人民法院对国有划拨土地使用权的执行问题，一直在理论界和实务界争议颇多，也引起了司法人员与土地管理部门、土地使用权人、法律监督者之间的冲突，是执行工作中的难题之一，有必要进行探讨。

　　一、目前对国有划拨土地使用权执行的做法及其评价

　　2004年，最高人民法院、国土资源部、建设部联合发布了《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（以下简称《联合通知》），就该《联合通知》的理解与适用上，参与起算的法官曾指出：“对划拨的国有土地使用权能否进行转让？存在三种不同的观点：第一种观点认为，划拨的土地使用权是国家划拨给土地使用权人专项使用的，不可转让；第二种观点认为，划拨的土地使用权可以转让，但必须将划拨的土地使用权首先转为有偿出让的土地使用权后才能进行转让；第三种观点认为，划拨的土地使用权的转让有利于提高土地的使用效益，促进城市土地建设的发展，应当允许转让，法律无须限制。对于人民法院能否在执行程序中转移以划拨方式取得的土地使用权，同样存在上述不同观点。”围绕上述看法，结合实践中遇到的问题，笔者对执行国有划拨土地使用权的主要观点及做法予以归纳和分析。

　　（一）人民法院对国有划拨土地使用权不得执行。国家土地局在1997年8月18日[1997]国土函字第96号《关于人民法院裁定转移土地使用权问题对最高人民法院法经[1997]18号函的复函》（以下简称《国土复函》）第四条规定：“对通过划拨方式取得的土地使用权，由于不属于当事人的自有财产，不能当作当事人财产进行裁定。但裁定转移地上建筑物、附属物涉及有关土地使用权时，在与当地土地管理部门取得一致意见后，可以裁定随地上物同时转移。”最高人民法院2003年4月18日作出的法释[2003]6号《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》（以下简称《破产批复》）第一条规定：“根据《中华人民共和国土地管理法》第五十八条第一款第（四）项及《城镇国有土地使用权出转和转让暂行条例》第四十七条的规定，破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产，在企业破产时，有关人民政府可以予以收回，并依法处置。”第二条又规定：“企业对其以划拨方式取得的国有土地使用权无处分权。”据此，有人认为，国有划拨土地使用权不属于被执行人的自有财产，故人民法院不得执行。

　　笔者认为，《国土复函》中对国有划拨土地使用权认定为“不属于当事人的自有财产”，在物权理论上站不住脚，也不符合《中华人民共和国物权法》关于“用益物权”的规定，因为国有划拨土地使用权符合用益物权的属性，其使用人依法享有占有、使用和收益的权利。况且该《国土复函》又肯定了人民法院在执行被执行人的建筑物、附属物涉及划拨土地使用权时，经与土地管理部门取得一致意见后，可以裁定转移该土地使用权。就最高人民法院的《破产批复》来讲，其所明确的是国有划拨土地使用权不属于“破产财产”，有关人民政府可以收回，企业对此无处分权，但这不能对抗人民法院的依法执行。另外，该批复第二条还规定：“如果企业对以划拨方式取得的国有土地使用权设定抵押时，履行了法定的审批手续，并依法办理了抵押登记，应认定抵押有效。”最高人民法院1998年9月9日法释[1998]25号《关于能否将国有土地使用权折价抵偿给抵押权人问题的批复》（以下简称《抵押批复》）还规定：“在依法以国有土地使用权作抵押的担保纠纷案件中，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以通过拍卖的方式将土地使用权变现。”又在2004年3月23日法发[2004]11号《关于转发国土资源部〈关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知〉的通知》（以下简称《抵押通知》）规定：国有划拨土地使用权依法办理抵押登记后，不以国有划拨土地使用权抵押未经批准而认定抵押无效。结合这三个批复、通知精神和《中华人民共和国担保法》关于抵押权的规定，人民法院在执行过程中，对抵押有效的国有划拨土地使用权，是可以直接进行拍卖、变卖或以物抵债的。

　　（二）人民法院执行国有划拨土地使用权的应经人民政府批准。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条第一款规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。”国务院《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（以下简称《暂行条例》）第四十四条、第四十五条规定：划拨土地使用权未经批准不得转让。最高人民法院2005年6月18日法释[2005]5号《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《合同解释》）第十一条规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。”1992年3月8日国家土地管理局《划拨土地使用权管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》中对国有划拨土地使用权经过政府批准后的转让等做出了规范。按照上述规定，一部分人认为，人民法院执行国有划拨土地使用权应当经过政府批准。

　　这种观点实质上是对法律、法规的片面理解。因为，《城市房地产管理法》第三十六条、《暂行条例》第十九条、《解释》第七条及《暂行办法》均明确，土地使用权转让是土地使用者将土地使用权再转移的行为，是平等主体双方之间自愿的行为，这与人民法院的执行不能相提并论。且国家土管局《国土复函》也不赞同这种观点。

　　（三）人民法院对国有划拨土地使用权的执行应先与土地管理部门取得一致意见。2004年起草《联合通知》的法官就认为，对国有划拨土地使用权的转移，虽没有列入《联合通知》，但并不排除人民法院在执行程序中，需要转移被执行人通过划拨取得的国有土地使用权的，仍可与国土资源管理部门协商，取得一致意见后予以执行。2006年1月10日最高人民法院对安徽省高级人民法院的复函（[2005]执他字第十五号）指出：宿州市中级人民法院民事裁定书所处置的财产虽然涉及国有划拨土地使用权，但事先已经双方当事人同意，事后土管部门又予以认可，符合《城市房地产管理法》和《暂行条例》的相关规定及国家土地局《国土复函》精神，但在具体工作中应严格程序，注意及时同相关部门沟通协商。该复函再次肯定了1997年《国土复函》意见。也就是说，对没有地上建筑物或附属物的国有划拨土地使用权不得执行，只有执行地上建筑物、附属物涉及有关土地使用权时，经过与当地土地管理部门取得一致意见后，人民法院才可以一并对国有划拨土地使用权进行执行。按照这些规定，对国有划拨土地使用权执行的范围很窄，且要与土地管理部门先取得一致意见。

　　该观点及做法尽管是多数人的意见，但也未免以偏概全，过于死板。其一，按照最高人民法院《破产批复》、《抵押批复》和《抵押通知》精神，根据《中华人民共和国担保法》第三十六条“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。”第五十六条“拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人有优先受偿权。”由此可以得出结论：对抵押的国有划拨土地使用权或抵押房屋占用范围内的国有划拨土地使用权，人民法院是可以直接执行，且无需与相关土地管理部门协商。只是“拍卖后，先缴纳土地使用权出让金”即可。其二，在对国有划拨土地使用权的属性及是否属于被执行人财产暂不争论的前提下，如果该土地使用权上的建筑物是被执行人的唯一财产，且土地管理部门不同意执行土地使用权时，则势必会损害债权人及相关权利人的利益，因为此时出现了“房地不一致权利人“的问题。其三，按照《国土复函》精神，作为行使司法权的人民法院应与行使行政权的土地管理部门取得一致意见才能执行，有行政权干预司法权之嫌。

　　（四）对国有划拨土地使用权应先出让后执行。《城市房地产管理法》第三十九条规定：“以划拨方式取得的土地使用权，经政府批准准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续。”《暂行条例》第四十四条、第四十五条也规定：转让划拨土地使用权，必须签订土地使用权出让合同。最高人民法院在《合同解释》第十二条规定：“土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府同意转让，并由受让方办理土地使用权出让手续的，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。”按此规定，转让划拨土地使用权时，必须由受让方办理出让手续，土地使用权人与受让方订立的合同为补偿性质的合同，不属转让合同。故人民法院执行划拨土地使用权时应先经过出让，也就是说，经过土地管理部门出让后，人民法院再裁定转移该土地使用权。

　　这种做法不仅混淆了划拨与出让的概念，而且把执行方式与手续履行看作成了一个程序。其一，根据出让方式的性质和《国土复函》第一条关于“以出让、转让方式取得的国有土地使用权属当事人自有财产，人民法院对土地使用权（包括以土地为载体的另一种权利、义务）转移的裁定，应作为土地权属转移的合法依据，土地管理部门应根据法院的裁定，及时进行变更土地登记”的规定，划拨土地使用权被出让后，取得方式已改变，人民法院对出让方式取得的使用权当然可以执行，这时的执行已不再是划拨的土地使用权。其二，对划拨土地使用权的执行与办理出让手续是一个先后程序的过程，没有执行或“转让”的前提，就不存在此种情况下的出让。其三，如果划拨土地使用权经过出让后，则受让人已取得土地使用权，人民法院再裁定转移是多此一举。从《国土复函》第四条第一款、第二款的规定也可以看出，应该是人民法院裁定在前，国土部门办理出让手续在后。

　　（五）人民法院对国有划拨土地使用权可直接执行。持这种观点的人认为，划拨和出让是土地使用权人取得的方式，一旦土地使用权人取得了国有土地使用权，就拥有了用益物权。人民法院对用益物权的执行是勿用置疑的。现有法律、法规虽对国有划拨土地使用权的转让予以限制，但并没有排除人民法院对划拨土地使用权的执行。同时，对被执行人的国有划拨土地使用权进行执行，不仅体现了被执行人就用益物所享有的权利义务，而且有利于维护债权人及相关权利受让人的合法权益，更便于土地使用权的流转及其功能发挥和效益实现。根据这种观点，一些人民法院对国有划拨土地使用权直接进行执行是客观存在的，如安徽省高级人民法院[2004]皖执行监字第一百七十五号《关于中国农业银行砀山县支行申请执行安徽省国营砀山葡萄酒罐头工业公司、安徽省砀山果园场借款合同纠纷一案的请示》中就涉及宿州市中级人民法院直接先作出转移国有划拨土地使用权裁定的情形，只不过后来才与国土管理部门协商而已。

　　上述做法，是引起社会相关部门对人民法院执行国有划拨土地使用权提出质疑的集中点。有审批权的人民政府认为剥夺了自己的权利，土管部门感到人民法院执行的程序违法，社会上认为这种执行造成国有资产流失，法律监督机关随之提出批评，被执行人也找到了抗拒执行的理由。笔者认为，这种做法是人民法院的一厢情愿和超前行为。其一，按照《国土复函》和最高人民法院2006年1月10日[2005]执他字第十五号复函精神，对国有划拨土地使用权的执行应事先与国土管理部门协商一致。其二，在目前的法律、法规框架下，国有划拨土地使用权属限制流转物，人民法院执行时应采取审慎的态度。其三，按照《联合通知》第三条第二款的精神，国土资源部门在协助执行土地使用权时，不对生效法律文书和协助执行通知书进行实体审查，且不停止办理协助执行事项。一旦人民法院直接裁定转移国有划拨土地使用权，势必导致政府部门对该种特殊的土地使用权的失控，不符合相关法律、法规对划拨土地使用权管理的立法本义。

　　二、在现行规则下人民法院对国有划拨土地使用权的执行

　　通过对上述观点、做法的分析，根据相关法律、法规、部门规章和司法解释的相关规定，人民法院对国有划拨土地使用权的执行应遵循相关的规则。

　　（一）对有效抵押的国有划拨土地使用权，人民法院可直接予以执行。根据最高人民法院1998年的《抵押批复》、2003年的《破产批复》第二条和2004年《抵押通知》的规定，国有划拨土地使用权依法办理了抵押登记，应认定抵押有效，而人民法院对抵押有效的财产是可以依照《担保法》的相关规定直接予以拍卖、变卖或以物抵债的，这时无需也没有必要再征得有关部门同意。

　　（二）对有效抵押的房屋所占用范围内的国有划拨土地使用权，人民法院可直接予以执行。根据《城市房地产管理法》第四十七条第一款和国务院《暂行条例》第三十三条第二款、第四十五条和《担保法》第三十六条第一款的规定，以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。因此，对依法抵押的财产，人民法院可以直接予以执行。

　　（三）人民法院执行地上建筑物、附属物涉及国有划拨土地使用权，在与当地土地管理部门取得一致意见后，可以执行该划拨土地使用权。这里的根据是1997年的《国土复函》及最高人民法院[2005]执他字第十五号对安徽省高级人民法院的复函，关键是如何理解《国土复函》第四条的规定。笔者认为，该规定应排除国有划拨土地使用权及地上物被依法抵押的情形，因为该情形已有特别的规定，应按特别的规定办理。也就是说，对未抵押的地上建筑物、附着物涉及国有划拨土地使用权的执行时，人民法院应先与土地管理部门取得一致意见后，才能予以执行。

　　（四）被执行人作为国有划拨土地使用权人被人民政府或土地管理部门批准转让国有划拨土地使用权时，人民法院对该国有划拨土地使用权可以直接执行。根据《城市房地产管理法》第三十九条第一款和国务院《暂行条例》第四十四条、第四十五条的规定，以划拨方式取得的土地使用权，经过审批可以转让，而作为被执行人此时的转让，应该为被执行人有该财产的独立处分权，故人民法院是可以直接控制的，因为此时的执行是仅对被执行人的权利而言的。

　　（五）人民法院与有审批权的人民政府或土地管理部门取得一致意见后，可以对相关的国有划拨土地使用权予以执行。这一点勿用赘言。

　　（六）执行程序中，当事人双方以国有划拨土地使用权达成以物抵债协议时，人民法院对该协议应予以审查是否有效。因为此时的协议实质是被执行人转让土地使用权的行为，执行人员应按照最高人民法院2005年《合同解释》第十一条的规定，审查该国有划拨土地使用权是否经过批准而转让，否则，对该协议不应支持。

　　三、对人民法院就国有划拨土地使用权执行的展望

　　从国有划拨土地使用权转让的限制和人民法院对此的执行规则可以看出，国有划拨土地使用权的流转具有特殊性，但这种特殊性在理论和实践上日益要求有所突破。

　　（一）对国有划拨土地使用权执行的限制，不利于保护胜诉债权人的合法权益。划拨土地使用权与出让土地使用权仅是取得方式的不同，对划拨土地使用权的过多限制，不仅忽略了土地使用权人的用益物权，而且失衡了对相关权利人的利益保护。特别是被执行人仅有划拨土地使用权的情况下，会造成因国家的干预而导致胜诉债权人的合法权益不能实现。这种执行障碍体现不出社会的公平正义，一方面是被执行人靠国家划拨的土地使用权获取利益，另一方面是胜诉债权人合法权益的无助。

　　（二）从国有划拨土地使用权的物权性质看人民法院对其的执行。国有划拨土地使用权属于用益物权，这是理论上和法律上不争的事实。《中华人民共和国物权法》第一百一十七条、第一百一十八条的规定是有力的体现。作为政府授权给使用权者的权益，使用者便依法享有占有使用和收益的权利，那么作为使用者不履行法律确定的债务时，人民法院对其享有的物权予以执行抵债则是顺理成章的。

　　（三）国有划拨土地使用权的特殊性不能成为人民法院执行障碍的依据。国有划拨土地的所有权属于国家，人民政府代表国家进行适度干预是合理合法的，但该土地的所有权与使用权往往是相分离的，其特殊性就是政府的无偿划拨使用，这也是与出让方式取得使用权的主要区别。既然使用者取得的仅仅是使用权，则人民法院对该使用权的执行并不妨碍国家的所有权，相反，可以更好地发挥该土地的效能。当然有人会提出质疑，认为划拨土地使用者是政府特指的权利人，但相关法律规定，该权利人出现法定事由时，政府可以无偿收回，并予以出让（《暂行条例》第四十七条的规定）。同样的道理，人民法院对该权利人执行时，可以让政府协助收回，并出让给他人，以出让中的相关收益予以偿付使用者的债务，这里的“相关收益”是指原使用者的投入和预期收益，正如最高法院《合同解释》第十二条规定的“补偿”性质一样。

　　（四）有关法律对国有划拨土地使用权的执行已进行了扩展。新颁布的《中华人民共和国物权法》第一百三十七条第一款规定“设立建设用地使用权，可以采取出让或划拨等方式。”第一百四十七条也规定：“建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠予的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。”第一百八十二条又规定了以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。由此可以得出结论，人民法院对国有划拨土地使用权的执行范围是日益扩大的。

　　综上所述，就人民法院对国有划拨土地使用权的执行来讲，既要立足现有规则，又要结合实际需求，既要兼顾土地资源的效能，又要公平保护各方利益。因此，建议立法或司法机关从排除人民法院的执行障碍出发，对国有划拨土地使用权的执行范围和程序予以明确和完善。