上　海　市　第　二　中　级　人　民　法　院
民　事　判　决　书

(2004)沪二中民三(商)终字第91号

　　上诉人(原审被告)童玲玲，女，1959年8月6日出生，汉族，住上海市昌平路97弄8号。
　　委托代理人鲁志成，上海市诚和律师事务所律师。
　　委托代理人董沪众，女，1954年7月23日出生，汉族，住上海市武宁路200弄106号602室。
　　被上诉人(原审原告)杨大林，男，1965年3月24日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区吉大石花东路123号15栋5d。
　　委托代理人童其伟，上海市中联鼎峰律师事务所律师。
　　原审被告大通证券股份有限公司上海广中西路证券营业部，地址上海市广中西路988号。
　　负责人王景红，该营业部经理。
　　委托代理人贾丹林，大通证券股份有限公司职员。
　　委托代理人孙俊毅，大通证券股份有限公司职员。
　　原审第三人吴国平，男，1960年2月7日出生，汉族，住上海市高家横弄15号。
　　上诉人童玲玲因与被上诉人杨大林委托理财合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2003)静民二(商)初字第548号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。上诉人童玲玲及其委托代理人董沪众、鲁志成律师，被上诉人杨大林的委托代理人童其伟律师，原审被告大通证券股份有限公司上海广中西路证券营业部(下称大通证券营业部)委托代理人贾丹林、孙俊毅，原审第三人吴国平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　原审法院查明：2001年11月26日，杨大林与童玲玲、大通证券营业部签订了一份协议，约定杨大林以自有资产(股票或现金)300万元为质押，向童玲玲借款 1，000万元，期限为一年，从2001年11月27日至2002年11月26日，年息14%；杨大林在大通证券营业部买卖三方指定股票，未经童玲玲同意不得转移和撤销指定；为保障童玲玲资金安全，杨大林同意本协议涉及帐户中总资产减少至1，200万元(以收盘价计算)时用一天时间补仓，否则童玲玲有权立即平仓以收回本金及利息；违反上述规定，造成的经济损失及法律责任由杨大林承担。协议解除后，帐户中资产扣除童玲玲本金及利息，余下部分全归杨大林所有；协议期间由大通证券营业部监管并监督执行本协议有关条款；协议所涉及帐户为10020134(系第三人吴国平户名)、10020411(系杨大林户名)。协议由杨大林、童玲玲和大通证券营业部工作人员冶一凡签字，加盖大通证券营业部委托专用章(1)章。
　　同日，杨大林在大通证券营业部开设资金帐户10020411和办理证券指定交易委托，同时向大通证券营业部声明a311349656等七个股东帐户归其所有，帐户内主要拥有“昌九生化”股票，但一直未办理过质押手续。童玲玲资金帐户中于2001年8月30日转入吴国平10020134资金帐户1，000万元，至协议签订之日显示吴国平资金帐户中仍有1，000万元资金，童玲玲借用吴国平资金、股东帐户买卖股票。2002年9月23日，杨大林撤销在大通证券营业部的证券指定交易；次日，吴国平授权童玲玲全权代理其资金帐户。至2002年10月16日，吴国平资金帐户内显示买卖“昌九生化”股票赢利5，986，363.20元，红利21，211.20元。童玲玲从吴国平帐户中三次取款15，910，115。61元。
　　原审法院认为：一、关于协议的性质、效力。1、借款合同是指借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。借款合同属于转移财产的合同，该财产只能是货币，并须现实的移转于借款人占有，并且货币一经由贷款人转移给借款人，借款人就取得该货币的所有权，借款合同到期后，由借款人按事先约定的利息率偿还本金及利息。委托理财合同是指客户将其资金交付给管理人并由后者将该资金投资于证券、期货等交易市场或者以其他金融形式进行管理，所获得的利益由双方按照约定进行分配或者由管理人收取管理费的合同。在委托理财合同中，客户是出于对管理人人品和能力的信任而将自己的资金交由管理人代管，管理人只有管理的权利，并未取得所管理的资金的所有权。管理人按照管理合同的约定对所获得的利益进行分配或收取管理费。本案中，根据杨大林和童玲玲、大通证券营业部签订的协议的内容，符合委托理财的法律特征，所以杨大林和童玲玲、大通证券营业部之间的协议应确认为委托理财合同。2、大通证券营业部在协议上由其工作人员冶一凡签字，所盖“委托专用章(1)”确实一直在使用，该公章能否用于对外签订协议，是其内部规定，对合同相对人无约束力，大通证券营业部应承担缔约责任。当事人双方的意思表示一致，采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。依法成立的合同，自成立时生效。本案中杨大林和童玲玲、大通证券营业部的协议，并不存在《合同法》第五十二条规定的情形，所以该协议大部分条款有效。3、双方约定，在委托理财合同中杨大林无论盈亏均按协议中“年息14%”保底比率保证童玲玲的收益，超出保底收益的盈利则全部归杨大林所有，所以关于“年息14%”的条款实为保底条款。证券投资是一项高风险的经营活动，保底条款违背基本的经济规律和市场规则，也有悖于证券等金融法律规定，应该确认该条款无效。
　　二、关于协议的履行。1、杨大林和童玲玲、大通证券营业部在协议成立后，杨大林在大通证券营业部办理了股票指定交易，在其资金帐户中确有市值300万元以上的股票，童玲玲也将自有资金存入吴国平帐户，交由杨大林购买股票。据此可以显示杨大林和童玲玲、大通证券营业部已经开始履行协议。杨大林是否办理股票质押手续，双方是否共同指定买卖的股票，不是委托理财行为实施的必要前提，并不影响协议的履行，可视为杨大林、童玲玲间对协议条款的变更。2、吴国平的情况说明，明确表述了杨大林和童玲玲、大通证券营业部签订、履行协议的情况，以及童玲玲提取全部款项而产生纠纷的事实。吴国平的情况说明产生于涉讼之前，反映的情况自然、真实，与协议内容吻合，其内容对童玲玲不利；吴国平和童玲玲在同一公司工作，又有借用资金、股东帐户的关系，在涉讼后，吴国平推翻了原证词，作出了对杨大林不利的证词，但其未就杨大林“诱导、威胁”的情节提供证据。因此，原审法院对吴国平的涉讼后一份证词不予采信。综上说明，杨大林和童玲玲、大通证券营业部签订的协议已经履行，应认定吴国平帐户中的股票买卖行为系杨大林所为。
　　三、关于本案的处理。1、杨大林已经履行受托义务，并且产生了盈利，童玲玲应该支付杨大林相应的报酬、费用；童玲玲拖欠报酬、费用不付，应该承担相应的违约责任。2、由于保底条款被确认无效，应该就双方在协议履行中的权利义务和公平原则，合理分担杨大林和童玲玲各自的报酬、费用。因此，童玲玲应酌情支付杨大林相应的报酬、费用。3、协议规定由大通证券营业部监管并监督执行，监管责任主要表现为接受委托人的委托，提供委托监管服务，保证帐户资金不被挪用，或者在股票行情恶化超出约定范围时强行平仓；一旦违反承诺未履行监管义务，导致委托人的资金损失，应该承担责任。本案中，吴国平的帐户资金未被挪用，协议执行期间股票行情也未恶化。童玲玲在取得吴国平授权后提取资金，属于履行正常的取款行为。大通证券营业部对本案纠纷的产生并不存在过错责任，杨大林据此要求其承担共同赔偿责任，缺乏依据，不予支持。
　　综上所述，原审法院认为民事活动应当遵循诚实信用的原则。杨大林和童玲玲、大通证券营业部的委托理财协议依法成立，双方理应恪守。杨大林确实履行受托义务，童玲玲应该履行付款义务。鉴于协议中保底条款已被确认无效，童玲玲应酌情支付杨大林报酬。杨大林要求大通证券营业部共同承担赔偿责任的诉请，缺乏依据，不予支持。童玲玲与大通证券营业部的辩称，缺乏依据，不予采信。为维护社会经济秩序，保障当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条、第五十二条和第五十六条及第一百零九条之规定判决：一、童玲玲应在判决生效后十日内酌情支付杨大林股票报酬3，904，923。30元。二、童玲玲应从2002年11月27日至判决生效之日止， 以 3，904，923。30元按中国人民银行同期存款利率计付杨大林利息。三、杨大林其余之诉，不予支持。一审案件受理费33，258元，原审法院决定由杨大林负担 3，723元，童玲玲负担29，535元。
　　判决后，童玲玲不服，上诉称：2001年11月26日，与杨大林签订的协议书明确杨大林向童玲玲借款1，000万元，双方约定了借款期限与年息14%，双方是一个借款协议，并不存在委托理财关系。协议签订之后，她对杨大林信用产生怀疑，决定不履行协议，且杨大林并没按约将300万元股票质押。她的1，000万元资金始终留在第三人吴国平20134帐户上，并没有转移到杨大林20411帐户上。自2001年8月起，吴国平的帐户一直由她操作，杨大林并不知该帐户密码，可见她的1，000万元资金没有交给杨大林。一审法院认定双方是委托理财关系，并判定杨大林得65%的股票报酬没有依据，请求撤销原审判决第一、二项，改判系争450万元归童玲玲所有。
　　被上诉人杨大林辩称：2001年11月26日，他与童玲玲、大通证券营业部签订协议书后，童玲玲拿走帐户内其余钱款，只剩下1，000万元。11月27日，他将该款全部购买“昌九生化”股票，资金帐户密码是由大通证券营业部工作人员冶一凡告知，并在大通证券营业部监督下进行的。之后，童玲玲急需资金，在征得他的同意后抛售500万元股票，但之后的抛售未征求他的同意，童玲玲擅自将股票全部抛售，将盈利占为己有，违反协议约定。原审判决事实清楚，适用法律正确，要求维持原判。
　　原审被告大通证券营业部述称：原审没有判定大通证券营业部对本案系争委托理财承担责任，大通证券营业部没有参与杨大林与童玲玲的委托理财，协议书上委托专用章不用于对外签订协议。
　　原审第三人吴国平述称：他在原审中的第一份情况说明是受到杨大林律师威胁的情况下签名确认的，情况不属实，应以他的第二份情况说明为准。他除出借资金帐户给童玲玲外，其他情况不详。
　　本院经审理查明，原审法院查明事实属实。
　　本案审理中，被上诉人杨大林表示自愿放弃系争委托理财协议所涉股票盈利总价的一半即人民币3，003，787。20元及相应利息。
　　本院认为，委托理财作为一种新的投资方式，是我国市场经济发展中出现的新现象，主要表现为：委托人与受托人主要为自然人；主体双方订有委托投资协议；委托人将自有资金注入其自有的或指定的证券交易资金帐户，委托受托人使用该资金用于证券交易或国债交易，但不能擅自处分；委托人定期向受托人收取约定投资收益，超出部分由双方分享；证券公司以协议监管人或担保人身份参与运作，其目的是巩固客源，赚取佣金。本案中，上诉人童玲玲与被上诉人杨大林及原审被告大通证券营业部签订的协议书，兼有上述特性。委托理财与借款合同不同。借款合同是借款人向贷款人借款，到期归还借款并支付利息的合同，其特征是借款人所取得的是所借货币的所有权，对所借货币可以独立支配。两者在权利义务的内容、协议履行方式、第三方参与监管等方面，存有诸多不同之处，产生不同法律后果。原审法院将系争协议定性为委托理财协议，符合委托理财的特征和构成要素，并无不当。
　　关于委托理财协议保底条款的效力。委托理财是委托人的投资，投资存在一定的风险，而作为实际投资者因保底条款而不承担风险，与投资本质相悖 。从社会效果层面上看，保底条款使受托方接受全部风险的同时，将增大其在证券市场上交易行为的投机性，牺牲投资的长远性，而大面积的投机行为必然对资本市场造成冲击，不利于资本市场的完善。从规制社会投资，维护资本市场平稳发展，以及根据目前我国司法实践中的通常做法，原审法院认定委托理财协议中的保底条款无效理由正当，应予维持。
　　关于委托理财协议的履行。根据双方协议约定，本协议所涉帐户两个，一是杨大林20411资金帐户，另一是童玲玲借用的吴国平20134资金帐户。协议签订时，20411资金帐户内确有时值300万元以上的股票，20134资金帐户内存有1，000万元资金，说明双方都具备履行协议条件。协议签订后，杨大林用20134资金帐户内的资金购入“昌九生化”股票，对购入“昌九生化”股票，童玲玲不持异议。 买入“昌九生化”股票，是杨大林履行委托理财协议的行为。上诉人童玲玲认为1，000万元资金一直留在20134资金帐户上，没有转移到20411资金帐户，是没有履行协议交付。协议约定20134资金帐户和20411资金帐户作为本协议所涉帐户，两个资金帐户具有相同功能与效力。同时，协议也没有约定20134资金帐户转入20411资金帐户是作为履行协议的具体标准。因此，上诉人童玲玲认为资金没有从20134资金帐户转入20411资金帐户，是未履行协议交付钱款的理由不成立。
　　原审中，对委托理财协议所涉的20134资金帐户的操作，吴国平前后有两个情况说明，前者认为由杨大林操作，后者又认为是童玲玲所为，吴国平表示第一份是受杨大林律师胁迫的情况下签名确认的，而第二份是其真实意思表示。吴国平以后一份情况说明否定前一份情况说明，但并没有提供相关事实依据与合理的解释，原审判决对此所作的判断与确认，并无不当。
　　关于20411资金帐户300万元股票未被质押的法律后果。协议约定童玲玲提供委托理财1，000万元资金，杨大林提供300万元的股票质押。协议约定的质押，是受托人对委托人的一种保证，委托人没有得到受托人的保证前，可以拒绝协议履行。但事实上在股票未被质押情况下，杨大林已将20134资金帐户内的资金购入“昌九生化”股票，对实际购入“昌九生化”股票，童玲玲是认可的。协议虽约定300万元股票质押，但之后在协议持续履行期间，没有办理股票质押，童玲玲作为权利人明知此事而没有向杨大林主张质押权，直至2002年9月杨大林撤销指定交易。可见股票未被质押，并没有影响协议的履行。杨大林300万元的股票未被质押，应视为双方对协议条款的变更，且协议并未将质押与否设定为协议是否生效的条件。因此，童玲玲认为300万元股票未被质押，杨大林不能取得委托理财资金的意见，与事实不符，本院不予采信。
　　关于本案处理。根据委托理财协议，由杨大林受托进行理财活动。在协议没有终止的情况下，童玲玲未经受托人的同意，以其掌握交易密码和吴国平授权委托，擅自对杨大林买入“昌九生化”股票实施出售和交易密码的更改，应视为是一种违约行为。杨大林接受委托后，承受了很大市场风险，对购入股票出售具有决定权和行使权，但童玲玲无视杨大林在协议上受托权，将“昌九生化”股票出售的全部赢利，视为其个人收益，有违诚信与公平原则。鉴于协议的保底条款无效，根据公平原则，原审判决并无不当。现杨大林表示自愿放弃系争委托理财协议所获报酬的一半及相应利息，本院应予准许。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条之规定，判决如下：
　　一、维持上海市静安区人民法院(2003)静民二(商)初字第548号民事判决第三项和关于案件受理费的处理决定。
　　二、撤销上海市静安区人民法院(2003)静民二(商)初字第548号民事判决第一项、第二项。
　　三、上诉人童玲玲应于本判决生效之日起十日内给付被上诉人杨大林委托理财应得报酬人民币3，003，787。20元。
　　四、上诉人童玲玲应于本判决生效之日起十日内按银行同期存款利率给付被上诉人杨大林上述人民币3，003，787。20元自2002年11月27日至本判决生效之日止的利息。
　　本案二审案件受理费人民币33，258元，由上诉人童玲玲负担。
　　本判决为终审判决。

审　判　长　杨　钧  
代理审判员　赵文英  
代理审判员　钟可慰  

二00四年六月二十三日

书　记　员　李江英