄应中、李如润开的工厂做工；并证实听到李如润和黄应中说生产爪链的技术是从深圳潘国基的厂学的。
　　(7)证人刘岳定、黄丽清的证言，主要证实了xxx在浙江省义乌市江东南路670号开办工厂做爪链产品。
　　(8)证人赵权(义乌依强五金首饰厂老板)的证言，其证实李如润、黄应中在义乌办厂的经过以及听二人讲他们在潘国基厂做师傅是上海依利宝公司的老板xxx把他们撬走的事实；另外还证实xxx也在义乌开厂生产爪链。
　　(9)证人陈明亮(义乌港华花业有限公司老板)的证言，其证实了李启兵与xxx等人开办工厂生产爪链及李启兵在其首饰配件厂找工的情况；还证实李启兵所掌握的技术其原公司的模具师傅没有掌握，李启兵开发的平底模具质量不过关；还证实听说过在深圳办厂生产爪链的潘国基，在义乌爪链界名气较大，主要是义乌的爪链潘基的产品占有市场份额比较大。
　　(10)证人荣金(树燊厂员工)的证言，其证实98年上半年xxx曾要求其给他电脑打印厂里的圆底爪链链节中的图纸，并让不要浪费打印纸，同时从他的笔记本上撕了几张格纸打印。
　　(11)提取的有关图纸：A、提取xxx在上海流行饰品公司绘制及其电脑绘制的模具图纸；B、提取在义乌江东南路670号黄应中画给xxx的图纸；C、提取黄应中在江东南办厂时绘制的图纸；D、经xxx辩认了在树燊厂时由绘图员荣金用电脑打印的图纸；以及荣金对其此图的辩认。
　　(12)根据xxx从树燊厂带走的二份图纸及其的数据，证实其为上海宏艺公司做出同树燊厂同样的圆底61／2#；和圆底l 8#模具。
　　(13)公安机关提取的模具物证(照片)及其提取笔录，其中，在上海宏艺五金饰品有限公司提取的共58套模具；在义乌市江东南路676号提取的爪链模具之7套；在义乌市江东南路670号提取的爪链模具6套；陈明亮交来李启兵制作的爪链模具之套。
　　(14)上海宏艺五金饰品公司出具的证明，其证明该公司用树燊厂技术制作并部分使用的爪链模具共58套。
　　(15)深圳市计量质量检测研究院的十二份检验报告，其证实：在上海宏艺五金饰品有限公司和xxx、李启兵、黄应中处提取的爪链模具与树粲厂爪链生产模具工作原理基本相同。
　　(16)树粲厂调取的圆底爪链链节的图纸与在义乌市江东南路670号xxx宿舍提取的图纸比对；黄应中在树燊厂工作时使用的笔记本绘制的图纸与义乌市江东南路670号xxx宿舍提取的图纸比对。
　　三、第三组证据拟证明树燊厂所拥有商业秘密被侵犯后所造成的损失。
　　(工)证人邓瑞春的证言，其证实了其所代理树燊厂生产的爪链期间所掌握的市场行情。
　　(2)xxx供述，证实上海宏艺公司使用树檠厂的技术生产爪链产品的外销和自用情况。
　　(3)深圳市中衡信资产评估有限公司2002年3月27日出具的资产评估报告。结论：1998年8—2000年3月期间上海流行饰品有限公司侵权获利为人民币279万元；2000年4月一2001年工2月期间上海流行饰品有限公司、上海宏艺五金饰品有限公司的侵权获利为人民币890万元。
　　二审开庭审理中，抗诉机关还补充出示了如下证据：
　　1、中国科技法学会就司法鉴定书的签名问题的说明及原签名附件，系二审期间补充调查取得的证据，说明五名专家对爪链鉴定无意见，该鉴定书是其真实意思表示。
　　2、中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会的关于上海流行饰品厂要求撤销《爪链的机械化制造装置》、《爪链的机械化制造设备》专利的《无效宣告请求审查结案通知书》(复印件)，其证实被告单位上海流行饰品厂撤回申请的情况。
　　3、《司法部关于在全国颁发和启用<司法鉴定人执业证>的通知》，其证实司法鉴定人执业证是于2004年1月1日起启用，此前不应要求原判决所称要求执业证。
　　4、深圳市国有资产管理办公室发布的深圳中衡信资产评估有限公司经过年审的公告，其证实该公司已经过年检。
　　5、公明镇塘尾村树燊五金首饰厂与香港树粲厂签订的合同，其证实深圳树燊厂的产权问题，证实投资方是香港树燊五金首饰厂，该厂所有人是潘国基。
　　6、公诉机关向潘国基做的一份询问笔录，其证实树燊厂的产权关系，以及自己权利被侵犯后一直向公安机关报案的过程。庭审中，控辩双方针对《司法鉴定书》的形式及效力、树燊厂的爪链生产技术是否属于非公知技术并采取保密措施及造成损害结果的认定问题等形成如下争议焦点，本院予以裁断如下：．
　　(一)关于中国科学技术法学会华科知识产权司法鉴定中心出具的《司法鉴定书》的法律形式要件问题
　　(1)、该中心提交给深圳市宝安区人民检察院的《司法鉴定书》的“说明函”已明确说明该中心于2003年7月29日“接受委托后依法组成专家鉴定组，于2003年8月17 日召开了鉴定会。专家组仔细查阅分析了委托单位提供的有关材料，在充分研究的基础上进行了认真的评议。最终作出了鉴定意见书。”其提交的鉴定文件包括：附件一：《司法鉴定书》、附件二：鉴定专家组名单(有各专家的工作单位、职务及其签名，时间为2003年8月17日)、附件三：鉴定专家守则、附件四：华科知识产权司法鉴定中心资质材料。上述材料表明，参与鉴定的专家在鉴定当日形成鉴定意见后即有签名，并作为附件附于书面司法鉴定书；且二审中，抗诉机关向法庭提交的华科知识产权司法鉴定中心的说明还证实各专家在形成书面材料后均有阅验鉴定意见并再次签名表示无意见。此外，该鉴定小组成员郑维智单独以鉴定小组组长的名义另在鉴定书签名，也可认为是履行复核之职责。鉴此，原判认定该习法鉴定书没有完整的司法鉴定人签名等与实际情况不符。
　　(2)、上述附件中中华人民共和国民政部于2000年12月19日颁发给中国科学技术法学会的社会团体法人登记证书表明该学争的业务范围有知识产权技术司法鉴定，业务主管部门为司法部，亍司法部司法函(2000)244号批复则证实司法部于2000年10月19日同意该法学会设立华科知识产权司法鉴定中心，从事专利技术、专有技术等知识产权的等同程度、成熟程度以及风险责任等技术问题的司法鉴定，2002年7月9日司法部向该中心颁发《司法鉴定许可证》。上述文件表明，华科知识产权司法鉴定中心属于中国科学技术法学会的内设机构。而该法学会还特别出具了中科法函(2003)020号证明材料，证实华科知识产权司法鉴定中心的司法鉴定专用章为中国科学技术法学会公章，其鉴定意见书一律加盖该公章，对外以中国科学技术法学会行文。对此情况，作为具体主管司法鉴定机构设立、变更、注销登记及负责年检、行政处罚等职责的司法行政机关(司法部法规教育司)也予以证实。因此，该司法鉴定书加盖中国科学技术法学会公章并无不妥，更不影响该鉴定书的实质内容。
　　(3)、至于原判认定两名鉴定人资质不明的问题，该两名鉴定人的工作单位和职务分别为中国轻工珠宝首饰中心付主任、中国轻工珠宝首饰中心鉴定评估委员会秘书长、北京工艺美术大师专家委员会主任、教授级高工和国家知识产权局知识产权发展研究中心顾问、原中国专利局复审委员、一级审查员，其虽非登记公告的司法鉴定人，但系司法鉴定机构聘请的其他学科协助鉴定的有关专家，鉴于本案涉及珠宝首饰行业及知识产权等相关问题，因此，鉴定单位聘请相关部门专家参与协助鉴定亦无不妥。
　　对上述问题，原审开庭审理中，华科知识产权司法鉴定中心的负责人兼任中国科学技术法学会办公室主任谢冠斌也到庭作证。
　　综上，合议庭认为，原公诉机关提供的司法鉴定书合法有效，应当作为认定本案事实的证据。
　　(二)关于被害人的爪链生产技术是否为非公知技术的问题
　　《刑法》二百一十九条规定：“商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”其中，技术信息和经营信息是否“不为公众所知悉”(即应包含有“秘密性”和“新颖性”)，是认定其能否作为商业秘密的关键，本案中，被害单位的爪链生产技术是否为非公知技术即是。国家工商行政管理局修订公布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第二条指出：不为公众所知悉是指“不能从公共渠道直接获取”，亦即该信息经权利人的保密努力处于隐秘状态，未被公知并且是不能轻易获得的。这里的“公众”应当是商业秘密应用行业的特定人，即可能从该商业秘密的利用中取得经济利益的同业竞争者，而不是泛指所有自然人。因为商业秘密的经济价值必须通过有限的人的利用才能实现，而在“相对秘密”这一要求下，商业秘密所有人为了有限的目的，在有限的范围内披露、使用其技术信息并不丧失秘密性。而新颖性则强调的是技术水准，是指该种信息不是本行业内众所周知的普通信息，与其保持了最低限度的差异性或不相同性，同时，在认定某种信息是否具有新颖性时，应将构成商业秘密的各部分组合起来作为一个整体看待，即使其各个部分分开看都不具有新颖性，但如果组合以后发生质变，仍不能否认其具有新颖性。
　　综上所述，合议庭认为，树燊厂的圆底、平底爪链生产技术具有“不为公众所知悉”的特征，即应当属于非公知技术。理由如下：
　　(1)从控辩双方提供的证据反映的情况，爪链生产在国内外确已有多年的历史，但各生产者的生产工艺及相关技术并不相同，从而也直接导致了其产品品质的差异。各原审被告人的多次供述及有关证人证言所证实的情况，如树燊厂生产的爪链与市场其他生产厂的产品外观品质等的优劣、原审xxx不择手段从树粢厂挖走xxx等技术工人、而后加工制造了与树燊厂相同的生产模具等，均反映了这种爪链生产行业内爪链生产工艺不同的特点。
　　(2)根据中国科技法学会华科知识产权鉴定中心《司法鉴定书》就树燊厂的平底、圆底爪链制造技术与其他公知技术的比较，得出了结论认为圆底爪链制造技术在模具的整体结构、成型工位的设计、剪口形状和参数等六项技术要点和平底爪链制造技术在模具的整体结构、连接片工位强的输送槽上安装弹性顺位舌、剪口形状和参数等五项技术要点属于非公知技术，认为“树燊厂的爪链生产的整体技术方案包含若干工艺环节，上述工艺环节的组合，具有一定的创造性和实用性，并非为通常涉及该技术信息有关范围的人所普遍知道的，应属非公知技术。”此外，该鉴定，还特别针对沈佶昌、林陈村分别在台湾申请的发明专利“饰品铜爪链一次冲压成型的方法及其设备”(专利号00209837)和“一种爪链制造方法”(专利号00252059)与树燊厂的加工技术进行比对后，认定树燊厂的技术与上述两项台湾专利的加工工艺方法不相同。
　　(3)浙江科技技术信息研究所的文献检索证明树燊厂所拥有的技术，在所检文献内未见有报道。而且，树燊厂爪链生产技术权利人潘国基将平底及圆底爪链生产设备工艺于2000年9月6日和11月7日向国家知识产权局申请并于2001年6月16日和12月12日被授予了实用新型专利证书，后又于2004年4月6日和2月11日被授予发明专利证书(专利号分别为ZL00131833．0和ZL00125045．0)。按照我国专利法第二十二条规定：“授予专利权发明和实用新型应当具备新颖性、创造性和实用性。”“新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向专利局提出过申请并记载在申请日以后公布的专利申请文件中。”   “创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。”中国专利局的《审查指南》第二部分第四章2．3和2．4则进一步解释：“突出的实质性特点”是指发明相对于现有技术对所属技术领域的技术人员来说，是非显而易见的；“显著的进步”是指发明与最接近的现有技术相比能够产生有益的技术效果；比如，发明克服了现有技术中存在的缺点和不足，或者为解决某一技术问题提供了一种不同构思的技术方案，或者代表某种新的技术趋势。据此，树燊厂的爪链生产技术具有的创造性、新颖性应当是不容置疑的，进而认定其在申请专利前属于非公知技术也是符合逻辑的结论。
　　(4)被告方提出的《专家意见书》认为，《司法鉴定书》认定的非公知技术包括弯曲件的工艺设计和冲压模具设计两类，均系模具行业的一般技术，原审判决也据此认为无法认定被害单位的爪链模具设计制造技术是不为公众所知悉的技术信息。本院认为，上述专家意见书的结论并不能否定《司法鉴定书》的结论，理由如下：
　　A、根据最高人民法院《全国法院知识产权审判工作会议关于审理技术合同纠纷案件若干问题的纪要》指出：“不为公众所知悉，是指该技术信息的整体或者精确的排列组合或者要素，并非为通常涉及该信息有关范围的人所普遍知道或者容易获得。”国家工商行政管理局颁发的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第二条规定：不为公众所知悉是指“不能从公共渠道直接获取”。这里的“公众”应当是可能从该商业秘密的利用中取得经济利益的同业竞争者，而不是泛指所有自然人，只要不为同一行业或准备涉足同一行业并有可能从该商业秘密的利用中取得经济利益的人知悉，或者不为权利人以外的其他人以违反诚实经营活动的方式所知悉，如违反保密合同的约定、违反保密纪律等，该商业秘密就具有了秘密性的特征，也即不为公众所知悉。显然，在判定特定技术信息是否为非公知技术时应当有行业、地域甚至时间的限制，否则，就没有了共同的认识评判基础。《司法鉴定书》明确表明其认定的平底及圆底爪链模具技术中的部分技术要点属于首饰加工行业的非公知技术，并且系以本行业普通技术人员是否知悉为判断标准。而《专家意见书》脱离特定的范围，仅就一般的模具技术理论来判定本案中首饰配件加工行业中的爪链生产技术的特定技术要点是否具有法律层面上的商业秘密的重要法律特征之一的“不为公众所知悉”，并否认《司法鉴定书》中的结论二显然是不恰当的。
　　B、众所周知，利用一般的通用技术及原理应用于特定的行业或具体的项目，需要根据具体产品的要求和特殊的条件进行设计和探索等创造性的劳动，这种应用各种现有技术信息的整体或者精确的排列组合或者要素，通常也体现了技术上的创新，即其整体技术方案的新颖性，即使其各个部分分开看都不具有新颖性，但如果组合以后发生质变，仍不能否认其具有新颖性。这种与本行业内众所周知的普通信息保持了最低限度的差异性或不相同性的技术信息，无疑也具备了“不为公众所知悉”所要求的新颖性和相对秘密性。《司法鉴定书》的结论三认定的“树燊厂的爪链生产的整体技术方案包含若干工艺环节，上述工艺环节的组合，具有一定的创造性和实用性，并非为通常涉及该技术信息有关范围的人所普遍知道的，应属非公知技术。”正是对这种技术特质客观的肯定评判。而树燊厂的爪链生产技术设备被国家知识产权局先后授予了实用新型专利和发明专利则是对上述鉴定结论的充分佐证。因此，依据《专家意见书》的结论则根本无法否定《司法鉴定书》结论三的内容。
　　C、《专家意见书》否认爪链剪口的形状和参数为非公知技术，其依据是弯曲件毛坯尺寸的展开计算方法是模具工作者必备的基础知识。本院认为，《司法鉴定书》认定剪口形状和参数为非公知技术是合理的。因为，剪口形状和参数决定了爪链毛坯平片的形状，它也直接影响爪链成品的质量和外观，与爪链制造工艺和模具参数紧密相关。而这种形状和参数的最终获取，需要经过专业技术人员反复摸索、修改的过程，这也正是体现了商业秘密的价值所在。诚然，机械类产品，如本案的爪链，在权利人售出后，可以运用反向工程获取其形状和参数，但是，因为展开尺寸影响的因素较多，如带料厚度、机械性能与退火状态乃至对尺寸精度公差带的要求等，需要花费大量的人力、物力及其时间才能获得，也正因为如此，一般并不绝对否定通过反向工程获取非公知技术的正当性。但不能忽略的是，商业秘密的新颖性还包含有一个相对的时间因素，基于商业秘密的新颖性要求较低，只是要求用正当手段不会很快被人知悉即可，所以经过一定时间往往可能被竞争者仿制，但这也并不能当然否定其作为商业秘密当时所具备的新颖性。《专家意见书》仅依据模具技术上有弯曲件毛坯尺寸的展开计算方法就直接否定特定爪链产品剪口的形状和参数在商业秘密层次上要求的新颖性，进而否定其作为具有相对时间限制性的非公知技术显然是不妥的。本案中，各原审被告人通过直接使用树燊厂的相关爪链图纸的参数制造模具，毫无疑问是侵犯了他人的非公知技术。
　　(三)关于被害单位是否采取保密措施问题
　　刑法要求权利人对技术采取保密措施为其构成商业秘密的要件之一。我国参加的国际公约《与贸易有关的知识产权协议》(trips协议)指出，法律要求权利人采取的保密措施在合理的范围即可；最高人民法院《全国法院知识产权审判工作会议关于审理技术合同纠纷案件若干问题的纪要》指出：“权利人采取保密措施，是指该技术信息的合法拥有者根据有关情况采取的合理措施，在正常情况下可以使该技术信息得以保密。”国家工商行政管理局也规定“权利人采取保密措施，包括签订保密协议、建立保密制度及采取其他合理的保密措施。”．“权利人采取保密措施，包括口头或书面的保密协议、对商业秘密权利人的职工或与商业秘密权利人有义务关系的他人提出保密要求等合理措施。只要权利人提出了保密要求，商业秘密权利人的职工知道或应该知道存在商业秘密，即为权利人采取了合理的保密措施，职工就对权利人承担保密义务。”   《广东省技术秘密保护条例》也明确把“技术秘密权利人把该技术秘密保护要求明确告知有关人员”的行为列为合法的保密措施。显然，根据上述规定的精神，法律对保密措施的要求是有无，而不是其严密程度。这种保密措施是否完善及完善程度，即其是否“合理”应当根据具体的保密对象而定。本案中爪链生产技术的权利人潘国基反复告诫涉及制造装配爪链生产模具的技术工人、要求保守模具技术秘密，并采取了产品图纸专门管理、设立谢绝参观的警示牌以及门卫制度等措施。本院认为，对于树燊厂的爪链生产技术，只要上述措施得以实施，就足以保障其不致泄露或公开，或者被其他不正当手段所侵犯，故应当认定被害单位已采取了“合理”的保密措施。
　　至于原审判决认为原审被告人与潘国基及树燊厂没有签订过任何有关厂内技术信息的保密条款或保密协议，没有形成有关保守技术秘密的合同关系，认为其“告诫”无任何法律意义，继而认定其未采取合理的保密措施。显然，上述认识是对商业秘密法律保护的误解。在我国现行法律体系的框架下，对于商业秘密的法律保护包括了合同法(包括公司法、劳动法中对保密义务的规定)、反不正当竞争法、科技行政法规、刑法等多个部门法的保护屏障。这种不同部门法的法律责任并不是相互对立或排斥的关系，也不是前置或上下位的关系。商业秘密的私权性质决定了侵犯商业秘密的行为多为民事违法行为，通常也是援引反不正当竞争法、合同法、侵权行为法、公司法、，劳动法等来规定侵犯商业秘密民事责任。但侵犯商业秘密行为严重扰乱公开竞争的市场秩序，破坏国家的经济管理环境，造成他人重大经济损失，在民法保护基础上，还必须借助刑法、行政法等国家公法救济手段。因此，商业秘密的权利人与相对人之间没有通过签订保密合同的方式来保护其商业秘密，相对人并不能就此规避其他的法律义务。如果相对人违反反不正当竞争法、刑法等其他的法律规定，也当然可能受到法律追究，承担相应的法律责任。
　　(四)关于中衡信资产评估公司资质及评估方式问题
　　抗诉机关已就此问题进行了充分的论述，本院予以支持，不再重复。
　　(五)关于潘国基与香港、深圳树燊厂的关系问题
　　一审中，公明镇塘尾树燊五金首饰厂是以附带民事诉讼原告人及刑事被害人的身份参与诉讼，潘国基则是以港方负责人参与庭审。但原审认为，潘国基提供的香港公司的资料未能证明其是香港公司的法定代表人，因而一方面在判决书中未列明潘国基，另一方面认为即是有爪链商业秘密的问题也会有所有权权属不明的情况。经查，香港税务局商业登记署的登记资料显示香港树燊厂系由合伙人杨惠芬、潘国基于1988年登记的合伙企业，证实香港树燊厂所有人情况；另潘国基提供了其与杨惠芬于1982年在香港的结婚证书，证实二人的夫妻关系；而与深圳树燊厂的协议书则证实是由潘国基代表香港树燊厂签字，而且由乙方(即香港树燊厂)提供加工、生产产品所需的设备、其产权归乙方所有；深圳树燊厂、塘尾村村民委员会及麦钧荣也均证实深圳树燊厂的实际所有人、业主是潘国基；此外，潘国基向国家知识产权局申请的发明、实用新型及外观设计专利均是以潘国基为发明人、设计人。根据上述书证反映的情况，足以认定潘国基系香港树燊厂的所有人之一、深圳树燊厂港方合作人和深圳树燊厂的实际经营者，而且是树燊厂爪链生产技术的实际权利人。但鉴于一审中，潘国基是以深圳树燊厂港方负责人身份参与庭审，二审中，树燊厂也出具了委托函，故仍以此身份作为诉讼代理人参与诉讼并在裁判文书中列明。
　　本院认为，被告人xxx实施了以利诱手段获取、使用权利人的商业秘密；被告人xxx、黄应中、李启兵、李如润违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用其掌握的商业秘密；被告人xxx在知悉上述被告人的违法行为后，仍使用以不正当手段获取的权利人的商业秘密，给被害人造成了重大经济损失，其行为均已构成侵犯商业秘密罪，依法应予惩处。在共同犯罪中，被告人xxx、xxx起主要作用，是主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚，被告人xxx、黄应中、李启兵、李如润起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。抗诉机关抗诉有理，本院予以支持。原审刑事判认定事实不清，判决无罪不当，本院依法予以改判。附带民事诉讼原告人宝安区公明镇塘尾树燊五金首饰厂上诉称其所提赔偿请求属于刑事诉讼法第七十七条规定的因犯罪行为而遭受物资损失的情形，属于刑事附带民事诉讼的范围，请求二审依法予以改判，经查，其诉讼请求不属于附带民事诉讼范围，原审民事裁定驳回起诉正确，本院对其上诉请求亦不予支持，另行予以裁定。依照《中华人民共和国刑法》的第二百一十九条、第七十二条、第七十三条第二、三款、第六十四条、第二十六条第一、四款、第二十七条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(三)项之规定，判决如下：
　　一、撤销深圳市宝安区人民法院(2003)深宝法刑初字第1545号刑事判决。
　　二、被告人xxx犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元(缓刑考验期自判决确定之日起计算，罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳)。
　　被告人xxx犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元(缓刑考验期自判决确定之日起计算，罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳)。
　　被告人xxx犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币六万元(缓刑考验期自判决确定之日起计算，罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳)。
　　被告人李启兵犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币四万元(缓刑考验期自判决确定之日起计算，罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳)。
　　被告人黄应中犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币四万元(缓刑考验期自判决确定之日起计算，罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳)。
　　被告人李如润犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币四万元(缓刑考验期自判决确定之日起计算，罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳)。
　　三、责令被告人xxx、xxx、xxx、黄应中、李启兵、李如润赔偿被害单位深圳市宝安区公明镇塘尾树燊五金首饰厂经济损失共计人民币一千一百六十万元。各被告人承担连带责任。
　　本判决为终审判决。

审　判　长　王育平  
审　判　员　许瑞韩  
审　判　员　蔡升琴  

　
二OO四年九月九日

书　记　员　黎　峰