在社会主义市场经济条件下，雇佣劳动关系将会得到不断发展，雇佣劳动的法律制度将会越来越健全。在雇佣劳动法律制度中，雇主对雇员赔偿责任是一个十分重要的问题。它不仅关系到社会经济秩序的稳定，而且直接涉及到人们的财产和人身的安全。雇主对雇员赔偿责任包括两个方面的内容：一是雇主对雇员在执行职务中所受损害应承担的民事责任，二是雇主对雇员在执行职务中致第三人损害应承担的民事责任。关于后一种雇主对雇员赔偿责任，笔者曾作过专门探讨。〔1〕故本文所要探讨的是前一种雇主对雇员的赔偿责任问题。

　　一、雇主对雇员赔偿责任的性质

　　雇主对雇员的赔偿责任是在雇佣关系中产生的一种民事责任。在雇佣关系中，雇员按照雇主的指示，利用雇主提供的条件，以自己的技能为雇主提供劳务。雇主则向提供劳务的雇员支付劳动报酬。雇员在完成雇主交付的工作的过程中，可能使自己受到损害。对这种损害，雇主应当承担赔偿责任。这是因为：

　　1、雇员是为雇主完成工作的，雇主为受益人。根据报偿理论，利之所在，损之所归;〔2〕2、雇员为雇主完成一定工作，雇主负有提供安全工作环境的义务，应提供适于服务的劳动条件，如提供和保养适当的生产设施、安全的工作场所、提供适当和安全的工作系统等，以保证雇员在完成工作中免受损害。如果雇主没有履行其保障雇员安全的义务，导致雇员因工受伤，无疑于雇主致人损害，雇主自应负责。

　　3、雇佣关系虽然是以生产资料私有为基础的，但雇员与雇主之间的地位是完全平等的。雇员也是社会主义的劳动者，因而也应享有受劳动保护的权利，任何人不得加以剥夺。最高人民法院(88)民他字第1号《关于雇工合同应当严格执行劳动保护法规问题的批复》中指出：“对劳动者实行劳动保护，在我国宪法中已有明文规定，这是劳动者所享有的权利，受国家法律保护，任何个人和组织不得任意侵犯。”

　　雇主对雇员在完成受雇工作中所受损害承担的民事责任，是一种侵权责任，而非合同责任。因为，雇员要求赔偿的权利不是基于雇佣合同产生的，而是基于劳动保护所享有的;雇主所应承担的责任也不是因其违反雇佣合同所产生的义务，而是因其违反了法律赋予的一切人不得损害他人合法权益的普遍义务;雇主所侵犯的权利客体是雇员的人身权和财产权，而不是雇员的债权。

　　二、雇主对雇员赔偿责任的归责原则

　　如前所述，雇主对雇员的赔偿责任是一种侵权责任。那么，这种侵权责任是适用过错责任原则还是无过错责任原则呢?对此，我国法律及司法解释中均无明文规定，学者们的看法也不尽一致。在我国的司法审判实践中，有运用过错责任来解决雇主对雇员赔偿责任的先例。如最高人民法院公报1989年第1号发表的《张连起、张国莉诉张学珍损害赔偿纠纷案》。该案的基本事实和理由如下：个体工商户张学珍(被告)承包拆除天津碱厂除钙塔厂房工程，由被告全权代理人徐广秋(被告之夫)组织、指挥施工，并亲自带领雇用的临时工张国胜等人拆除混凝土大梁。在拆除前四根大梁时，起吊后梁身出现裂缝，起吊第五根大梁时，起吊后梁身中间折裂。但此情况并没有引起徐广秋的重视。当拆除第六根大梁时，梁身从中间折断。站在大梁上的徐广秋和张国胜(原告张连起之子)滑落坠地，张国胜受伤。经医院检查：张国胜左下踝关节挫伤，受伤后第五天住院，半月后死亡。医疗事故鉴定结论为：左踝外伤后，引起局部组织感染、坏死，致脓毒败血症死亡。原告向天津市塘沽区人民法院起诉，要求被告赔偿全部经济损失。被告辩称：死者张国胜在签写招工登记表时，同意表中注明的“工伤概不负责”，故对其损害不负赔偿责任。塘沽区人民法院审理认为：被告张学珍的全权代理人徐广秋在组织、指挥施工中，不仅不按操作规程办事，进行违章作业，而且在发现事故隐患后，不采取预防措施，具有知道或者应当知道可能发生事故而忽视或轻信能够避免发生事故的心理特征。因此，这起事故是过失责任事故。经鉴定，张国胜死亡是工伤后引起的死亡，与其它因素无关。我国宪法明文规定，对劳动者实行劳动保护，这是劳动者所享有的权利，受国家法律保护。任何个人和组织都不得任意侵犯。被告张学珍身为雇主，对雇员理应依法给予劳动保护。但被告却在招工登记表中注明“工伤概不负责”。这是违反宪法和有关劳动法规的，也严重违反了社会主义公德，属于无效民事行为。依照民法通则第106条第2款规定，被告由于过错侵害了张国胜的人身安全，应当承担民事责任。有学者认为，该案受理法院适用民法通则第106条第2款关于一般侵权行为的过错责任原则的规定，显属不当。由于该案被告代理人违章作业，具有明显过错，因此依过错责任原则也使原告得到了赔偿。但是，现实生活中大量工业事故，业主是否有过错殊难证明，且有相当的事故其发生与当事人过错无关，若依该案适用过错责任原则，势必有许多工人遭受损害而不能依法获到赔偿。〔3〕我们赞同这种主张，雇主对雇员的赔偿责任应适用无过错责任原则。因为：

　　1、雇主承担无过错责任是现代民法之通例。在大陆法国家，德国于1872年曾制定了《国家责任法》。该法第2条规定经营矿山、采石场及工场者，对其所雇佣的监督者和工头的过失，致劳工遭受损害者，在一定范围内，应负损害赔偿责任，而不管雇主本身是否有过失。但该法适用以后，工人若要获得赔偿，仍需要证明监督者和工头有过失，因此这一法律仍不能很好地保护劳工的利益。于是德国于1884年7月制定了《劳工伤害保险法》。该法首次推行了工业事故社会保险制度，使工业事故的无过失责任得以落实。法国于1898年4月制定了《劳工赔偿法》，规定了工业事故的无过失责任;在英美法国家，英国政府于1880年制定了《雇主对雇员赔偿责任法》，并多次修改了《工厂法》。在这些法律中，逐渐加重了雇主维护机器安全的义务。1897年英国颁布了《劳工补偿法》。该法规定，即使受害的雇员及其同伴和第三者对事故损害互有过失，而雇主无过失，雇主仍应对雇员在受雇期间的伤害负赔偿责任。美国各州在1910年以后，相继颁布了劳工赔偿条例。这些条例通常都规定：不论雇佣人或受雇人有无过失，雇佣人对于所发生的伤害事件在雇佣上应承担风险。这种严格赔偿责任形式辅之以强制的责任保险，使损失由整个企业来分担。〔4〕在其他国家和地区，关于雇主对雇员赔偿责任也都采取无过错责任立法。例如，按香港《雇员赔偿条例》规定，雇主对其雇员因工受伤所负赔偿责任是一种无过失责任，即使意外并非雇主的疏忽而引致，雇主仍须负赔偿责任。因此，只要雇员从事雇主指派的工作，则不论意外发生或感染疾病是由于雇员违反适用于其工作的法例或其他法规，或违抗雇主或其他管理人员的指示，或其工作未获得上级的指示而自行判断行事，该意外仍视为由于受聘及在工作过程中发生。〔5〕2、雇主承担无过错责任有利于保护雇员的利益。从雇主与雇员的经济地位来看，雇主明显优于雇员。雇员在执行受雇工作中遭受损害，在一般情况下，雇员是很难证明雇主有过错的，而且有时雇主确也无过错。这时，如果雇主不承担责任，则极不利于保护雇员的合法权益。而由雇主承担无过错责任，表面上是加重了雇主的责任，但雇主可以通过提高商品或劳务的价格，或依责任保险的方式，将所受的损失分配给社会大众。〔6〕因此，雇主承担无过错责任，实际上并不会加重雇主的负担。我国许多地方已经建立了雇主对雇员赔偿责任保险制度，规定雇主必须为雇员投保人身保险。这就为建立雇主的无过错责任创造了良好的法律环境。

　　3、劳动者依法享有受劳动保护的权利。在我国，企业事业单位对其职工在劳动过程中遭受损害的，单位应给予补偿。这种补偿具有无过错责任的性质，系通过劳动保险加以解决的。我国的劳动者无论就业形式如何，其受劳动保护的权利是一样的。因此，雇员在完成雇主的工作中受害，亦应按无过错责任的原则处理。

　　4、雇主承担无过错责任有充分的理论根据。雇主承担无过错责任的理论根据，一是企业之经营活动为意外灾害的来源;二是在一定程度上唯业主可能控制这些危险;三是由获得利益者负担危险是公平正义的要求;四是业主虽负担危险责任，但能通过商品价格或责任保险制度予以分散。〔7〕

　　三、雇主对雇员赔偿责任的构成

　　1、受害人须为雇员。雇员为雇佣关系的一方当事人。关于雇员的范围，许多国家的法律都有规定。《德国劳动法院法》第5条规定：“受雇人谓劳动者及使用者，学徒亦包括在内。无劳动契约关系，基于特定他人之委托，为其计算而给付劳动之人视同受雇人。”《土耳其劳工法》第6条规定：“受雇人是指按照雇佣契约在任何行业为换取工资而工作的人员。”《菲律宾劳工法》第211条规定：“雇员系指受雇主雇佣的任何人，不限于某一特定雇主的雇员。”《埃及劳动法》第1条规定：“雇员系指任何个人在一个雇主管理或监督下进行劳动，以换取工资的人。”《新加坡就业法》第2条规定：“受雇人系指同雇主订有服务合同而劳动的人。”这些规定虽有出入，但基本内容大体相同。我国的《劳动法》没有对雇员的含义作出规定，只是规定，在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用《劳动法》。我们认为，从雇佣关系的法律特征来看，雇员应是按照雇佣合同为雇主所选任并在其监督下执行受雇任务并获取报酬的人。因此，判断受害人是否为雇员，决定于雇佣合同关系存在与否。雇佣关系是否存在，不仅要看有无雇佣合同关系，并且要看行为时的事实关系，即行为人是否为雇主提供劳务，是否为雇主所监督。雇员必须是为雇主所选任并在其监督下为之服务的人。不在其直接监督下为之服务的人，不为雇员。〔8〕例如，定作人与承揽人之间，承揽人虽为定作人选任并为之服务，但承揽人系独立工作，不在定作人的直接监督之下，故不为雇员。帮工亦不是雇员。帮工与雇员的区别在于：帮工可以是有偿的，也可以是无偿的;帮工不受受帮工人的监督。帮工人在帮工中受到损害的，应按一般侵权民事责任处理。如果当事人双方都无过错的，可由当事人分担民事责任。〔9〕在我国，雇佣关系是大量存在的。工业、农业、商业、交通运输业、服务业等，无论是国有经济、集体经济，还是私营经济、个体经济，乃至家庭中，都存在着雇佣关系。可见，受害人并不限于工业事故中的受害雇员，也包括非工业事故中的受害雇员。

　　2、受害人须在完成受雇工作中因工作而遭受损害。雇主对雇员赔偿责任的产生以存在雇佣关系为前提。所以，雇员只有在完成受雇工作中遭受损害，雇主才能承担赔偿责任。非在完成受雇工作中遭受损害的，不产生雇主对雇员的赔偿责任。即使在完成受雇工作中遭受损害，但若不是因工伤事故受害，亦不产生雇主对雇员的赔偿责任。雇员因受雇工作而受害的情形有两种：一是工伤事故。工伤事故是指因工作而发生的伤亡事故。主要有机械伤、温度伤、化学伤、电伤等。应当指出，工伤事故不等于工业事故。工业事故仅指在工业生产中所发生的事故，它仅是工伤事故的一部分。工伤事故除工业事故外，还包括一些非工业事故。如家庭保姆在完成工作中受害(如做饭被开水烫伤)等，非属工业事故，但为工伤事故;二是职业病。职业病是指在生产环境中由于工业毒物等所引起的职业性疾病。如职业中毒、尘肺、热射病、日射病、职业性皮肤病、电光性眼炎、职业性难听、职业性白内障、高山病和航空病等。

　　如何确定“受雇工作”的范围，是确定雇主对雇员赔偿责任的一个关键问题。按照香港《雇员赔偿条例》的规定，雇员因工受伤是指因公事或在受雇过程中从事雇主所指派的工作遭遇意外事故而受伤。基于香港的一些判例，雇员因工受伤，可按以下准则确定：首先，“在受雇工作过程中受伤”是指雇员在执行雇佣合约所规定的职责或雇主及行政管理人员所具体指派的工作过程中受伤。一般地说，雇员于工作时间和工作地点内受伤，为因工受伤。但在下列情况下，雇员所受损害仍可构成工伤：第一、雇员是在乘坐雇主安排的交通工具(公共交通工具除外)往返工作地点的路途中受伤;第二、有些判例把工作地点的范围作出扩张解释。例如，在工作地点的高层大楼内、与工作地点极接近或通往工作地点的单程路段;第三、雇员在工作时间以外在工作地点受伤，有时亦视为因工受伤。如雇员提早到达工作地点或雇员的职责要求他提前到达以作好准备工作;第四、雇员在非工作时间，由于合理的原因(如领取工资、完成一些职责上的手续等)返回工作地点，也属受雇过程中;第五、在工作暂时停顿时在工作地点受伤，亦属于因工受伤。其次，“雇员因工事或受雇而受伤”的界定，主要视雇员的受伤与雇员的工作是否有因果关系：第一、雇员违反公司或工作单位的规定，如雇员超过规定的工作范围而受伤，则不为因工受伤。如果雇员违反了工作守则而受伤，则为因工受伤;第二、雇员依照雇主或上级的指示，从事职责范围以外的工作而受伤，为因工受伤;第三、雇员从事指派的工作时，由于该项工作的特殊环境关系，即使非因工作直接引起的危险事故而受伤，仍视作因工受伤;第四、雇员带病或带伤工作而致死的，如果系因工作情况引致病情加剧而致死，则为因工受伤。反之，如果雇员的死亡系由其本身伤病直接引起，与工作没有关系，则不为因工受伤。〔10〕按照史尚宽先生的观点，“因执行职务”与执行职务中所发生者的意义不同。工具之取出、工作之准备、工资之领取、工厂内食事休息之际所发生之场合，只要与业务有因果关系，皆得为业务上之伤害。工厂往来之途中，一般解释为不属于雇佣关系，但若工厂为工人之上工提供车马时，因此车马之利用所生之伤害，亦可解释为属于业务之伤害。反之，进入不应出入之场所，或为所定工作以外之事，或因其代劳动关系以外之行为而致伤害者，虽属于执行职务中所发生，工厂不负责任。工厂从事于易于惹起天灾之工作，其因天灾之伤害，亦为业务之伤害。〔11〕浙江省萧山市人民政府颁发的《萧山市职工工伤保险暂行办法》对职工因工受伤的范围做了规定。该《办法》规定，职工在下列情况下负伤、致残或死亡的，应定为工伤：(1)在本单位生产工作区域内，从事日常生产、工作，或由领导临时指派工作，或遭受非本人所能抗拒的意外伤害的;(2)经领导安排或同意，从事与企业工作有关的科学试验、发明创造或技术改进工作的;(3)在紧急情况下，虽未经领导指定但从事有利于企业工作的;(4)在生产工作环境接触职业性有毒有害因素而患职业病的;(5)从事抢险救灾等维护社会和人民利益的;(6)上下班必要时间内，在按正常线路往返途中发生非本人主要责任的交通事故，并由交警部门提供事故处理结论证明的;(7)在因公外出或工作调动时发生意外伤害或暴病死亡，有充分证据的;(8)因工因战争致残后，旧伤复发和领取定期伤残退休金者因病死亡的;(9)其他由于工作、生产导致伤亡的。〔12〕这一规定，虽是针对职工而言，但对雇员来说，亦具有适用性。上述这些规定和观点都具有一定的合理性，值得我们借鉴。我们认为，判断雇员是否为在受雇工作中受害，主要是看雇员的受害与受雇工作之间的关系，一般可以从以下三个方面的情况来考虑：一是雇员所从事的工作的性质。即雇员所从事的工作是否是他应当做的事。这里主要是考查雇员所从事的活动与受雇工作的关联程度;二是雇员受害的时间。即雇员是否在受雇时间内遭受损害。这里的受雇时间不一定限于工作时间，也可以是工作时间以外的时间，只要雇员的工作与受雇工作有关;三是雇员受害的地点。即损害发生时，雇员所在的地方是否为其应该出现的地方。这里主要是考查损害发生的地点与受雇工作之间的关系，而不限于雇员完成受雇工作的地点。

　　四、雇主对雇员赔偿责任的免责事由

　　雇主对雇员的赔偿责任虽为无过错责任，但并非雇主对雇员在完成受雇工作中的任何损害都应承担责任。如果雇主能够证明自己具有免责事由，则可以不承担责任。

　　关于雇主的免责事由，早期的英国劳工赔偿法规定了三种事由：一是工人明知其事而自愿冒险;二是不可抗力的事变;三是工人自己的过失。1925年以后，这三个事由已不能作为雇主的抗辩事由。〔13〕按香港《雇员赔偿条例》的规定，在下列情况下，雇主不负责任：一是雇员所受伤害只引致缺勤3天或以内。但如果该项损伤引致永久局部丧失工作能力，则雇主仍须负责赔偿;二是雇员故意伤害自己;三是雇员曾向雇主虚报未患某类病症而获受聘指定从事某项工作，其后该雇员带病而受伤;四是雇员因工作时嗜食毒品或饮酒而引致未足以致命或永久严重残废的伤害。此外，在下列情况下，可以减轻雇主的责任：一是雇员的伤害经证实是由于其严重及故意的行为不检所致;二是雇员所受伤害的程度经证实是由于雇员故意而引致加剧的。在我国，关于雇主的免责事由，目前尚无法律规定。我们认为，雇主对雇员赔偿责任的免责事由应包括以下两项：一是不可抗力。不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观现象。我国民法通则第107条规定：“因不可抗力不能履行合同或造成他人损害的，不承担民事责任。”不可抗力作为一般免责事由，除法律另有规定外，在任何场合，都可以免除致害人的责任。如果雇员在完成受雇工作中，因不可抗力而遭受损害，雇主不承担责任;二是受害人故意。任何人都应对自己的故意行为承担责任，受害人也不例外。所以，雇员在完成受雇工作中因自己的故意而遭受损害的，自应由其自己承担责任，而雇主不承担责任。

　　在探讨雇主的免责事由时，必须提及侵权行为免责条款的效力。在现实生活中，许多雇佣合同中都存在着“工伤概不负责”的条款。这类条款从法律上说属于侵权行为免责条款。关于侵权行为免责条款的效力，各国立法态度不一，主要分为两派：一是认为免责条款原则上无效，二是认为免责条款原则上有效。认为免责条款原则上无效的理由主要是：侵权行为责任的规定对公共秩序起着重大的作用，且法律关于侵权行为的规定属于强行法，任何改变实施这种规定的同意都是不合法的。因此，免除责任的任何协议都是无效的。正如原苏联学者奥多夫斯基指出：“对造成损害所负的责任为法律所规定。调整造成损害而产生的责任的法律规定应绝对予以遵守。不法行为人不能通过单方面的宣言或受害人的同意而被免除对自己所造成的损害的赔偿责任。意在规避法律的协议是无效的。”采取免责条款原则上无效的国家主要是一些阿拉伯国家，如埃及、叙利亚、利比亚、突尼斯、摩洛哥等。这些国家的法律都明确规定：任何免除对侵权行为的所负责任的免责条款为无效;认为免责条款原则上有效的理由主要是：侵权行为责任并不是一个公共秩序问题，原则上没有理由可以阻止双方当事人预先调整将来一人可对另一人所作侵权行为的后果。只要这些协议非为法律所明文禁止，皆受契约自由原则的保护。比利时、荷兰、意大利、葡萄牙、西班牙、扎伊尔、瑞士、奥地利、希腊、土耳其等国家采取这种主张。这些国家的法律大都规定：限制和免除侵权行为责任的协议原则上有效。但是，在承认免责条款原则上有效的国家，也有例外的规定。下列三种情况下，禁止免除侵权行为责任：其一、禁止免除人身伤害的侵权行为责任，其二、禁止免除故意和重大过失的侵权行为责任，其三、侵权行为的免责条款与公共秩序和善良风俗相抵触的无效。〔14〕我国现行法尚无侵权行为免责条款方面的规定。但在我国司法实务中已确立了人身伤害的侵权行为免责条款的原则。最高人民法院(88)民他字第1号《关于雇工合同应当严格执行劳动保护法规问题的批复》指出：“对劳动者实行劳动保护，在我国宪法中已有明文规定，这是劳动者所享有的权利，受国家法律保护，任何个人和组织都不得任意侵犯。张学珍、徐广秋身为雇主，对雇员理应依法给予劳动保护，但他们却在招工登记表中注明‘工伤概不概负责’。这是违反宪法和有关劳动保护法规的，也严重违反了社会主义公德，对这种行为应认定为无效。”最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》(修改稿)第175条第2款将这一批复的内容规范化为：“雇工合同中规定的内容违反有关法律或政策规定的，应当认定无效。”从上述批复和《意见》(修改稿)的内容来看，确认免责条款无效，主要有三点理由：一是免责条款侵犯了劳动者依宪法所享有的受劳动保护的宪法权利;二是免责条款违反了雇主依宪法和有关劳动法规应给予雇员劳动保护的义务;三是免责条款违背了社会主义公德。〔15〕我国对侵权行为免责条款的司法态度，对完善我国的侵权行为法和保护公民的人身权利具有重大的意义。但是，应当看到，我国目前对侵权行为免责条款的态度仍有不尽人意的地方，主要表现在：第一，免责条款无效原则的适用范围有限，仅适用于雇佣合同;第二、免责条款无效原则的含义狭窄，仅是免除人身伤害的侵权行为责任的条款无效。而对于免除故意和重大过失的侵权行为责任的条款无效及与公序良俗原则相抵触的免责条效无效，还没有明确的解释。我们希望我国的法律或司法解释能尽早作出这方面的规定，以更好地保护公民、法人的财产权和人身权。