【案情介绍】
    长沙ⅹⅹ集团公司为湖南ⅹⅹ鞋业有限公司向中国ⅹⅹ银行300万美元借款合同提供保证担保，因ⅹⅹ鞋业有限公司无力全部偿还贷款义务，而引发担保纠纷。此案原告经湖南省高级人民法院一审，最高人民法院终审，判决长沙ⅹⅹ集团公司向中国ⅹⅹ银行承担返还贷款的连带保证责任。最高人民法院民事判决书生效后，中国ⅹⅹ银行向湖南省高级人民法院申请执行。其后，湖南省高级人民法院下达民事裁定书拍卖长沙ⅹⅹ集团公司所拥有的三块国有划拨工业用地，其中一块为空地，另外两块土地上附有厂房。
    湖南省高级人民法院委托湖南省ⅹⅹ资产评估有限公司对上述土地和房产进行评估，评估确定该房产和地产的总价值为1800万元。评估后，湖南省ⅹⅹ拍卖行举行拍卖会，将上述土地拍卖给长沙市ⅹⅹ房地产开发有限公司，拍卖成交价为1100万元。长沙市ⅹⅹ房地产开发有限公司持拍卖成交书、湖南省高级人民法院向长沙市国土、房产部门发出的协助执行通知书，到国土、房产部门办理过户手续，国土、房产主管部门以该土地为划拨用地，不能直接拍卖转让，不同意办理出让手续。在长沙市ⅹⅹ房地产开发有限公司作了大量的工作后，以及各方的压力之下，国土管理部门与长沙市ⅹⅹ房地产开发有限公司签订了《国有土地使用权出让合同》，办理了过户手续。
    本案发生后，被执行人长沙ⅹⅹ集团公司对于判决书判令其承担连带保证责任并无异议，并表示其将积极的筹措资金履行保证责任。但2003年长沙ⅹⅹ集团公司已经被划入国家兼并破产计划，用于安置企业职工的资金缺口尚有3400万元，长沙市政府计划将该国有企业所使用的划拨土地出让，将出让金用于职工安置补偿。因此本案的执行裁决是否正确，被执行的土地应当如何正确的处理直接关系到该公司众多职工的安置状况，影响到社会稳定。为此，被执行人在委托本所之前咨询了许多专业人士，得到的答复都是法院的执行裁决书无误，而且作为执行标的国有划拨土地已经办理了产权过户，更是回天无力。
    在司法执行阶段，法院经常直接拍卖国有划拨土地使用权，大所数人也对此习以为常，认为作为司法机构的法院的执行行为当然正确无误，即便有异议，也鉴于法院司法权的权威而只能保持沉默。当被执行人找到本律师事务所时，笔者凭直觉对法院的执行行为的合法性产生质疑，为此，笔者查阅大量资料，对现行有效的法律做了细致的分析，并深入相关的理论研究，并与有关政府国土部门进行沟通。在此，笔者就法院能否强制直接拍卖国有划拨土地使用权的问题从理论和实务上粗浅地提出自己的观点，与大家共同探讨。
    一、划拨土地能否直接成为法院强制执行的标的
     民事强制执行的标的仅限于当事人的财产和行为，对于不属于当事人的案外人财产不能成为强制执行的标的，如果执行错误，案外人有权提出执行异议。那么国有划拨土地使用权性质到底如何呢？是否属于土地使用人的自有财产？这是在执行时首先要研究和解决的问题。
   （一）划拨土地使用权的概念与特征
     所谓土地使用权划拨,是指县级以上人民政府依法批准,在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交其使用,或者将国有土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。土地使用者通过划拨方式取得的土地使用权,即是划拨土地使用权。
划拨土地使用权与出让土地使用权相比,具有以下特征:
    首先,取得方式不同：划拨土地使用权是通过行政划拨的方式取得的，这种方式属于行政方式；出让方式是通过合同方式，它创设了可流转的民事财产权或物权。
    其次,是否支付对价不同：划拨土地使用权的取得是无偿的,而出让土地使用权的取得是有偿的。《城市房地产管理法》第22条规定的使用者应当缴纳的“补偿、安置等费用”并非土地使用权的对价,而只是对原先的土地使用者的损失和重新安置的补偿。
    再次,划拨土地使用权没有使用期限的限制,而出让土地使用权都是有明确的期限限制的。《城市房地产管理法》第22条第2款规定:“依照本法规定以划拨方式取得土地使用权的,除法律行政法规另有规定外,没有使用期限的限制。”
   最后，使用权的性质不同：出让土地使用权可进入市场，属于民法上可交易的财产范畴；而划拨土地不能直接进入市场，是一种不可交易的财产。不可交易即意味着使用权人只能自己使用，而不能处分。不可交易的土地使用权实质上失去了财产的本质属性。
   （二）划拨土地使用权的性质
    在过去高度统一的计划经济体制中，国有土地使用权的取得均无一例外的采取无偿划拨的形式，同时为了确保土地所有制的稳固性，1982年宪法规定：“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。”排除了土地使用权作为商品进入市场的可能性。随着经济体制改革的深入，以出让方式获得土地使用权成为最主要的土地使用权来源方式，并且出让土地使用权可以转让、出租、抵押，而划拨土地的范围逐渐缩小，一般理论界认为只能是行政机关、事业单位、军事机关、公共设施等公共用地采取划拨方式，经营性用地不应当使用划拨用地。“以用地项目的目的是否具有公益性确定是否可以取得划拨土地使用权。只有用地目的具有公益性,相应的用地主体才可以取得划拨土地使用权,反之则一律应当通过有偿出让方式才能取得土地使用权。只有这样进行规范,才能体现土地划拨使用的目的主要是从社会公众利益角度出发的,这样才能建立起真正健康有效的土地使用权市场。”但是，由于历史原因，国有企业目前仍然占有大量的国有划拨用地，本案中涉及的划拨土地就是由国有企业占有使用，但这种国有企业使用的划拨用地正逐渐以划拨土地变性为出让土地的形式进入土地流通市场。
    关于划拨土地使用权的性质存在两种不同的观点，即权能说和地上权说。权能说认为,依划拨取得的土地使用权与依出让取得的土地使用权是两种不同的权利。土地使用权划拨实质上是国家通过社会成员行使其占有、使用土地的权能,而不是将土地使用权作为一项财产让与他人。因此,事实上不存在土地所有权和土地使用权分离,二者合二为一,土地使用者取得权利(严格来讲是行使权能)是无偿的,不定期的;但这种权利不是属于使用者的一项独立的财产权利。
    地上权说认为,从法律规范的目的上看,划拨土地使用权基本上属于传统民法中的地上权。划拨只是土地使用权设立的方式不同,并不意味着因划拨而取得的土地使用权不是一个独立的财产权利。行政手段也可以作为民事权利的取得方法,因划拨而取得的土地使用权也要进行不动产设立登记,其权利人也有独立地在其土地上为使用、收益和排除他人干涉的权利。因而,因划拨而取得的土地使用权同样是一个独立的财产权利，因划拨而取得的土地使用权在转让上的限制,并不是因为该类土地使用权不是民事权利,而是因为该类土地使用权在取得时的用途特别性和无偿性。”
    本人认为，权能说存在合理性。划拨用地应当仅限于公益用途，如新加坡、香港等经济高度发达的国家和地区,就只是对公益事业用地、行政用地一般都采取无偿划拨的方式。如果这些公益用地采取有偿出让的方式,则势必提高这些事业的成本,加重财政负担,从而限制这些事业的发展。国家机关、军事机关等公法人在使用划拨土地时,这些机关本身就是国家机构的组成部分,其本身即是国家的代表,其使用划拨土地的目的是为了实现国家的职能。这种“土地划拨使用权”理所当然应当认定为土地所有人自己占有、使用土地,其性质自然是未分离出去的所有权的使用权能。严格的说，我们使用的“划拨土地使用权”不正确，而应当是“土地使用权能”。
    非公益用途不应当使用划拨用地，土地属于极度稀缺的自然资源，用于经营性的土地应当采取有偿取得方式，这样才能够促使使用人有效、合理地利用土地，只有当大多数土地使用权是以有偿方式取得时,使用权人才有自由处分其权利的资格,以土地使用权为交易内容的土地市场才能形成。我国目前这种大量国有企业使用划拨用地的现象应该说是不合理的，由于历史原因而造成的，这种现实状况的解决需要一个过程，不能一蹴而就。正因为如此，我国法律法规严格规定了经营性的划拨土地进入土地市场的流转程序。
    1997年8月18日[1997]国土函字第96号国家土地管理局对最高人民法院法经[1997]18号函的复函第四条规定：“对通过划拨方式取得的土地使用权，由于不属于当事人的自有财产，不能作为当事人财产进行裁定。但在裁定转移地上建筑物、附着物涉及有关土地使用权时，在与当地土地管理部门取得一致意见后，可裁定随地上物同时转移。凡属裁定中改变土地用途及使用条件的，需征得土地管理部门同意；补交出让金的，应在裁定中明确，经办理出让手续，方可取得土地使用权。”
可见，国家国土部门的函件已经证实了划拨土地使用权并非土地使用人的自有财产的观点，即划拨土地使用权不属于当事人的自有财产。本案中，被执行的划拨土地中有一块土地为空地，没有附着物，而土地属于国家财产，并非当事人的自有财产，法院直接拍卖不属于当事人的财产，执行行为显属错误。
    二、在非执行程序中，经营性用途的划拨土地如何进入土地市场进行流转
    经营性用途的划拨用地不能直接地转让，而必须首先改变土地性质，即变更为出让土地，然后才可以转让。根据1992年国土资源部发布的《划拨土地使用权管理暂行办法》以及2002年《湖南省城镇划拨土地使用权管理条例》之规定，划拨土地的使用人需要转让土地使用权的，其程序应当为：1）使用人与受让人签订转让意向书；2）使用人提出申请：持国有土地使用证以及地上建筑物、其他附着物产权证明等合法证件，向所在地市、县人民政府土地管理部门提出书面申请；3）批准申请：市、县人民政府土地管理部门应当在接到转让土地使用权书面申请书之日起十五日内给予回复；4）签订出让合同：市、县人民政府土地管理部门与使用人经过协商后，签订土地使用权出让合同；5）使用人缴纳出让金；6）使用人办理土地使用权出让登记手续；7）使用人与受让人签订土地使用权转让合同，办理土地使用权过户登记手续。
     三、司法权与行政权的冲突问题
    虽然划拨土地并非当事人的自有财产，而属于国家所有的财产，但是若划拨土地上有建筑物、附着物，根据我国“房地一体”的原则，房产和地产可以一起转让。根据国土函字第96号国家土地管理局对最高人民法院法经[1997]18号函的复函第四款：“在裁定转移地上建筑物、附着物涉及有关土地使用权时，在与当地土地管理部门取得一致意见后，可裁定随地上物同时转移，……。”本案中，被执行的三块划拨用地上有两块土地之上建有厂房，该厂房为被执行人所有的财产，可以成为法院强制执行的标的。 
    在法院强制执行附着有厂房的两块划拨土地时，其基本程序与非执行程序中的划拨土地转让的程序大体相同，必须要经过相关的行政机关批准，才能办理出让手续。那么此时如何处理司法执行权和行政审批权之间的关系问题？司法执行权是否可以排除行政审批权，而自行拍卖划拨土地及其上的房产？未经行政机关批准法院自行拍卖划拨土地和房产裁定的效力如何？如果人民法院关于土地出让的裁定，不符合法律规定划拨土地转为出让土地的条件，土地行政管理部门是否有权拒绝办理相关的权属变更手续呢？
    笔者认为，司法执行权应当尊重行政审批权，不能替代、越位。虽然《行政诉讼法》赋予了人民法院对行政机关的具体行政行为司法审查权，但这也并不意味着司法权可以凌驾于行政权之上。即使行政机关的具体行政行为错误，法院也仅仅有权撤销该具体行政行为，而不能代替其做出具体行政行为。 
    划拨土地使用权能否变为出让土地，属于政府土地行政管理部门的专有权力。首先，国家是划拨土地的所有权人，且未将土地处分权授权给土地使用人行使，人民政府以及国土部门代表国家行使土地处分权，拍卖划拨土地显属处分行为，必须要经过所有权人同意。其次，土地问题不仅影响到使用人、受让人的权利，更涉及国计民生、国民经济各个部门，涉及到国家对土地市场、房地产市场、国民经济的宏观调控和整体规划，每年进入市场的土地流量必须要按照整体的经济发展水平严格控制，行政审批恰恰是为土地市场的发展进行把关。再次，划拨土地属于重要的国有资产，若不经过代表国家资产管理部门的审核而直接拍卖，极可能导致国有资产流失。本案中，上述被执行的土地位于黄金路段，该地段相同面积的土地使用权在商业评估与拍卖中价值高达3000多万元，由于法院违法拍卖的行为，导致最后拍卖成交的价格仅有区区1100万元，造成了国有资产超过2000万元的巨额流失。因此，笔者认为 ，司法权应当尊重行政权，其强制执行划拨土地及其地上建筑物时，其权利的转移必须符合法定的条件，如果法院的裁定包含有关土地使用权转让的内容，同样要符合这些法定条件，即人民法院不能以司法权干预或替代行政权，而应当首先经过行政机关审批。

    四、法院强制执行划拨土地及其地上建筑物时的程序
    具体而言，法院在强制执行划拨土地以及房产时应当遵守以下程序。
   （一）必须要先经过有批准权的行政机关批准。
    《中华人民共和国拍卖法》第八条明确规定：“依照法律或者按照国务院规定需经审批才能转让的物品或者财产权利，在拍卖前，应当依法办理审批手续”。而《中华人民共和国城市房地产管理法》第39条则明确规定了“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批” 。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第44、45条也明确规定“划拨土地使用权转让、出租等，必须经有批准权的人民政府批准”，也就是说，以划拨方式取得的土地使用权在进行拍卖前，应当依法办理审批手续，报经有批准权的人民政府批准。《湖南省城镇划拨土地使用权管理条例》第5条规定“划拨土地使用权或者连同地上建筑物和其他附着物依法需要转让的，应当报市、县人民政府批准”。上述条例第7条规定“转让划拨土地使用权办理出让手续，土地使用者应当持有国有土地使用证、地上建筑物和其他附着物所有权证以及与受让方签订的转让意向书，向有批准权的人民政府的土地管理部门提出书面申请”。 而省高院在拍卖上述土地使用权时，却未办理任何法定的审批手续，异议人也未与任何人签订转让意向书，因此，湖南省高级人民法院裁定拍卖上述土地的行为已违反了相关法律法规的有关规定。
   （二）划拨土地必须进行评估，且评估必须符合法定程序。
    《国有资产评估管理办法施行细则》第21条明确规定：“国有土地使用权价值的评估和国有房产价值的评估，都应纳入《国有资产评估管理办法》的管理范围”，而《国有资产评估管理办法》第12条又规定：“国有资产评估按照下列程序进行：（一）申请立项；（二）资产清查；（三）评定估算；（四）验证确认。”1996年11月22日国家国有资产管理局以国资办发[1996]55号文件：“关于转发湖南省国有资产管理局、湖南省高级人民法院《关于人民法院裁定拍卖变更国有资产时必须进行资产评估的通知》规定：人民法院裁定拍卖国有资产必须依照严格的程序办理。”
    湘国资评字[1996]84号通知第二条规定：“……受委托资产评估机构进行资产评估后，应将资产评估结果报告书及有关送审材料报同级国有资产管理部门进行确认。同级国有资产管理部门应在收到报审材料后，在规定时间内尽快确认资产评估结果，并由受托资产评估机构将《资产评估结果确认通知书》送交受理案件的人民法院，以作为法院审理案件的资产评估的依据。”
     因此，拍卖国有划拨土地必须要经过如下程序：（一）申请立项；（二）资产清查；（三）评定估算；（四）验证确认。
    本案中，湖南省高级人民法院委托湖南××资产评估有限公司进行的评估违反了《国有资产评估管理办法施行细则》和湖南省国有资产管理局、湖南省高级人民法院关于人民法院裁定拍卖或变卖国有资产时必须进行资产评估的通知（湘国资评字[1996]84号）的规定，湖南××资产评估有限公司的评估报告不能作为法院审理案件及拍卖的资产评估依据。
   （三）划拨土地的拍卖应当由特定行政主管部门实施。
     对划拨土地进行拍卖，实际上就是政府将原划拨的土地使用权收回另行出让，属于土地一级市场的转让行为。根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第22条关于“通过招标、拍卖方式提供国有建设用地使用权的，由市、县人民政府土地行政主管部门会同有关部门拟订方案，报市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施”的规定，划拨国有土地使用权重新出让的拍卖应当由市、县人民政府土地行政主管部门来组织实施，因此，有权对国有土地使用权出让进行拍卖的只能是市、县人民政府土地行政主管部门。本案中湖南省高级人民法院却委托一家商业拍卖机构来执行应当由市、县人民政府土地行政主管部门执行的土地使用权出让拍卖，这显然违反法律程序。
   （四）改变土地使用用途的，应当报规划部门批准。
    国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第四条规定：“商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。”即经营用地出让必须是人民政府土地行政管理部门以招标、拍卖或者挂牌方式出让，不能由商业性拍卖行来操作。而商业性的房地产公司只能通过出让方式取得居住用地70年或商业、旅游、娱乐用地40年或综合或其他用地50年，不能取得工业用地50年使用权。按土地法规，只有符合工业用地用途的工业企业才能取得工业用地。按建设部《城市国有土地使用权出让转让规划管理办法》第五条规定：“出让城市国有土地使用权，出让前应当制定控制性详细规划。出让的地块，必须具有城市规划行政主管部门提出的规划设计条件及附图”；第七条规定：“城市国有土地使用权出让、转让合同必须附具规划设计条件及附图。”本案中，从长沙市国土局档案馆查询该宗土地的出让合同未附具规划设计条件及附图，即未经过城市规划行政主管部门的同意，也就是说其改变土地用途及使用条件的行为未获得批准。长沙市××房地产开发有限公司作为房地产开发企业，不具备取得工业项目用地资格，不能通过拍卖方式取得出让工业用地。
    五、国土管理部门与长沙市ⅹⅹ房地产开发有限公司签订了《国有土地使用权出让合同》，办理过户手续的效力问题。
    能否因为长沙××房地产开发公司补缴出让金，与国土部门签订出让合同，办理过户登记手续，长沙市ⅹⅹ房地产开发有限公司就有效地获得该土地使用权？笔者认为国土管理部门与长沙市ⅹⅹ房地产开发有限公司签订的《国有土地使用权出让合同》，办理过户手续的行为无效。其一，法院在未经土地行政主管机关批准的情况下，违反法律强制性规定的规定，裁定拍卖划拨用地，该民事裁定书自成立时起就不具有法律效力，基于无效的民事裁定所签订的出让合同，办理的出让手续因没有合法的依据，也应当自始无效。不能因为当事人长沙市ⅹⅹ房地产开发有限公司补交了出让金就确认湖南省ⅹⅹ拍卖行的拍卖行为合法有效，也不能因此就推定法院民事裁定书合法有效。其二，该划拨土地为工业用地，工业用地变更为商品房开发用地必须要经过土地规划部门审查批准，确定是否符合城市的整体发展规划，此项行政权力具有专属性，法院无权行使也无法行使，否则将导致城市规划的混乱，而本案中法院将工业用途的划拨用地拍卖给房地产开发企业作为出让工业用地，也未改变土地用途性质，显然属于越权行为，应当无效。而以上的程序违法行为都导致受让人补缴土地出让金，办理过户登记手续没有法律依据，不能合法地获得该土地使用权。
    结语：由于没有明确具体的法律依据，法院与土地行政部门常常发生冲突。这种冲突如果不加以妥善协调，其危害是显而易见的：
    1）造成国有资产的流失：法院直接拍卖划拨土地，而未经国土资源部门的确认批准，且未进入土地储备中心进行交易，其自行组织的拍卖中往往伴有违法的评估行为，这导致了低价处置国有资产，致使国有土地收益的直接或间接损失。
    2）影响人民法院的司法权威及执法公正：人民法院单方面行使司法权拍卖划拨土地，如果土地管理部门认为该土地不具备法律规定的专为出让用地的条件，不予以办理出让手续，则受让人无法办理土地使用权出让手续，法院的法律文书得不到执行，这样必然影响法院的权威和公正执法。
    3）被非法利用谋取不当利益：尽管法律对划拨土地使用权的出让有着严格的限制性条件，但是法院极少审查这些条件是否具备就裁定拍卖土地，而土地管理部门在接到法院的执行协助通知书时，一般也不过问这些条件是否具备，因为即便是不符合出让条件，错也作法院。这种漏洞很可能被非法的利用，获取非法利益。

    有鉴于此，笔者建议人大、国务院、国土资源部、最高院尽快出台相关法律法规及司法解释对于划拨土地使用如何执行的问题做出明确的规定，以保证国有资产不至于流失，体现司法的公正权威，杜绝腐败的产生，防止行政权和司法权冲突的漏洞被非法利用。