【案情简介】
2005年4月11日，建设公司与铝窗公司签订协议书，将某工程的铝塑板施工项目分包给铝窗公司施工。铝窗公司依约进场施工，并于同年7月完成工程施工，当年8月通过验收。2006年1月13日，双方又签订一份协议书，其中特别约定，如果该工程优良，评定书下达50天内，建设公司就支付铝窗公司工程总款项的97%，否则按每日5000元支付滞纳金。2007年3月27日，该工程获得“厦门市优良工程”称号，但建设公司直到同年11月20日才去申领《优良工程证书》。
经查明，在此期间，建设公司实际仅支付给铝窗公司143万元工程款，没有达到工程总款的97%，还应当支付剩余工程款27.9万元。铝窗公司认为建设公司拖欠工程款构成违约，因此将建设公司告上法院，要求其支付违约金100多万元。
一审法院判决建设公司支付27.9万元工程款，支付违约金100多万元。建设公司提起上诉请求降低违约金。近日，福建省厦门市中级人民法院终审裁定这拖欠工程款案件，依法判决建设公司支付铝窗公司违约金27万元。
【法官说法】
审理本案的法官认为，本案的关键点是违约金问题。合同法第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”审判实践中要求增加违约金的比较少，当事人以约定的违约金“过高”为由进行抗辩，请求人民法院加以调整的情形时有发生。因法律对如何判定约定的违约金“过分高于造成的损失”、如何予以“适当调整”未进一步明确，导致对如何认定违约金“过高”如何调整问题的认定和处理在审判实践中颇多争议。
该法官根据这几年的审判实践，提出处理违约金问题的几点倾向性意见：1.违约金过高的认定问题。认定违约金约定过高实际上是确定违约金约定过高的“上限”，对超过该上限范围的违约金进行认定并加以调整。对合同未履行或未完全履行的，以“不超过合同未履行部分总额”为上限作为确定违约金“过高”的标准；对合同已履行，但存在迟延履行的情形，以“合同标的总额的20%”为上限，超过上限的，即可认定违约金约定“过高”，当事人对此提出抗辩的，可以支持。2.违约金调整原则。审判实践中，对违约金“过高”如何进行调整存在多种做法，有按实际损失调整违约金的，有参照最高人民法院关于逾期付款违约金标准，并在此基础上乘以4倍计算违约金的，也有将过高的违约金数额减少到损失的2倍额度的，或以违约金不超过造成实际损失的30%为标准适当减少的，还有以不超过合同未履行部分的总值为限酌情予以调整的。该法官认为，应当根据具体案情，区分上述第1点中的两种不同违约情形，分别在实际损失与合同未履行部分总额，或实际损失与合同标的总额的20%范围内进行调整，同时还应考虑当事人的订约能力、违约方的主观状态、违约情节、守约方的预期利益、违约方的经济状况和债务承受能力等，根据不同的案情酌情对违约金进行调整，从而有效保护各方当事人的合法权益和合同自由。
这位法官还说，在调整违约金问题上，应该注意：1.法官不主动审查违约金是否约定“过高”问题。违约金约定“过高”请求人民法院调整是当事人的一项抗辩权，法院一般不应代表权利人行使权利，主动审查违约金条款；2.当事人以不构成违约进行抗辩的，并不必然包含对约定违约金是否“过高”的抗辩，这两者在事实审查和法律适用上均有不同。如果当事人以不构成违约进行抗辩，而法官经审理后认为其可能构成违约，且违约金可能“过高”的，法官应当向当事人进行释明，询问其如果其违约成立，对约定的违约金是否有异议。3.违约金过高的举证责任通常在提出调整请求的一方，而判断违约金是否过高的依据是损失，即违约方应提出证据证明其违约所造成的实际损失是多少。这里，法官没有必要要求准确地证明损失的金额，而是须就损失的范围、大小作出陈述，并适当举证即可，以对法官的判断提供一定的依据。
