一、司法实践中如何理解和把握“不为公众所知悉”
一般而言，“不为公众所知悉”是指该信息无法从公开渠道直接获取。在司法实践中，关于“不为公众所知悉”这一特征，可以从以下几个方面理解和把握。
（1）所谓“知悉”，即“知道”，是指“对于事实或道理有认识”，而“认识”就是“能够确定某一人或者事物是这个人或事物而不是别的”。[①]因此，确切地说所谓，“知悉”所指向的对象并非权利人是否有某项技术或者这个商业秘密一般用于哪个领域等，而是指商业秘密的内容，即某一商业秘密区别于其他信息的特征或者秘密点。应当注意，“知悉”应当是“知道”，而不能仅仅是一知半解。例如，在北京斯维格泰德公司诉银兰科技公司公司及刘永春等人一案中，“虽然IC卡技术系统在功能上大致相同，但从技术角度来讲，支持该系统的软件在源程序及操作的原理图等方面都存在很大的差异，尽管结果相似，达到的途径和手段却大相径庭。”那么，假定某公司的IC卡技术已经为公众所知悉，就应当是“支持该系统的软件在源程序及操作的原理图等方面”已经成为公知信息，而非指其功能为公众所知。
（2）“不为公众所知悉”与技术信息、经营信息的新颖性并无直接联系，而仅仅是指商业秘密不是本行业内众所周知的普通信息、与普通信息具有一定不同性的客观事实[②]。新颖性是指这种技术信息或者经营信息不是本行业普通水平的信息，而作为商业秘密的这种信息必须与普通水平的信息保持最低限度的“不相同性”。这种创新性要求与专利法保护发明创造的新颖性有相似之处，但两者又有着重大差异。相似之处是，二者对保护对象都有创造性的规定，不同之处在于对创造性的程度要求不一样，专利法要求的新颖性（也叫创造性）是指同申请日前的技术相比，发明应有突出的实质性特点和显著进步，实用新型应有实质性的特点和进步；而商业秘密的要求是一种否定式要求，只要不是某一行业内现成的普通信息，就可能获得法律保护。专利所要求的新颖性标准较高，如要求在申请日以前没有在国内外出版物上公开发表过，没有在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，等等。而商业秘密则不同，法律对商业秘密只要求不为公众所知悉，即构成商业秘密的信息与众所周知的知识只要有最低限度的区别或者新意就可以。关于专利保护与商业秘密保护的关系，国外有个比喻说得很形象，说前者象高处的稀网，后者象低处的密筛；前者保护的水平高而对象少，后者保护的水平低而对象多。当然，构成商业秘密的信息中有一部分具有很高程度的新颖性和创造性，它们完全具备了专利的要求，只是所有人不愿意通过专利方式进行保护而愿以商业秘密的形式存在；也有一些信息可能只是某种公有信息的汇编，同行业的其他人只要付出劳动进行收集整理也可以得到相同或者相近的结果，只是同行没有这样做而经营者这样做了。这种信息也达到了商业秘密所要求的新颖性。
（3）商业秘密不为公众知悉是相对而言的。并非除了权力人之外在国内和国际没有其他人知悉，而是指未在本行业内众所周知。首先，只要在具有同种知识水平、同种专业技能、同样的意志和兴趣的公众中保持其秘密性，就不失其为商业秘密。其次，权利人如厂商在使用该秘密时，必然有很多人接近该项商业秘密，或者不可避免地要与他人合作完成，这种合作包括共同设计、委托加工、测试、试用等。否则商业秘密无法投入生产或经营，实现其经济价值。在这一过程中，一定范围内的有关人员了解了有关商业秘密的内容，不能视为商业秘密被公开。即使双方没有签订保密协议，但如果按照商业习惯，其他合法知悉商业秘密的人应当对了解到的技术信息应有保密义务，也不能认定商业秘密以为公众所知悉。合法知悉商业秘密的人，一般包括：所有人为了实现商业秘密而将其告知负责实施工作的雇员或者员工，雇员或者员工在其职权范围内知悉该商业秘密的，不影响商业秘密的构成；按照技术合同、协作协议等的约定，负有保密义务的人知悉的；由于法律、法规的规定或者行为性质决定负有保密义务的人知悉的。[③]例如，在周德隆等人侵犯商业秘密案中，上海市第二中级人民法院在判决书中指出，亚恒公司副总经理陈伟在动员周德隆入股亚恒公司时，虽将有关模片样品交给周德隆，但周德隆事后已同意担任亚恒公司的生产部门厂长，且与亚恒公司有保密约定，故周德隆的辩护人认为模片样品的技术信息已进入公知领域的辩护意见，缺乏事实和法律依据。又如，在北京斯维格泰德公司诉银兰科技公司公司及刘永春等人一案中，法院认为，“客户对IC卡系统知识进行使用和简单的管理，没有机会接触到该技术的实质，因此商业秘密始终在泰德公司手中，该公司没必要与客户签订保护协议。”
（4）一向技术或者经营信息的一部分被公开，并不妨碍其他部分被作为商业秘密进行保护。同样在周德隆案件中，万方公司是根据龚政的特殊要求制作了压花机、分切机的图纸，该图纸由万方公司保管，双方没有保密约定，亚恒公司也未提出保密要求，故难以认定亚恒公司对设备本身的技术信息采取了合理的保密措施。但是，亚恒公司生产“刺孔型干爽网面”所具有的一部分体现在滚筒模具上的具体而且关键的工艺技术信息不为公众所知悉，并能够应用于生产，为权利人带来经济利益，权利人对此已采取了保密措施，应认定为商业秘密。
（5）“不为公众所知悉”并非不为所有地域范围的一切人所知悉，而是指不为一定地域范围的人所普遍知悉。因为各国或各地区的技术水平和经营观念是不同的，所以商业秘密在地域范围上也具有相对性，即在甲地成为公知技术的信息，在乙地的同行业并非众所周知，此时该信息在甲地的众所周知并不妨碍其在乙地成为商业秘密。当然，这还是个有争议的问题，在发达国家，一部分学者和法院对此持否定态度。随着信息产业的发展，人们获得世界各地公开的商业信息将越来越容易，认为商业秘密没有地域性的观点最终会取得胜利，但是还需要时间。
（6）根据最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第9条规定，具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉： （1）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例。（2）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得。（3）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露。（4）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开。（5）该信息从其他公开渠道可以获得。公开渠道一般包括出版物公开、公开销售、使用、反向工程以及口头泄密等。需要注意的是，除了出版物者其他媒体上公开披露外，其他方式公开仅具有公开的可能性，并不必然导致被不特定的人所知悉。（6）该信息无需付出一定的代价而容易获得。关于“所属技术或者经济领域的人”如何理解，笔者认为，应当参照专利法的有关规定。根据专利审查指南的规定，专利创造性地判断主体基准是所属技术领域的技术人员，其中所属技术领域是指发明创造所涉及的技术领域，技术人员是指普通技术人员。专利审查指南对该拟制得判断主体应具备的知识和能力规定为：假定他知晓申请日或者有限日之前的发明（或实用新型）所属技术领域所有的普通知识，能够获知该技术领域中所有的现有技术，并且具有应用盖日期之前常规试验的手段和能力，但他不具有创造能力。如果所要解决的技术问题能够促进使本领域的技术人员在其它技术领域寻找技术手段，他也应具有从该技术领域中获知该申请日或者优先日之前的相关现有技术、普通技术知识和常规试验手段的能力。当然，对于经营信息的商业秘密的判断，则要使用其它的标准了。
二、司法实践中如何认定权利人是否采取了保密措施
“保密措施”，是指权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施。[④]在司法实践中，司法机关应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。
具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，应当认定权利人采取了保密措施：（一）限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；（二）对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；（三）在涉密信息的载体上标有保密标志；（四）对于涉密信息采用密码或者代码等；（五）签订保密协议；（六）对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；（七）确保信息秘密的其他合理措施。[⑤]在司法实践中，常见的保密措施的形式包括：（1）在单位内部告知商业秘密的存在，进行保密思想教育；（2）建立专门档案，将保密技术资料存档；（3）建立相应的规章制度；（4）与相应员工、技术的受让方或技术产品的销售商等特定对象签订保密协议、合同或作出保密的单方要求（包括口头要求）；（5）建立保密机构，制定保密规则；（6）加强管理，如对商业秘密进行编号，划分等级，配备必要的保密、防盗设备；（7）限定知悉人员的范围，如将商业秘密的一道程序或一份配方分解成若干部分，只让其雇员接触其完成任务的一部分；（8）对知悉商业秘密的即将调离或退休的员工进行保密检查，提醒他们注意保密义务；（9）划定保密区域，并对外来人员进行登记和采取限制措施；（10）对为商业秘密的权利人提供某种服务的外部人员，如公司高级顾问、律师、注册会计师等提出保密要求；等等。
在司法实践中，对于保密措施的理解，我们还应当注意以下三点：
（一）法律并没有对权利人的保密措施规定特别苛刻的要求，只要其采取的保密措施达到合理的程度即可。《与贸易有关的知识产权协定》第39条规定，“由该信息的合法控制人，在此种情况下采取合理的步骤以保持其秘密性质。” 工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的规定》第2条第4款规定，“本规定所称权利人采取保密措施，包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。”。至于什么是“合理”的保密措施? 美国法律认为，在认定商业秘密权利人是否采取合理保密措施的时候，应当考虑该获取商业秘密行为的可预见性，并且对照商业秘密的经济价值，考虑有效预防这类行为措施的成本。[⑥]国家工商行政管理局则认为，“权利人采取保密措施，包括口头的或书面的保密协议、对商业秘密权利人的职工或与商业秘密权利人有业务关系的他人提出保密要求等合理措施。只要权利人提出了保密要求，商业秘密权利人的职工或与商业秘密权利人有业务关系的他人知道或者应该知道存在商业秘密，即为权利人采取了合理的保密措施，职工或他人就对权利人承担保密义务。”[⑦]美国有一个非常有名的E. I. Du Pont de Nemours & Co. v. Christopher 案。1970年美国杜邦公司筹建一条新制甲烷的生产线，建厂房与安装设备同时进行。由于未完工，厂房尚未加顶，部分生产设备的上空是暴露的。一天，厂房上空出现了一架可疑飞机，杜邦公司立即追踪，接着起诉了飞机中的摄影师。在法庭上，被告律师的辩护十分刁钻，问了三个问题：第一个是，飞机航行的领域是公共空域，任何私人不被禁止飞行；第二个是，拍摄处于公共领域的内容，并未违反法律；第三个是，请问杜邦公司有没有用实际行动表明其工地不允许他人参观——在厂房上盖起大棚，或者安装了高射机枪或雷达？法庭对前两个问题的回答是“YES”，对第三个问题的回答则是“NO”。最后法庭判决被告侵犯了杜邦公司的商业秘密，并且指出法律要求企业采取保密措施应在合理范围内：为防备不老实的眼睛，也许需要围墙和屋顶，但我们不要求权利人采取措施，防备一切现在可能发生的不可预测、不可察觉或不可预防的间谍行为。如果要求杜邦公司在尚在施工的工厂加盖顶棚，巨大花费要防备的，可能只是一个淘气学生的恶作剧。我们要求的合理保密措施只防备不老实的眼睛，要求不可攻克的堡垒，是不合理的。美国法院在杜邦公司案件中也使用了相同意义的标准，即“合理”。[⑧]
（二）我国商业秘密的保护刚刚起步，有关行政机关、主管部门出于保护商业秘密权利人合法权益、维护正当竞争目的，在不同的规定、办法、规章、通知中，提出企事业单位应采取何种措施。但这些措施只是建设性的，不是强制性的，只能是企业管理上的要求，不是侵权法上的依据，因此不能用作商业秘密和侵权行为是否存在的判断标准。[⑨]
（三）有些信息可能原来属于商业秘密，但是由于权利人自己的行为，可能将被认定为解除保护措施，其技术信息、经营信息将不再被视为商业秘密，而行为人侵犯这些信息的行为也因此不再构成侵权或者犯罪行为。例如在有关文件上加盖了“解密”、“作废”等标识；虽未正式解除保密措施，但是却将在有相关经营信息、技术信息的资料当作废纸垃圾放进了纸篓、垃圾筐。在这一点上，我国的商业秘密法律与美国有所不同。在美国，如果权利人将载有自己的商业秘密的文件资料倒入垃圾筐，而行为人故意去垃圾筐里捡拾并披露、使用的，可能被视为侵权行为。
三、解除劳动关系后侵犯商业秘密行为与合法行为的界限
上海市新业热水炉厂(以下简称新业厂)于1993年初在吸取国外同类产品技术的基础上，自行开发、研制、生产了“LKZ系列燃油热水炉” (以下简称热水炉)，1994年获上海市级新产品、标准化科技成果二等奖，科学技术进步二等奖和博览会金类项。该产品投入批量生产后获利丰厚。新业厂为保护自己的科研成果，制订了相应的保密措施。上海昌隆厨房设备公司(以下简称昌隆公司)在获悉上述产品情况后，于1995年4月20日，由法定代表人王荣生带领其所属的昌新金属制品厂一行6人前往新业厂，以购买、代销该产品为由，进入生产现场。在与职工交谈时，私下许以高薪，以此利诱新业厂副厂长(因盗窃该厂图纸自动控制印刷线路被检察院批准逮捕)和技术职工。该厂副厂长及有关职工，未经新业厂批准，于1995年5月20日携带从新业厂窃得的图纸和自动控制印刷线路板(以下简称线路板)擅自“跳槽”至昌隆公司，并准备将该专有技术资料和实物卖给昌隆公司。昌隆公司法定代表人言明，不要图纸和线路板，只要技术人员及他们脑子里的技术，并许以每人每月工资2000元。 “跳槽”人员利用他们掌握的技术数据、制作工艺和方法，除对控制箱安装位置和部分元器件有变动外，生产出了与新业厂研制热水炉的原理、功能、外形等方面完全一致的产品。1995年5月5日，昌隆公司向工商行政管理机关申请要求增加经营燃气具、热水炉的经营范围，增加生产、安装、维修的经营方式。新业厂发现昌隆公司的侵权行为后，即向上海市崇明工商行政管理局(以下简称崇明工商局)投诉。崇明工商局受理后，于1995年10月9日委托上海市节能协会对原告已生产的三只热水炉子以技术鉴定。该协会的鉴定结论是，昌隆公司不具备生产热水炉的技术力量，全靠新业厂的两位师傅带来的技术资料和技术诀窍；虽然昌隆公司目前生产的热水炉部分部件有变动，但原理、功能、外形及燃器等主要部件同新业厂生产的热水炉完全一致。崇明工商局经过调查取证后，认定昌隆公司的行为侵犯了新业厂的商业秘密，遂对其作出了责令停止侵权行为，并处罚款4万元的行政处罚。昌隆公司不服行政处罚，向崇明县人民法院提起行政诉讼。昌隆公司诉称：本公司没有用过新业厂一张图纸，一点材料，所聘用的副厂长虽有盗窃新业厂的图纸和线路板的行为，但本公司坚持不用。而只使用其脑子里的技术，不存在用“盗窃、利诱、胁迫”手段获取新业厂商业秘密的问题。 法院审理认为，新业厂研制的“LKZ系列燃油自动热水炉”经鉴定，其技术为专有技术，并制订了措施。昌隆公司原无生产热水炉的技术，也未向新业厂要求转让该项专有技术，新业厂的几个职工未经新业厂同意，擅自到昌隆公司制作热水炉，而且所生产的热水炉虽有部分变动，但其原理、功能、外形及燃烧等主要部件与新业厂生产的热水炉是一致的，昌隆公司的行为侵犯了新业厂的商业秘密。崇明工商局是对不正当竞争行为进行监督检查的法定主管机关，其行使法定职权对昌隆公司作出的行政处罚，在认定事实、适用法律、执法程序上都是合法的。昌隆公司诉讼理由不能成立，诉讼请求不予支持。1996年7月31日作出了维持崇明工商局对昌隆公司处罚的判决，昌隆公司不服一审判决，上诉于上海市第二中级人民法院，二审法院经审理，于1996年11月8日判决驳回上诉，维持原判。本案发生在刑法修改实施之前，当时的刑法对类似情况并没有规定为犯罪，所以本案是以一起民事侵权引起的行政诉讼案件处理的。上述行为人的行为不但给企业的利益带来了很大的损害，而且扰乱了公平竞争的环境，极大挫伤了企业进行技术革新、提高技术水平的积极性，破坏了正常的经济秩序，影响了社会生产力的发展。因此，如果本案发生在刑法修改之后，依照刑法有关侵犯商业秘密罪的规定，就可能应当作为犯罪论处。[⑩]
但是，我们也必须看到，市场经济的基本特征是市场在资源配置中起主导作用，人力资源的有效配置同样也必须纳入到市场机制中来。其中劳动力的自由流动是人力资源优化配置的基本条件，也是实现社会整体经济效益最大化的客观要求。但是，因雇员离职、跳槽而引发的商业秘密被泄漏、盗窃等现象，以及雇员离职后自身合法权益的保护等问题不断发生，引起人们的广泛关注。一方面，一些工程技术人员和销售人员跳槽后加入或者开办别的公司时，带走原来所在公司的设计图纸、生产流程等，从而导致权利人的商业秘密被侵犯的事件屡见不鲜。另一方面，也确有一些人员将原就职单位的商业秘密窃取走并到新的单位非法实施或者披露，给权利人造成了那你弥补的损失。同时，由于我国法律法规的不健全以及竞争规范的确实，还有一些企业违背法律的规定以及公平正义的要求，将过多的义务强加给员工，阻碍了劳动力资源的合理流动。上述问题一直是侵犯商业秘密刑事诉讼中难以破解的法律难题，不但造成了侵犯商业秘密成诉率低、撤诉率高的现象，并成为有的司法机关非法插手经济纠纷新的切入点问题，使侵犯商业秘密犯罪化已成为对市场经济主体杀伤力极大的“杀手”。[11]因此，对于人才流动引起的商业秘密保护问题，必须注意区分合法行为与违法犯罪行为的界限。
（1）单位职工离职之后，仍然承担保密义务。对于将所掌握的原单位的技术信息、经营信息等商业秘密带走，擅自给其他人使用或者披露，给权利人造成重大损失的，应当追究刑事责任。目前，对于劳动关系解除之后的保密义务问题，理论上有两种观点：一种观点认为，根据《劳动法》第22条和第102条的规定，仅可得出用人单位或雇主可以与雇员签订保密协议的结论，但保密协议对于员工离职后则没有约束力。根据这种观点，员工与原单位离职后，可以披露、使用、或者允许他人使用自己在单位所知悉的商业秘密。另一种是多数人的观点，认为，根据法律的民事行为善意原则，根据我国颁布的反不正当竞争法保护商业秘密的规定，职工离职后，对原单位的重要商业秘密，仍然负有善意义务、不侵犯义务，即使没有明示合同，离职职工对重要的商业秘密，仍然有默示不泄露、不使用义务；即使“在竞业限制合同对离职雇员进行不合理限制时，不合理限制应认定无效，但保护商业秘密的默示义务并不因此消灭，如果缺乏有关条款，法庭可依默示义务对合同进行调整”。这种观点还认为，离职员工虽然对商业秘密有默示的保护义务，但对原单位一般的保密信息则不负任何义务。所谓保密信息，是商业秘密中新颖性比较底的一部分。与第一种观点不同，根据这种观点，员工与原单位离职后，仍然不能披露、使用或者允许他人使用在原单位知悉的商业秘密。从商业秘密具有侵权法、合同法和财产法上的权利的角度理解，雇员对原单位或者雇主的保密义务并不能随着雇佣合同的解除而终止。因此，笔者同意上述第二种观点。但是，在司法实践中必须注意以下原则：
(2)职工利用自己在本职工作中积累和掌握的一般知识、技术、经验和信息为他人服务，不属于原单位商业秘密，不构成对单位商业秘密的侵犯。如需要多少人完成一件产品，谁可能购买这种产品，在哪里登广告会有效果等等，都不应作为商业秘密来看待。同时，客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易，该职工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的，应当认定没有采用不正当手段。[12]问题的关键是如何厘定出一般知识、经验、技能与商业秘密的界限，这是一个司法难题，应当综合多种因素进行判断。由于商业秘密的法律保护在我国起步比较晚，至今还没有形成一套具体规则。美国判例确定了一些具体的区分办法，有可资借鉴之处：第一，商业信息区分为一般性的和特殊性的，一般性的营业信息不属于商业秘密，因为商业秘密必须具备一定的秘密性，而一般性经营信息根本谈不上秘密性。因此，商业秘密应当是一种具有特殊性的营业信息。第二，根据所有人是否在雇佣关系中禁止雇员使用来确定是否为商业秘密。所有人禁止雇员使用的其在雇佣关系所取得的机密性知识为商业秘密。第三，根据雇员的能力(是否有足够的知识、经验自行开发商业秘密)判断是否为商业秘密。[13]日本有判例认为，劳动者在就业中获得的业务上的知识、经验和技能，如果已经成为劳动者人格财产的一部分，劳动者离职后如何利用是劳动者的自由，任何特别约定都不能约束这种自由。总之，在认定职工的知识、经验和技能是否为商业秘密时，应根据商业秘密的几个构成条件，具体分析。
（3)职工利用本单位的技术成果进行新的研究开发，对新开发的技术成果加以使用，是否构成侵权? 职务技术成果的所有权归单位，当职务技术成果具备商业秘密的构成条件时，职工未经单位许可，使用这种技术成果则是一种侵权行为，给权利人造成重大损失的，构成侵犯商业秘密罪。但是，根据我国宪法的规定，公民有从事科学研究的自由，鼓励公民进行科学研究是利国利民的好事，如果限制利用现有的技术成果进行新的研究开发，无疑是对技术的垄断，有碍科技进步和社会经济的发展时，法律对以研究为目的而使用他人的智力成果并没有禁止。因此，新的科技成果是职工付出的劳动创造出来的，属于自己的智力成果，其使用自然是合法的。当然，如果职工使用了其在执行原单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件完成的技术成果，即职务技术成果，应当向原单位支付相应的费用。
（4）慎重对待保密协议和竞业禁止协议。企业规定员工离职后的竞业限制，实际上是在一定程度限制了员工的择业自由。掌握企业商业秘密的人一般都是高级管理人员和科技人员，这些人专业性强、就业范围窄，如果不允许他们到相同或类似的行业工作，这些人很可能只有失业。在深圳华为技术有限公司商业秘密被窃取案中，王志骏等３人利用原在华为技术公司从事SDH光传输高新技术研发工作的便利，窃取商业秘密，理应受到刑罚惩罚。但是，在该3人与华为公司签订的保密协议中，规定“自离职之日起３年内不在研究、生产、销售与华为公司经营的同类通讯产品且与华为公司有竞争关系的企业或事业单位中工作”。该协议引起争议：不少人认为，这是商业秘密保护意识提升的表现；但是也有不少人对此提出质疑，作为一个技术人员，离开华为之后，不做这行他（她）能做什么？因此该协议是不公平的。[14]我国相关法规都原则性地规定了企业需要支付给员工一定的费用作为对员工竞业限制的补偿，还有些国家的法律对雇佣合同所约定的竞业禁止义务给予一定的时间限制，不能无限制地妨碍雇员的工作，这些都有利于保障普通民众自由择业权的实现。而在劳动关系解除后，刑法所保护的主要是侵权法和财产法上的权益。
（5）劳动关系解除后，前雇员侵犯商业秘密的行为可以“心记”的形式进行。这里所谓的心记，是指犯罪嫌疑人凭记忆将商业秘密非法披露、使用或允许他人使用。例如，在李英杰侵犯商业秘密案中，沈阳天荣公司研发成功的电力电缆用阻水材料系列产品，成为颇具规模和竞争力的专业生产厂家。为防止泄密，天荣公司在1990年成立时就建立了严格的管理制度，产品的工艺、配方均被列为公司的商业秘密，公司与员工也签订了保密、竞业限制协议，产品配方仅限于三名管理者掌握。但是，2000年7月，一家成立不久的中天公司掌握了这种产品的配方和工艺，生产出与天荣公司相同的产品并低价卖给了天荣公司的主要客户，导致三家老客户终止了与天荣公司的供货。2000年10月8日，天荣公司向警方报了案。经查，天荣公司原员工李英杰自1996年进入天荣公司工作后，尤其是后来担任生产部部长、质检部部长期间，李英杰运用心记、笔录、打探套秘的方法，掌握了该产品的生产技术、工艺流程等关键内容。2000年7月，李英杰到中天公司任总工程师，利用所掌握的天荣公司独立设计制造的生产设备、原理等技术资料，给中天公司员工讲解、绘制草图，利用套取到的天荣公司的货源情报采购货源，联系用户。他直接参与产品的试生产，亲自调试产品用料，并参与解决产品质量检测等技术问题，从而使中天公司很快就生产出了电力电缆用阻水材料产品，并以较低价格迅速推销给天荣公司原有的客户，致使天荣公司经济损失高达1441万元。人民法院一审判处其有期徒刑3年，并处罚金3万元。李英杰上诉，提出是天荣公司首先对他不公，他才出此下策，而且那些技术信息只是记在他脑子里的一些技术，客户名单只不过是他多年来混出来的老朋友、老关系。但二审法院驳回了他的上诉，裁定维持原判。
四、在实践中判定商业秘密
在司法实践中，我们一般按照以下条件对享有技术信息、经营信息进行初步判断，符合以下条件的，再根据商业秘密的具体特征进行认定。
（一）技术信息、经营信息的表现形式是否可能是商业秘密。我国根据《中华人民共和国反不正当竞争法》以及现行刑法典第219条等有关法律文件的规定，认为商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性及经权利人采取保密借施的技术信息和经营信息。技术信息一般包括：技术、工艺、设计、方法、配方、程序、数据、实验记录、样品等。经营信息一般包括：客户名单、产销策略、经营方法、招投标中的标底及标书内容等。对于商业秘密的具体形式包括哪些，我国法律并无更多规定。对此，可以参照一下国外的法律：一是世界知识产权组织1996年反不正当竞争保护的示范规定第6条对商业秘密的解释：“秘密信息由制造的或商业的秘密组成，它包括生产方法、化学公式、图样、原型、营销方法、分配方法、合同格式、经营计划表、价格协议细节、消费者群体、广告方案、供应者或顾客名单、计算机软件和数据库。”二是美国《侵权行为法第一次重述》第575条注释对商业秘密的界定，即“任何应用于某人营业上的配方、样式、方法或信息的编辑，这些秘密使其获得比不知道或不使用该秘密的竞争者有利的机会。”“它可以是一种化学混合配方；制造、处理或保存物料的方法；机械的模型或其他顾客名单；与其他商业信息不同，商业秘密并非处理业务上单一的或短暂的事件的信息，而是在业务上营业上持续使用的方法，通常也涉及商品的生产如生产物品之机械或配方；但也可能涉及商品之销售或其他商业上之营业，例如价目表、或目录上之折扣或其他让步之代号、或专门化顾客名册或记帐，或其他办公室的管理方法。”
（二）有关信息是否存在以下情况：（1）是否在公开发行的出版，是否在书籍、报刊、杂志、专利文献行业刊物、参考书、广告性资料等公开发行的出版物上公开发表，并能付诸实施；（2）是否被广泛应用于工商业、教学或科研部门，是本行业中共同应有的工艺流程等；（3）是否以其他方式为公众知悉，如口头谈话、报告发言、视听报道、模拟演示等方式泄露该商业秘密。（4）是否除非从所有人处获得或者自己付出相当的努力去开发研究，否则不能知悉。需要提醒的是，一些说起来容易、做起来难的信息，仍然构成商业秘密：他人虽然在理论上存在可用正当手段获得某种信息的可能性，但实际上如果该正当手段存在重大困难，如投资过于昂贵或者耗费的时间过于漫长，那么商业秘密权利人对侵权行为，仍然有权禁止。
（三）有关信息是否具体、确定。这样做的法律原因在于：一方面，法律所保护的客体应当是属于权利人专有的商业秘密，而不应当及于公知公用技术，防止损害公众利益；当事人笼统提出要求保护的技术，往往其中含有部分公知公用技术，如果不加区别地一律保护，实际上纵容了不正当竞争行为，对对方当事人也是一种不公正。另一方面，权利人在请求保护其权利时，应当对要求保护的客体内容进行限定，使之具体化、确定化，从而在程序上给予对方进行答辩、要求进行技术鉴定的机会，法院只有在这种情形下进行审理，才能公正保障当事人诉讼权利的行使。在侵犯“黄药”生产技术商业秘密案中，一审法院曾先后两次委托湖南省科委进行鉴定，其第二次鉴定是最高人民法院在发回重审时指出原审判决事实不清后再次作出的。在第一次鉴定中，对当事人请求保护的关于混捏机的技术秘密，鉴定人作出了明确的鉴定结论；原审判决予以采信是可以的；但对当事人请求保护的球磨风选系统，由于其没有向法庭陈述要求保护的具体技术方案或者技术特征，鉴定结论也模糊不清，仅笼统提出该系统为技术秘密，原审判决予以保护是不妥的。从当事人陈述的情况看，权利人并不认为整体系统是全新的应当受保护的客体，而是认为该系统是对原有系统部分技术的改进。对此，法庭应当要求权利人对该部分改进所涉及的名称、技术特征等进行说明，确定应当保护的客体。如果当事人不说明或者不能说明，则法庭应当拒绝支持其实体请求。
在对商业秘密进行初步判断的过程中，可以要求权利人提出相关的证据。对这一问题，最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第14条规定，当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。在刑事司法实践中，对上述规定可以参照适用。
（四）参考案例。本章其他部分引述的案例之外，还有一些已经人民法院判决的案例，可供我们在司法实践中参考。
1．技术图纸构成商业秘密。在裴国良侵犯商业秘密案件中，裴国良作为原工作单位西安重型机械研究所的高级工程师，明知该所近万张板坯连铸机主体设备技术设计图纸资料属于商业秘密，仍利用工作便利将其复制并交给其他公司使用，造成严重后果。经陕西省高级人民法院终审裁定，获刑3年。[15]
2．软件源代码构成商业秘密。在张某等人侵犯中兴公司商业秘密案件中，中兴通讯成立于1985年，主要从事通讯设备的研究、开发、制造与销售。中兴通讯基于与日本京瓷公司之间签订的技术许可与技术支持协定，获权使用京瓷公司PHS手机有关技术信息及技术援助，以支持其开发PHS手机。2002年4月至2003年2月，在京瓷公司技术的基础上，中兴通讯组织了以蔡某为项目经理，高某为主要测试人员的共20余人的研发队伍，自主研发代号为“A 2 6 8”手机的人机界面应用软件(MMI)源代码等相关技术。作为知悉MMI源代码核心技术的主要技术人员，蔡某、高某等7名研发人员分别与中兴通讯签订了劳动合同，在合同中明确规定了员工须保守公司商业秘密的内容。同时，上述7人还分别与中兴通讯签订了保密协议，该保密协议规定了员工在任职期间及离职后须保守中兴通讯的商业秘密，中兴通讯则支付给7人每年每人保密费720元。2002年4月份，曾在中兴通讯事业部任职的张某离职后成立了永盛科技。2002年10月至次年4月份，蔡某等上述7人从中兴通讯离职．蔡某离职时，将中兴通讯A268手机的MMI源代码资料拷贝后带至永盛科技，井在其后将上述资料披露给了高某等人。2002年底，张某在上海成立了永盛科技上海研究所，蔡某等上述7人加盟该研究所。在上海研究所期间，蔡某先任PHS乎机项目经理后又担任研究所所长，高某则任软件部经理，其他人分别负责不同的研发工作。蔡某等人通过修改文字输入法、铃音、图片、界面相关数据等方式，先后研发了EP系列PHS手机人机界面软件源代码设计方案。2003年3月11日，出于某种原因的考虑，永盛科技以50万美元的价格向米优西公司购买了米优西PHS手机技术方案，但并未使用该技术方案。2003年8月份，张某又成立了深圳市永盛通讯有限公司(以下简称永盛通讯)，蔡某、高某二人均获不同比例的干股。张某将永盛科技生产采购部门的人员和业务划归永盛通讯，由该公司负责PHS手机的采购和生产。同年9月份，在上海研究所的基础上，张某又成立了上海唐劲公司，负责PHS手机相关技术的研发。这样一来，张某同时担任永盛科技、永盛通讯、上海唐劲公司的总经理，由永盛科技作为总部，负责接单和销售，永盛通讯负责采购和组织生产，上海唐劲公司负责系统开发。在2003年初至2004年4月期间，张某通过上述三家公司，将其利用中兴通讯相关技术研发的PHS手机设计方案，委托宁波、深圳、东莞等地的电子公司生产了PHS成品或半成品手机，井向深圳、浙将、厦门等地的公司销售PHS手机设计方案及手机套料、成品或半成品。在一年的时间里，三家永盛公司赚取的利润是惊人的。经审计，永盛科技2003年2月涉足PHS手机业务，从当年5月份开始销售量迅速增加，至2004年4月，累计实现销售金额6．12亿元．永盛通讯自2003年8月开业至2004年4月，累计实现销售金额5．43亿元。永盛公司从中获纯利6000余万元。而同期，中兴通讯A268手机从进入市场后销量看好，随后市场急剧萎缩并最终停止生产。法院认为，经科技部知识产权事务中心鉴定，中兴通讯A268手机MMI源代码和相关设计文档为非公知技术信息，米优西公司和中兴通讯PHS手机人机界面软件源代码不同；永盛公司与米优西公司的手机人机界面软件源代码不同；永盛公司与中兴通讯的MMI源代码有少量不同，导致两者软件功能有少量不同，但两者人机界面软件源代码的结构和内容实质相同。中兴通讯为保护该技术，制定了保密制度并与员工签订了保密协议，支付了保密费，说明中兴通讯对该技术采取了保密措施。经深圳市某会计师事务所审计，中兴通讯A268手机项目研发费用共计762．38万元；中兴通讯A268手机技术方案无形资产的价值为9181万元，在排他许可下，许可使用费的评估值为4590万元，证明其具有价值性。综上所述，中兴通讯的A268手机MMI源代码技术符合商业秘密的法律特征。[16]
3．商品定价构成商业秘密。三金商城开张以来生意一直萧条，究其原因主要是商品价格定位不准。于是经理黄晓便想到去生意红火的蓝月亮超市抄录同类商品价格，以便重新定价。鉴于蓝月亮超市已经在大门口告示严禁同行抄录商品价格，黄晓遂派人乔装顾客抄录。谁知所派人员写写划划的举动引起了蓝月亮超市员工的注意，随即事情败露。随后，蓝月亮超市以侵犯商业秘密为由状告三金商城。在黄晓看来，蓝月亮超市商品的价格对任何人都是公开的，不存在秘密不秘密的问题。然而法院的判决却认定三金商城侵犯商业秘密。法院认为，蓝月亮超市的商品价格对普通消费者而言，的确是完全公开的，不存在秘密，但这并不等于是同行业的公开信息。不同的销售商，由于地域、进货渠道、经营成本、人际因素、销量大小、厂家回报等不尽相同，使得他们在定价时必然存在差异。他们要凭借销售经验，切合市场调研，依据自身经营实力、销售状况等产生并不一致的价格，继而形成自己的优势。也就是说，综合确定价格的原因及过程，并不为公众所知悉。此其一。其二，从经商的最终目的上看，蓝月亮超市在定价时必然考虑到自身状况、能否吸引消费者、能否获取利润及获得多少利益等，这充分说明价格表的实用性和价值性，其之所以能生意红火，三金商城之所以会抄录其价格，也正说明了这点。其三，蓝月亮超市已对商品价格采取保密措施。一方面，蓝月亮超市已在大门口明确告示严禁同行抄录商品价格；另一方面，三金商城对此告示是明知的，也正是基于此才派人乔装顾客抄录价格。尽管蓝月亮超市保密措施存在不严密之处，但法律并没有要求非要做到万无一失不可，而是只要行为人力所能及了，就应视为措施合理。[17]
4．经销合同构成商业秘密。在中孚堂公司诉张丽一案中，张丽从2001年9月1日起在北京中孚堂任副总经理，主管公司的销售业务。2002年初，中孚堂派张丽与人福药业洽商经销该公司有关产品事宜。2002年1月5日，中孚堂与人福药业签订了《年华系列关联品牌区域总经销合同》，约定：人福药业指定中孚堂为其4种年华系列产品在北京市区域内的总经销商；原告首次提货金额为5万元；人福药业有权对原告的市场经营行为进行监督，提供审批合格的产品及相关销售文件并须处理经销商之间可能产生的各种纠纷；中孚堂即获得人福药业授权产品的区域独家经销权；人福药业按A级经销商标准对中孚堂进行返利；合同有效期为2002年1月5日至2002年12月3l日。合同签订后，中孚堂即按约定价格从人福药业购进产品进行销售。但是，2002年6月，2002年5月20日，金时丽公司与人福药业签订《年华系列关联品牌区域总经销合同》，主要约定人福药业指定金时丽公司为其年华系列产品在北京、天津、河北、山西的总经销商。金时丽公司首次提货额为5万元，全年累计销售额不低于100万元；除产品单价偏低外，这份合同的内容和中孚堂与人福药业签订的合同基本相同。合同有效期自2002年6月1日起至2004年5月31日止。随后，人福药业突然中止合同并告知中孚堂，此后中孚堂必须从金时丽公司进货，产品单价加价2 5元不等。2004年2月7日，张丽突然离职并到金时丽公司任主管销售的副总经理、监事，拥有50％的股份。中孚堂认为，中孚堂与人福药业签约的信息，及约定的供货价格、返利政策、代理销售区域等信息属于中孚堂的商业秘密。作为当时中孚堂的签约代表，张丽对于这一点是明知的，但张丽仍将这一商业秘密信息非法披露给金时丽公司并允许其使用，金时丽公司明知张丽披露的上述信息属于中孚堂的商业秘密，仍加以使用并获利。二被告的上述侵权行为，侵害了中孚堂的商业秘密，给中孚堂的正常经营活动造成损失。法院认为：1．原告中孚堂与人福药业签订的合同中约定的信息具有实用性，价值性。中孚堂通过与人福药业签订合同，成为其在北京地区的A级经销商，进而在该地区销售人福药业的年华系列产品，合同还约定了返利政策，因此上述信息的实用性、价值性是不言而喻的。2．争议的上述信息属于非公知信息，原告中孚堂对之采取了保密措施。构成商业秘密．虽然人福药业在广告中征召年华系列产品代理商，其产品的有关证照材料也确在征召代理商过程中对外使用过，但广告中并没有披露原告与人福药业签订的合同中约定的产品供货价格、返利政策、代理销售区域等信息，因此这些信息应属于非公知信息。根据《岗位守则》可知，原告对上述信息采取了保密措施。虽然二被告对《岗位守则》不予认可，但法院认为，该证据属于原告企业管理制度的合理组成部分，在没有相反证据的情况下，该证据的真实性及证明力应予以确认。《岗位守则》中含有要求原告员工保守商业秘密的条款，法院认定原告已对上述非公知信息采取了保密措施，因此上述非公知信息构成商业秘密。3．被告张丽，金时丽公司侵害了原告中孚堂的商业秘密。法院指出，张丽作为原告主管销售业务的副总经理，完全知悉前述原告的商业秘密。张丽既为原告的高级管理人员，又是金时丽公司的股东、监事，具有双重身份。而正是在此期间，金时丽公司与人福药业签订了合同，这份合同和原告与人福药业所签合同内容基本相同。通过这份合同的签订，金时丽公司取得了更加优惠的年华系列产品进货价格．还使原告成为金时丽公司的下级经销商。因此，法院认定张丽向金时丽公司披露了原告的商业秘密，并同金时丽公司一起使用原告商业秘密获得经济利益。二被告的行为，已构成对原告商业秘密的侵犯，应承担相应民事责任。法院综合考虑二被告侵权行为的性质、过错程度、给原告造成损失的程度等因素，结合原告在其与人福药业签订的合同尚在有效期内，原告从金时丽公司进货数量及价格，判决被告张丽、金时丽公司赔偿原告中孚堂经济损失10万元，该案受理费由被告张丽、金时丽公司负担。[18]
五、关于客户名单
对于企业的经营者来讲，客户名单常常是商场上竞争的利器，许多企业受雇人员跳槽或者相互竞争，也常涉及离职人员将原单位的客户名单带到新的单位。我国法律规定客户名单可以作为商业秘密加以保护。例如，王某原是江苏一从事纺织品出口业务的公司的员工，掌握了公司七个日本客户名单。公司与其签订的劳动合同中约定了保密条款并采取了一系列的保密措施。2001年3月中旬，王某离职自己成立了公司，直接与日本客户进行业务联系。法院认为，王某非法披露、擅自使用客户名单，侵犯了原公司的商业秘密，判决其停止侵权并赔偿损失32万元。但是，很显然，不是所有的客户名单都是商业秘密。但什么样的客户名单可以作为商业秘密加以保护，则没有明确和具体的规定，司法实践中的判断标准并不统一。
参照最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》和人民法院民事审判的实践，笔者提出以下观点：
客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，内容包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。客户名单构成商业秘密，需要具有区别于公共信息的特定性。换言之，构成商业秘密的客户名单通常是具有一定“厚度”的客户信息，即除客户的名称外，还包括其他一些相关的必要信息。往往正是这些必要的相关信息，使客户名单从公共信息中分离出来而特定化，具有特殊的商业价值。特别是，现代通讯信息高度发达，按照特定的需求或者指令检索企业的名录相对容易，单纯的企业名录的特定性随之减弱，而名称之外的信息内容越发重要。
在原告上海总瑞税务咨询信息中心、上海国瑞税务师事务所有限公司诉被告上海朴凡企业管理顾问有限公司、李某和洪某侵害经营秘密纠纷案中，原告请求保护的经营秘密是800家客户信息，包括企业名称、地址、邮编、财务负责人、联系电话、传真、E-mail、经济性质、行业类型等。企业名称、地址、E-mail、经济性质、行业类型等。李某、洪某曾在原告处工作，接触过这些客户信息，且在职期间成立被告公司。被告称这些客户信息可以在网站等公开渠道获取，但其所称的有关网站只是载有所涉客户的企业名称外，并无地址、联系电话、财务负责人等其他信息内容。法院判决认为：“本案中，两原告要求保护的是商业秘密中的经营秘密，即包括企业名称、地址、E-mail、经济性质、行业类型等全部内容在内的800家客户信息。就其中的某一家客户而言，其相关信息或许可以从公共领域获得，而对于由800家客户信息所组成的整体信息而言，则需要一个发现和联系的过程，这一过程少不了人力、物力和财力的付出，尤其是通过努力寻找到愿意与两原告发生业务的客户并将其信息整理入档，从而使这些客户从一般的不特定的客户之中分离出来，成为两原告特殊的客户群，由此形成的一整套信息应归两原告所独有，该套信息如不公开是不会被公众所知悉的，可见，单个信息来源的公开性并不妨碍整体信息的秘密性。因此，三被告关于800家客户信息可以从公开渠道获取的抗辩不能否定本案已特定化了的信息源的秘密性，且他人亦无法从两原告网站上所公布的企业名称来直接获悉已被筛选造册的所有档案信息。诚然，上述整套信息中所列之客户未必仍然都是两原告的现有客户，但两原告拥有了这套信息，就便于其随时取其所需，该套信息可以说是两原告获取商业利润的重要资料，故是否一直与相关客户有业务往来并不影响整套信息的潜在获利性和实用性，但是已被撤销或者已倒闭企业的客户信息应排除在外。”
在另外一起民事案件中，一审判决指出：“原告要求保护的客户名单包括58家客户，诉讼中，原告提供了与其发生业务联系的29家单位的发票。从这些发票所显示的时间来看，从2000年到2004年不等，这些客户均与原告建立了稳定的业务关系，能够使原告获得经济利益。六被告均辩称五名个人被告在原告公司工作期间只是从事技术工作，并不能接触原告的客户信息。从本院已确认的事实来看，被告茅××、杨××、庄××能够接触到有原告的客户名称的经营信息，且上述三被告在被告升慑公司工作期间，被告升慑公司与原告生产同类产品，被告升慑公司在诉讼中并不能证明与原告的上述客户发生业务关系均由该被告通过自身的努力或者劳动而得到的，虽然六被告辩解其可以从公开渠道获取客户名单，但对于一个企业来讲，从不特定的公共信息中寻找适合其需求的客户，并建立相对稳定的业务关系，必然要付出一定的人力、物力和财力，但被告方均未提交这方面的证据。”据此，认定被告侵犯客户名单。
综上所述，经过加工整理而形成的信息源是在公共信息源的基础上提炼出来的，具有不为权利人以外的其他人所轻易知悉的特定性，两原告在不同时期可以根据需要从其加工整理而形成的整体信息中搜寻具有实时价值的信息，且已采取了适当的保密措施，故包括企业名称、地址、邮编、财务负责人、联系电话、传真、E-mail、经济性质、行业类型等全部内容在内的客户群信息可以构成反不正当竞争法所定义的商业经营秘密。”
此外，外国的有关具体做法也可以用来借鉴并进一步完善我国对客户名单的法律保护。因为许多客户资料可以在市场上轻易取得，例如客户的姓名和地址，因此美国法院在判断客户资料或者名单是否为商业秘密时，经常考虑该产业的特点与当事人为该份客户名单的建立所投入的心血。如果引起争议的客户资料仅包含客户的名称和地址，同时当事人建立该项名单并未花费长时间的精神或者是复杂的收集，则美国法院倾向于认定这种客户名单不得主张商业秘密。例如，美国纽约地方法院在一项案例中就表示，如果雇用人投入相当的时间、金钱与精力所建立起的客户名单并对与雇佣人具有竞争上的利益，该客户名单就属于该雇佣人的商业秘密。但是，美国也有法院认为单纯的客户名单并不能构成商业秘密，必须是包含有其他特别的资料，如客户的偏好等才可以成为商业秘密。[19]有的法院常常基于下列理由而否定客户名单为商业秘密：(1)联邦法院：客户名单易于从公开的商业周报获得；(2)加利福尼亚州：所有的竞争者都能够通过相同的途径取得该客户名单；(3)加利福尼亚州：客户名单在该领域内极为有名；(4)客户名单没有上锁，没有标注秘密字样，并由一般的业务人员保管；(5)客户名单是从垃圾中取得的。[20]而美国的威斯康辛程的法院甚至基于维护公众[21]秩序的理由而否定客户名单可以作为商业秘密。日本的判例认为具备下列条件之一的客户资料可以构成商业秘密：(1)客户名单是其所有人所特有的，或者所有人形成了特殊的客户群，其他竞争者不花费一定的劳动和努力得不到相同的或者近似结果，该客户名单构成商业秘密；(2)经过独特积累、收集、加工、整理，不是简单地复制社会上已有的通讯地址、厂商名录而形成的客户名单，可以构成商业秘密。[22]
从美国和日本的做法看，两国并非对所有的客户资料都给予法律保护，只有当客户资料具备一定的条件时，才可以作为商业秘密给予法律保护。客户资料具备什么条件才能视为商业秘密?对此，两国的司法机关有不同的看法，具体做法也不一致。我们认为，客户资料只有具备商业秘密的几个构成条件时，才能作为商业秘密加以保护。商业秘密的成立条件包括商业秘密的价值性、实用性、保密性、秘密性等条件。客户资料一般都具有价值性、实用性、保密性几个条件，这几个条件也比较容易认定，客户名单资料是否可以作为商业秘密加以保护，关键是看该客户资料是否具备商业秘密的秘密性条件，即该客户名单资料是否为公众所知悉，是否能够从公开渠道直接获取。如何判断客户资料是否为公众所知悉，是否能够从公开渠道直接获得?美国、日本一般认为只有当事人建立该项名单花费一定的劳动和努力而不是简单地复制社会上已有的通讯地址、厂商名录时，才可以作为商业秘密保护。上文引用美国司法机关否定客户资料为商业秘密的5个条件中，第四个条件说明该客户资料不具备成立商业秘密的保密性条件，其他四个条件都说明该客户名单能够从公开渠道直接获取，不具备商业秘密的秘密性条件。商业秘密作为一项知识产权、一项智力成果，权利人在建立商业秘密时，必然要付出一定的脑力劳动和体力劳动，对有关信息进行加工提炼，创造出具有一定新颖性的、不同于社会上一般的信息，这就是商业秘密的秘密性的本质特征，客户名单作为商业秘密也应当具备这一特点。
六、以混淆之罪
（一）关于改变技术特征的使用
在办理侵犯商业秘密案件的司法实践中，可能遇到这样的情形：行为人A从商业秘密权利人出窃取技术秘密之后披露给B，而B明知A是采取不正当手段获取的他人的商业秘密，因而在使用这一技术秘密的过程中，采取了变通措施，对所涉技术信息进行了一些改变。在这种情况下，对B的行为是否还可以以侵犯商业秘密罪论处呢？目前，有关法律中还没有对这一问题进行明确规定。笔者认为，由于商业秘密与专利均属科技类的知识产权，具有很多相似之处，因此可以借鉴法律对于专利问题的有关规定来进行研究。具体，我们可以分两种情况来讨论，一是行为人对该商业秘密的某些技术特征进行了改变，二是在商业秘密的技术方案的基础上增加了一些技术特征。
对于第一种情况，我们可以参照专利侵权判定理论中的等同原则进行考察。等同原则也称为等同替换、等同侵权，是指侵权物的技术特征同专利权利要求中记载的必要技术特征相比，表面上看有一个或若干个技术特征不相同，但实质上是用相同的方式或者相同的技术手段，替换了属于专利技术方案中的一个或若干个必要技术特征，使代替与被代替的技术特征产生了实质上相同的技术效果。[23]我国法律法规并无等同原则的规定，目前司法实践惟一的依据是最高人民法院2001年7月1日施行的《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》的司法解释，该司法解释第17条在解释专利法第56条第1款所称的“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求”时，明确指出专利法的该规定是指“专利权的保护范围应当以权利要求书中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准，也包括与该必要技术特征相等同的特征所确定的范围。”而“等同特征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。” 所谓“本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征显而易见性”，是指对本领域的普通技术人员来说，等同行为所替换专利技术方案的个别必要技术特征无需创造性劳动，仅通过阅读专利文件并结合现有技术就可以实现的。此后，2001年底出台的《北京高院意见》也明确将等同原则作为专利侵权判定的一个基本方法。从我国专利司法实践看，以等同特征来替换专利技术特征构成专利停权。
此外，在司法实践中可能遇到的一种特殊的情况是，行为人并没有做到“与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征，”而是使其变劣，这在专利侵权判定中被称为变劣行为。变劣行为是对专利技术方案的某个或数个必要技术特征的变更并导致技术效果降低的行为，而等同行为是用某个或数个技术特征来替换专利技术方案中的某个或数个必要技术特征的行为。二者的相同点在于均对专利技术方案的改变，而且这种改变均是通过对专利技术方案的某些必要技术特征所作的变更而实现的，并且不会导致技术效果的进步，对于本领域的普通技术人员来说，这种变更是显而易见的，不能带来有益的技术效果。二者的不同点是，变劣行为通常会降低专利的技术效果，而等同行为能够实现与专利技术基本相同的功能，达到基本相同的效果。而且，变劣行为通常会改变专利的技术特征的数量，省略必要技术特征的变劣行为则会减少技术特征的数量，而等同行为一般不会减少专利技术特征的数量。目前，多数观点认为，无论是变劣行为还是等同行为，都是通过省略或替换专利技术特征的形式，在表面上虽然超越了专利权的保护范围，而这种超越实际上并无创造性，其实质是落人了专利权的保护范围。“轻微的(相同的)行为构成侵权，严重的(变劣的)行为更构成侵权。因此，应当将等同原则扩大适用到技术变劣的情况。”[24]
对于第二种情况，参照专利侵权判定理论中的全面覆盖原则进行考察。全面覆盖原則是专利侵权判定中的一个最基本原則，即首先使用的原则。所谓全面覆盖原则，是指如果被控物或者方法侵权成立，那么该产品或者方法应该具备专利独立权利要求申所记载的每一项特征，缺一不可。被控侵权物的技术特征多于专利的必要技术特征，也就是说被控物的技术特征与权利要求相比。不仅包含了专利权利要求的全部特征，而且还增加了新的技术特征，此种情况仍属侵权，因为适用全面覆盖原则就是只要被控物具备专利独立权利要求的全部技术特征就算侵权，而不管被控侵权物的特征是否比独立权利要求的技术特征多。对于商业秘密案件来说，如果我们将行为人生产的侵权产品与权利人的商业秘密的全部必要技术特征进行分析比较，侵权产品除增加了新的技术特征外，其余技术特征均与涉案商业秘密的技术特征相同，那么应当认为行为人仍是使用了权利人的商业秘密。这就是说，构成侵犯商业秘密的行为，并不是要求行为人的侵权产品的技术特征与商业秘密的全部技术特征相同，而是要求它覆盖或者是使用了权利人商业秘密的必要技术特征。无论行为的产品其增加了多少技术特征，也不论产生的功能和效果如何，均可能构成侵权。
(二)侵犯商业秘密罪与盗窃罪、诈骗罪、侵占罪的界限
1．侵犯商业秘密罪与盗窃罪、诈骗罪、侵占罪在犯罪构成上的不同
侵犯商业秘密罪中采用盗窃方式侵犯商业秘密的犯罪与盗窃罪、诈骗罪、侵占罪的共同之处是：主观方面都具有直接故意的目的；在客观方面都可以表现为采用了窃取、诈骗、侵吞等行为手段。侵犯商业秘密罪与盗窃罪、诈骗罪、侵占罪的主要区别是：(1)犯罪客体不同。侵犯商业秘密罪侵犯的客体是权利人对其商业秘密所享有的合法权益；而盗窃罪侵犯的客体是公私财物所有权。(2)犯罪对象不同。侵犯商业秘密罪的犯罪对象是商业秘密，是知识产权或者说是一种无形资产；而盗窃罪、诈骗罪、侵占罪的犯罪对象是公私财物。(3)犯罪客观方面的表现形式不同。侵犯商业秘密罪在客观方面表现为违反国家有关商业管理的法律法规，采用盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取他人商业秘密，或者披露、使用或者允许他人使用所获得的商业秘密，给权利人造成重大损失的行为；而盗窃罪在客观方面则表现为采用秘密手段窃取公私财物的行为；诈骗罪，是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒事实真相的方法骗取数额较大的公私财物的行为；侵占罪，是指以非法占用为目的，将为他人保管的财物或者他人的遗忘物、埋藏物占为己有，数额较大拒不交出的行为。 (4)犯罪主体的范围不同。尽管两罪的犯罪对象都是一般主体，但是，侵犯商业秘密罪的犯罪对象是由单位和自然人组成，单位和自然人都可以成为本罪主体；盗窃罪、诈骗罪、侵占罪的主体则只能是自然人，单位不能成为该罪的主体。(5)犯罪主观方面不尽相同。侵犯商业秘密罪在主观方面既可能是出于故意，也可能是出于过失。而盗窃罪、诈骗罪、侵占罪在主观方面只能是出于故意，不存在过失犯罪问题。
2．侵犯商业秘密罪立法根源和原意
实践中，曾经发生这样一起案件。某磷肥厂职工徐某受聘在某商品外观技术研究所(以下简称“外观所”)工作，任该2所业务部副主任。之后，徐某不辞而别，同月底承包经营某特殊工艺装备制造公司化工二部。 徐某在“外观所”工作期间，以非法生产牟利为目的，唆使在该所实验工厂工作的金某，窃取该所出资人民币20万元，受让由科学院某硅酸盐研究所研制的炼钢用石墨电极高温抗氧化涂料(即KCO)技术。金某受徐某的拉拢和指使，利用其参与配制“KCO”涂料液体粘结剂工作等便利条件，将探知的该液体粘结剂的原料组成、定量配制工艺等技术內容以及窃取的该涂料粉剂和液体粘结剂提供给徐某。同年，徐某去“外观所”的实验工厂，指使不明真相的值班工人林某撬开配方室的窗户。与林某一起进入该室，窃取“KCO涂料”产品中全部8种粉料样品和部分粉料名称以及液体粘结剂样品。同月，徐某纠合金某再次到该实验工厂，由徐某与值班人员周旋，金某按徐某的旨意乘机进入配方室，采用选手循序称量“KCO涂料”8种粉包的方法，窃取了该涂料完整的计量配方。此外，徐某再次背着“外观所”从该所采购员景某处探知“KCO涂料”所有粉料的名称、颜色、技术规格、价格和采购地等完整的技术资料。徐某还设法获取研制单位保留的该涂料技术。经某市科委成果处鉴定，认为“KCO涂料”技术接近国际先进水平，属重要科技成果。又经某市科委鉴定，结论为“该项成果的重要性，经同行专家评定，认为技术性能指标接近国际先进水平”，“属某市科委认定的科技成果”。该成果获得中科院科学技术进步三等奖。最终，某市中级人民法院以盗窃罪判处徐某有期徒刑2年，缓刑3年；判处金某有期徒刑1年5个月，缓刑2年。[25]
我们认为，徐某、金某采用盗窃的手段窃取具有国际先进水平的“KCO涂料”配方技术，其行为方式符合侵犯商业秘密罪的行为方式，侵犯的客体和对象都更加符合侵犯商业秘密罪的构成特征。因此，本案应当定侵犯商业秘密罪。人民法院之所以出现这样的失误，其原因并不是不知道两罪不同的构成要件，而是在司法实践中在对类似侵犯商业秘密案件进行处理时，往往把它与盗窃罪联系在一起，对侵犯商业秘密罪立法根源和原意进行深入的了解。侵犯商业秘密罪的法律渊源在于反不正当竞争法，其立法目的在于维护正常的市场竞争秩序；而盗窃罪、、诈骗罪、侵占罪的渊源在于物权法，维护的财产所有关权。正是由于渊源和立法旨意的不同，两类犯罪之间存在着重大的区别。
第一，商业秘密属于知识产权的一种，不同于一般财产权的无形资产。如果以物权法的理念来处理，将会造成司法理论和实践中的巨大偏差。到目前为止，英国刑法仍然没有关于侵犯商业秘密罪得规定，其按照物权法的理念（具体说就是盗窃罪的规定）来保护商业秘密几乎仅仅关注存储资料的物质，即诸如文件档案、计算机、磁盘、微芯片等有形财产，而不注重这些物质上储存的无形财产，即资料(信息)本身。[26]因此，在英国对于以盗窃、诈骗手段获取他人商业秘密的物质载体的行为，可以按照侵犯财产罪论处，处以拘役、罚金或5年以下的监禁。但是，对于，利用复制、记忆、拍照等方法获取他人的商业秘密的行为就无法以犯罪论处。比如，在“格兰特对地方检察官”的上诉案中，被告人复印了属于雇主的计算机打印的结果，并提出把复印件卖给有关的竞争对手。该打印结果包含关于其雇主的客户的秘密资料。陪审法官在审判过程中认为，尽管被告人可在民法上负有违反他明示或暗示的应为雇主保密的责任，但要把这类行为归入犯罪的范畴则完全是另一码事。法官对此认为，如果把该行为规定为犯罪那是议会的事，而不是法院的事。[27]
第二，对于盗窃商业秘密的行为按照盗窃罪论处，在认定行为的危害结果上也存在一定的困难。既然法律只关注附着商业秘密的媒介，那么，对于犯罪的危害结果似乎应当按照媒介的价值计算。但是，对于这类案件，无论从对商业的损害还是从资料的不宜公开性这两个方面看，即使所取得的是有形财产，如某个文件或计算机磁盘，其价值都不能反映资料的价值。同时，如果从社会对犯罪的态度而言，指控盗窃某个价值几便士的文件或一个计算机磁盘，会被认为远不如指控盗窃可能价值成千上万英磅的信息那么重要，秘密信息被窃用，它的所有者失去控制其使用的专有权利益。[28]
第三，对于盗窃商业秘密的行为按照盗窃罪等罪名论处，保护范围就不会全面。而盗窃罪侵犯的则是静态的财产关系，侵犯了他人的财产所有权。然而，侵犯商业秘密行为是一种不正当竞争行为，破坏了市场的竞争秩序，商业秘密犯罪却严重损害了这种竞争。对于侵犯商业秘密行为按照盗窃罪论处也不利于准确认识这类行为的本质。1992年美国《新闻周刊》公布的统计数字表明，美国每年因商业情报泄露造成的损失高达数十亿美元。[29]在我国，据《广州日报》报道，某商业广场有限公司电脑部的一名电脑技术人员李某，无视公司规定，窃取该公司电脑系统的开锁程序，从公司电脑系统主机调出了公司的全部商业信息资料，将公司的数十个软盘的经营秘密以2万元卖给一家中外合资大型仓储式商场。该商场获取商业秘密后，迅速把握抢占营销活动主动权，致使某商业广场有限公司蒙受重大经济损失。[30]
因此，对侵犯商业秘密的行为单独规定为一种犯罪是十分必要和合理的，正如英国法学者爱德华·格里尤所认为：盗窃法不是处理这种特殊犯罪的最佳手段，刑法对商业秘密保护的趋势是采用约定俗成的观念进行改革，而不是通过扩展现行的关于财产的犯罪来确定刑事责任。[31]
（三）侵犯商业秘密罪与侵犯国家秘密的犯罪的界限
刑法对侵犯国家秘密行为规定了以下4个罪名。一是刑法第111条规定的为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪，即为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报的行为；二是刑法第282条第一款规定的非法获取国家秘密罪，即以窃取、刺探、收买方法，非法获取国家秘密的行为；三是刑法第398条规定的故意泄露国家秘密罪，即国家机关工作人员违反保守国家秘密法，故意使国家秘密被不应知悉者知悉，或者故意使国家秘密超出限定的接触范围，情节严重的行为；四是刑法第398条规定的过失泄露国家秘密罪，国家机关工作人员违反保守国家秘密法，无意地泄露国家秘密；或者遗失秘密文件，致使国家秘密被不应知悉者知悉或者超出限定的接触范围，情节严重的行为。
侵犯商业秘密罪与上述四种犯罪的区别主要在于对象不同，本罪侵犯的是他人的商业秘密，而上述四种犯罪侵犯的是国家秘密。因此，正确界定商业秘密与国家秘密的界限就成了区别本罪与上述四种犯罪的关键。《保守国家秘密法》第2条规定：“国家秘密是关系国家的安全和利益，依照法定程序确定，在一定的时间内只限于一定范围的人员知悉的事项。”而商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。因此，两者在性质上是不同的。
但是，国家秘密与商业秘密又有交叉重合。根据《保守国家秘密法》第8条的规定，国家秘密包括：(1)国家事务的重大决策中的秘密事项；(2)国防建设和武装力量活动中的秘密事项；(3)外交和外事活动中的秘密事项以及对外承担保密义务的事项；(4)国民经济和社会发展中的秘密事项；(5)科学技术中的秘密事项；(6)维护国家安全中的秘密事项；(7)其他经国家保密工作部门确定应当保守的国家秘密事项。上述第5项规定的国家秘密中包括科学技术秘密。根据有关保密法规的规定，生产单位的商业秘密，一旦泄露会造成下列后果之一的科学技术，应当列入国家秘密技术的范围，由生产单位按照《科技成果国家秘密密级评价办法》及时核定密级。这些后果为：(1)削弱国家的防御和治安能力；(2)影响我国技术在国际上的先进程度；(3)失去我国技术的独有性；(4)影响技术的国际竞争力；(5)损害国家声誉、利益和外交关系。当生产单位或者个人自行投资完成的技术成果，通过申报、审查和批准转化为国家秘密后，该技术成果并不因此就失去商业秘密的身份。因此，侵犯这种技术成果就可能同时触犯商业秘密罪和侵犯国家秘密的犯罪。比如，故意泄露这种技术成果就触犯侵犯商业秘密罪和故意泄露国家秘密罪，窃取、刺探、收买等方法，非法获取这种技术成果的，就触犯商业秘密罪和非法获取国家秘密罪；又如，为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供这种科技成果的，触犯了为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪。这种情况属于一个行为触犯数个罪名的想象竞合犯，应当按照从一重的原则处罚，一般应当按照侵犯国家秘密的犯罪处罚。
（四）侵犯商业秘密罪与非法经营同类营业罪的界限
非法经营同类营业罪是指国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的行为。侵犯商业秘密罪与非法经营同类营业罪的区别比较明显。(1)两个罪的主体不同。前者是一般主体，包括自然人和单位；后者的主体是特殊主体，即国有公司、企业的董事、经理，只能是自然人。(2)主观方面不同。前者一般情况下为故意，第三人侵犯他人商业秘密的情况下也可以是疏忽大意的过失；后者责任形式是故意。这里的故意，是指明知是非法经营同类营业的行为而有意实施的主观心理状态。(3)客观方面不同。前者表现为非法获取、非法使用、非法披露和非法允许他人使用他人的商业秘密，给权利人造成重大损失的行为；后者的行为是利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取数额巨大的非法经济利益。这里的同类营业，是指生产销售同一商品或者具有其他同一性质的营业。所谓“利用职务便利”，是指行为人主管、经管经营的权利或者由此产生的方便条件[32] (4)客体也不同。前者侵犯的客体是他人的商业秘密权；后者侵犯的客体是国家对国有公司、企业的管理制度。
两罪发生竞合的情形主要是，利用职务便利实践中常常表现为行为人利用自己的职权将其所掌握的所在国有公司、企业的技术信息和经营信息，运用到同类营业上；而这些技术信息和经营信息很多便是国有公司、企业的商业秘密。可见，擅自使用国有公司、企业的商业秘密便成了非法经营同类营业罪的重要手段。我们认为，在这种情况下，侵犯商业秘密行为是非法经营同类营业罪的手段行为，属于牵连犯，应当按照“从一重罪处罚”的原则处理。当行为人使用国有公司、企业的商业秘密给权利人造成重大损失，但非法经营同类营业没有获取数额巨大的非法利益时，应当按照侵犯商业秘密罪处理；当行为人使用国有公司、企业的商业秘密，没有给权利人造成重大损失，但非法经营同类营业获取数额巨大的非法利益时，应当按照非法经营同类营业罪处理。
七、侵犯商业秘密罪的未完成形态
根据刑法第219条的规定，侵犯商业秘密罪在犯罪后果方面要求给商业秘密权利人造成重大损失的，才构成本罪。因此，侵犯商业秘密罪是结果犯，即以法定的危害结果作为犯罪构成客观方面必要条件的犯罪。作为结果犯，侵犯商业秘密罪是否存在犯罪未遂问题，理论上有不同的看法。一种观点认为，结果犯不存在未完成形态，即只有侵犯商业秘密行为给权利人造成重大损失的，才构成犯罪，否则不构成犯罪。另一种观点则认为，结果犯并不排斥未完成形态的存在。他们认为，结果犯可以分为三种，即过失的结果犯、间接故意的结果犯、直接故意的结果犯。过失的结果犯、间接故意的结果犯没有既遂和未遂之分，行为人要么因发生结果构成犯罪，要么就根本不构成犯罪。但在直接故意的结果犯中则有既遂和未遂之分，也即已经着手实行犯罪，但由于行为人意志以外的原因而没有发生法定的结果的，构成结果犯的未遂。
笔者基本同意上述第二种观点，即侵犯商业秘密罪也存在犯罪未遂问题。根据刑法的规定，侵犯商业秘密罪是结果犯，以侵权行为给权利人造成重大损失为本罪的构成条件之一，行为人的侵权行为给权利人造成重大损失的，构成犯罪既遂；行为人已经着手实施犯罪行为，但由于意志以外的原因而没有给权利人造成重大损失的，可以构成犯罪未遂。前面我们已经讲过，侵犯商业秘密罪的主观方面主要是直接故意，但可存在间接故意的可能性，刑法第19条第2款规定了过失犯罪的情形。除了第2款规定的疏忽大意的情形不存在既未遂的问题之外，刑法第219条规定侵犯商业秘密的其他行为存在犯罪的未完成形态。具体说，实施刑法第219条规定的4种行为，如果存在直接故意的罪过形态，行为人已经着手实施犯罪实行行为，由于行为人意志以外的原因，没有给权利人造成重大损失的情况，但是，根据案件情况，其行为有可能给权利人造成重大损失的，应当构成侵犯商业秘密罪，按照犯罪未遂论处。例如，行为人采用不正当的手段获取权利人的商业秘密后，在向第三人出售的过程中被公安机关抓获，或者刚刚投入生产经营就被举报，应当构成犯罪未遂。
八、侵犯商业秘密罪的共同犯罪问题
在侵犯商业秘密犯罪案件，对于多个行为人共同实施犯罪的，一般按照以下三种情况来处理：
（一）为实行犯侵犯商业秘密行为提供便利。主要是指行为人为他人实施侵犯商业秘密的行为提供条件、帮助或者便利条件，例如单位内部人员知道本单位商业秘密存放的地方，将这种情况告诉实行犯；或者告诉实行犯进入本单位的路线；或者与实行犯事前通谋，事后为其窝藏该商业秘密并寻找商业秘密的购买者等。根据最高人民法院、最高人民检察院2004年《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第16条规定，明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、储存、代理进出口等便利条件、帮助的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。因此，为侵犯他人商业秘密提供帮助的人与实行犯构成共同犯罪，实行犯在共同犯罪中起主要作用，应当按照主犯论处；提供帮助者是帮助犯，在共同犯罪中起次要作用，应当按照从犯论处。
（二）教唆他人侵犯商业秘密。教唆侵犯他人商业秘密的方式包括利诱、怂恿、劝说、胁迫等。对于教唆他人侵犯商业秘密的，应当分别不同的情况进行处理：(1)行为人采用胁迫手段强迫商业秘密权利人交出自己的商业秘密，这种情况属于刑法第219条第l款第1项规定的非法获取他人商业秘密的行为，应当按照侵犯商业秘密罪论处。(2)行为人采用利诱、胁迫等方法，教唆商业秘密权利人以外的人实施侵犯他人商业秘密的犯罪，但被教唆人没有实施侵犯商业秘密罪。这种情况不构成侵犯商业秘密罪的共同犯罪，应当按照刑法第219条第1款第l项规定，单独构成侵犯商业秘密罪，可以从轻或者减轻处罚。(3)行为人采用利诱、胁迫等方法，教唆商业秘密权利人以外的人侵犯他人的商业秘密，而被教唆的人接受教唆并实施了侵犯商业秘密的行为。这种情况行为人与被教唆的人构成侵犯商业秘密的共同犯罪。一般情况下，被教唆犯属于实行犯，在共同犯罪中一般起主要作用，属于共同犯罪中的主犯；而对于教唆犯，根据刑法第29条的规定，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。但是，行为人采用利诱、胁迫等方法教唆他人侵犯商业秘密的，属于刑法第219条第1款第1项规定的非法获取他人商业秘密的行为，这种行为同时具备教唆行为和侵犯商业秘密罪中非法获取他人商业秘密的实行行为的特征，属于想象竟合犯。在这种情况下，对于被教唆的人仍然应当按照共同犯罪中的实行犯论处；对于教唆犯，一般应当按照侵犯商业秘密的实行犯论处。因为，根据刑法理论的通说，当刑法分则条文将教唆他人实施特定犯罪的行为规定为独立犯罪时，对教唆者不能依所教唆的罪定罪，而应依照分则条文规定的犯罪定罪；如果按照共同犯罪中的教唆犯处罚较重的，比如行为人教唆不满十八周岁的人侵犯他人商业秘密的，为体现罪刑相适应原则，则应当按照教唆犯处罚。
（三）行为人以不正当手段获取他人的商业秘密后，将其非法获取的商业秘密给第三人使用；或者行为人违反约定或者要求将他人的商业秘密给第三人使用，第三人明知或者应知上述情况的，行为人与第三人分别构成侵犯商业秘密罪。但当他们事先通谋分工负责，有的负责非法获取他人的商业秘密，有的则将该商业秘密用于生产、经营中时，则构成侵犯商业秘密的共同犯罪。例如在张某等人侵犯中兴公司商业秘密一案中，涉案三家公司永盛科技、永盛通讯、上海唐劲公司均是以单位的名义对外签订合同，进行PHS手机的研发、生产和销售，谋取利益归单位所有。同时，三家公司的出资人和管理人实际都是张某，公司的管理结构比较单一和直接，张某直接领导和决策公司事务，其个人决定体现为公司的决定。综合以上事实，法院认为，公诉机关虽未将犯罪单位列为被告人，但法院根据公诉机关指控的犯罪事实、证据以及庭审查明的事实，并依照相关的法律规定，认定该案属于单位犯罪。法院认定，永盛科技、永盛通讯、上海唐劲公司为牟取非法利益，在其实际出资人和负责人张某的授意和组织下，通过招聘，组织中兴通讯的研发人员蔡某、高某等人，利用蔡某从中兴通汛窃取的商业秘密，组织研发和生产与中兴通讯同类产品，给中兴通讯造成重大损失，其行为已构成侵犯商业秘密罪，且系单位犯罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立。其中，张某在单位犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥的作用，属于直接负责的主管人员，蔡某、高某窃取或非法使用他人商业秘密，在单位犯罪中作用较大，属于其他直接责任人员。对三被告人的行为均应以侵犯商业秘密罪追究刑事责任。[33]
九、处罚与赔偿
根据最高人民法院、最高人民检察院2004年《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条规定，实施刑法第219条规定的行为之一，给商业秘密的权利人造成损失数额在50万元以上的，属于“给商业秘密的权利人造成重大损失”，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。给商业秘密的权利人造成损失数额在250万元以上的，属于刑法第219条规定的“造成特别严重后果”，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
在适用上述规定时，应注意以下五个问题：
一是关于罚金刑的适用。第一，罚金刑的适用形式。对侵犯著作权的犯罪情节较轻的，可以单处罚金刑；对于犯罪情节较重的，则是在判处自由刑的前提下，再并处罚金刑。根据最高人民法院2000年颁发的《关于适用财产刑若干问题的规定》第4条，犯罪情节较轻，适用单处罚金不致再危害社会并具有下列情形之一的可以依法单处罚金：(1)偶犯或者初犯；(2)自首或者有立功表现的；(3)犯罪时不满18周岁的；(4)犯罪预备、中止或者未遂的；(5)被胁迫参加犯罪的；(6)全部退赃并有悔罪表现的；(7)其他可以依法单处罚金的情形。第二，罚金刑的数额标准。[34]《最高人大法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第4条规定：对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。第三，罚金刑的执行方式。根据最高人民法院2000年颁发的《关于适用财产刑若干问题的规定》，人民法院认为依法应当判处被告人财产刑的，可以在案件审理过程中，决定扣押或者冻结被告人的财产。自判决指定的期限届满第2日起，人民法院对于没有法定减免事由不缴纳罚金的，应当强制其缴纳。对于隐藏、转移、变卖、损毁已被扣押、冻结财产情节严重的，依照刑法第314条非法处置查封、扣押、冻结的财产罪的规定，追究刑事责任。
二是关于缓刑。最高人大法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第3条同时规定：侵犯知识产权犯罪．符合刑法规定的缓刑条件的，依法适用缓刑。有下列情形之一的，一般不适用缓刑： (一)因侵犯知识产权被刑事处罚或者行政处罚后，再次侵犯知识产权构成犯罪的；(二)不具有悔罪表现的；（三)拒不交出违法所得的； (四)其他不宜适用缓刑的情形。
三是关于犯罪工具和财物的没收处理。根据刑法第64条的规定，对犯罪分子的违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
四是关于单位犯罪的情形。根据刑法第220条规定，单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照刑法第213条的规定处罚。最高人大法院、最高人民检察院2007年4月5日《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》[35]之规定，单位实施侵犯著作权行为的，适用个人犯罪的定罪量刑标准定罪处罚。
五是附带民事诉讼的赔偿。民法通则第134条规定的停止侵害、赔偿损失等民事责任方式，使用于侵犯商业秘密行为。
由于商业秘密的特殊性，最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第16条规定，人民法院对于侵犯商业秘密行为判决停止侵害的民事责任时，停止侵害的时间一般持续到该项商业秘密已为公众知悉时为止。依据前款规定判决停止侵害的时间如果明显不合理的，可以在依法保护权利人该项商业秘密竞争优势的情况下，判决侵权人在一定期限或者范围内停止使用该项商业秘密。
鉴于商业秘密多数是技术内容，与专利比较接近，最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第17条规定，确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。根据有关民事司法解释，专利侵权的损失赔偿额应当采用以下计算方法：(1)以专利权人因侵权行为受到的实际经济损失作为损失赔偿额。具体计算方法为：因侵权人的侵权产品(包括使用他人专利方法生产的产品)在市场上销售使专利权人的专利产品的销售量下降，其销售量减少的总数乘以每件专利产品的利润所得之积，即为专利权人的实际经济损失。(2)以侵权人因侵权行为获得的全部利润作为损失赔偿额。具体计算方法为：侵权人从每件侵权产品(包括使用他人专利方法生产的产品)获得的利润乘以在市场上销售的总数所得之积，即为侵权人所得的全部利润。(3)以不低于专利许可使用费的合理数额作为损失赔偿额。对于上述三种计算方法，人民法院可以根据案情的不同情况选择适用。当事人双方商定用其他计算方法计算损失赔偿额的，只要公平合理，人民法院可予准许。(王志广)
