安徽省高级人民法院
民事判决书

     　　（2009）皖民二终字第0118号
 

        上诉人（原审被告）：天一证券有限责任公司，住所地浙江省宁波市海曙区开明街417－427号。
　　代表人：王云，该公司破产管理人负责人。
　　委托代理人：时亚丽，该公司破产管理人工作人员。
　　被上诉人（原审原告）：合肥市国有资产控股有限公司，住所地安徽省合肥市花园街4号安徽科技大厦17楼。
　　法定代表人：俞能宏，该公司董事长。
　　委托代理人：周世虹，安徽天瑞律师事务所律师。
　　委托代理人：孙森，安徽天瑞律师事务所律师。
　　原审被告：上海波宁实业有限公司，住所地上海市会文路50号2楼28座。
　　代表人：麦志强，该公司清算小组负责人。
　　委托代理人：时亚丽，天一证券有限责任公司破产管理人工作人员。
　　上诉人天一证券有限责任公司（简称天一证券）为与被上诉人合肥市国有资产控股有限公司（简称合肥控股公司）、原审被告上海波宁实业有限公司（简称波宁公司）委托理财合同纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院于2008年11月5日作出的(2006)合民二初字第51号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员张苏沁担任审判长，代理审判员徐旭红、王文友参加评议的合议庭，于2009年7月22日公开开庭审理了本案。天一证券、波宁公司的共同委托代理人时亚丽，合肥控股公司的委托代理人孙森到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
　　原审法院查明:2004年5月28日，合肥控股公司与波宁公司签订委托理财协议书，约定合肥控股公司将人民币5000万元交给波宁公司进行委托理财，用于投资在上海证券交易所和深圳证券交易所上市交易的有价证券，委托期限为12个月，自2004年6月1日至2005年6月1日，投资收益率为委托金额的9%，若委托期满或依据协议规定终止协议时，委托资金收益率未达到9%，波宁公司承担赔偿责任。同时该协议还对委托理财账户和担保账户的开立、委托理财资金的运作与管理、风险控制等进行了约定。同日，天一证券向合肥控股公司出具承诺书，承诺:如果波宁公司没有按季支付利息和到期归还投资本金共计5450万元，该公司同意承诺在约定的支付日将该笔款项划入合肥控股公司指定账户。上述协议签订后，合肥控股公司按约于2004年6月1日向其在国元证券有限责任公司芜湖路证券营业部（简称国元证券营业部）开设的委托理财账户转付资金人民币5000万元交付波宁公司委托理财。此后波宁公司陆续还款，具体是:2004年9月14日112.5万元、2004年12月8日112.5万元，2005年3月9日112.5万元，2005年6月30日206万元、2005年7月25日144万元、2005年9月1日200万元、2005年9月19日300万元、2005年10月12日150万元、2005年12月5日120万元、2005年12月9日670万元、2005年12月20日510万元、2005年12月29日300万元、2005年12月30日350万元、2006年1月16日370万元、2006年1月23日300万元、2006年1月25日400万元、2006年3月1日558万元、2006年3月8日143万元，总计付款5058.5万元。
　　在案件审理期间，浙江省宁波市中级人民法院受理了天一证券的破产申请，指定了天一证券破产管理人，同时认定波宁公司为天一证券的关联公司，确定天一证券破产管理人对波宁公司进行清算。庭审中，波宁公司对天一证券是其实际控制人，且委托理财协议实际主体及受托人为天一证券的事实不持异议。
　　2006年4月6日，合肥控股公司向原审法院起诉，以波宁公司未按约返还委托资金和支付收益，天一证券是委托理财协议的实际受托人且为协议的担保人为由，要求波宁公司、天一证券连带偿还委托理财本金279万元、投资收益359万元及至实际还款之日的利息。后经原审法院释明，合肥控股公司变更诉讼请求为要求波宁公司、天一证券连带支付资金利息3474758.61元（按同期银行贷款利率从2004年6月1日分段计算至2006年3月8日还清本金止）。
　　原审法院认为:合肥控股公司与波宁公司签订委托理财协议约定保底条款，违反了国家关于证券市场监管政策和金融法规，协议无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，波宁公司依据合同取得的理财本金应予返还;由于双方在签订合同的行为中均有过错，对于合肥控股公司要求波宁公司赔偿的利息损失，应按中国人民银行规定的同期存款利率为计算依据。截至2006年3月8日，波宁公司已返还全部本金，其间利息为890052.43元。扣除已经支付的585000元，尚欠305052.43元，波宁公司应予以赔偿。波宁公司为天一证券关联公司，天一证券是波宁公司的实际控制人，两公司财务混同、人格混同，合肥控股公司要求波宁公司、天一证券共同承担赔偿责任，理由正当，予以支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条之规定，判决:一、波宁公司、天一证券于判决生效之日起十日内赔偿合肥控股公司利息损失305052.43元;二、驳回合肥控股公司其他诉讼请求。案件受理费41910元、保全费32420元，合计74330元，由波宁公司和天一证券共同承担。
　　天一证券不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定波宁公司、合肥控股公司在签订合同中均有过错，却判决波宁公司、天一证券承担合肥控股公司利息损失890052.43元，没有判决合肥控股公司对其过错承担责任，违反了合同法第五十八条关于双方都有过错的应当各自承担相应责任的规定。二、原审法院判决天一证券与波宁公司对合肥控股公司承担连带责任，没有事实和法律依据。原审法院认定波宁公司与天一证券财务混同、人格混同，无证据证明。在合同无效的情况下，原审法院判决天一证券承担连带责任，无法律依据。三、合肥控股公司起诉金额为3474758.61元，原审法院判决波宁公司、天一证券应赔偿的金额为305052.43元，故应以305052.43元为标准计算天一证券、波宁公司应承担的诉讼费。原审法院判决波宁公司、天一证券共同承担全部的诉讼费，违反法律规定。综上，请求二审法院依法改判驳回合肥控股公司对天一证券的诉讼请求。
　　合肥控股公司庭审中答辩称：一、合同无效是波宁公司、天一证券导致的，原审判决已考虑到合同无效的原因，没有按合肥控股公司的诉讼请求进行判决，而是按存款利率计算利息损失，并无不当。二、天一证券、波宁公司存在人格混同、财务混同的事实。三、诉讼费用的负担是人民法院根据案件情况确定的，原审法院对诉讼费用的处理并无不当。
　　波宁公司庭审中对天一证券的上诉理由不持异议。
　　天一证券二审中未提供证据。
　　合肥控股公司二审中提供以下证据，证明波宁公司、天一证券财务混同、人格混同：
　　1、2004年5月28日合肥控股公司、波宁公司签订的委托理财协议书，内容为合肥控股公司将5000万元交波宁公司委托理财，期限自2004年6月1日至2005年6月1日，合肥控股公司收取委托资金9％的投资收益等。
　　2、2004年5月28日天一证券向合肥控股公司出具的承诺书，内容为：如果波宁公司未按协议按季支付利息和到期归还投资本金共计5450万元，天一证券同意承诺在约定的支付日将该笔款项划入合肥控股公司指定的账户。
　　3、合肥控股公司、波宁公司向国元证券营业部出具的《请求监管资产账户的通知书》，要求证券营业部对委托理财协议约定的资金账户和证券账户进行监管；证券营业部向合肥控股公司、波宁公司出具的《监管确认函》，同意对前述账户进行监管。
　　4、波宁公司向合肥控股公司出具的《不可撤销之授权委托书》，内容为：波宁公司在国元证券营业部开设的资金账户及证券账户已向合肥控股公司质押，若出现委托理财协议约定的情形或合肥控股公司认定波宁公司有其他违约行为的，合肥控股公司可凭波宁公司已签字盖章的空白文书直接在该营业部办理有关清除密码、卖出股票及划转资金的行为，由此产生的后果与合肥控股公司及国元证券营业部无关。
　　5、国元证券营业部资金凭条两张，划付金额为5000万元。
　　6、2005年8月3日天一证券向合肥控股公司出具的《承诺书》，内容为：天一证券以波宁公司与合肥控股公司于2004年6月1日签订了委托理财协议，金额为5000万元，至2005年8月30日止，共支付利息337.5万元，本金550万元，余款已逾期，特承诺2005年9月15日归还300万元整……全部本息初步拟定归还期为9月底。
　　7、还款凭证18份，证明波宁公司、天一证券归还本金及利息总计5058.5万元。
　　8、上海市工商行政管理局闸北分局2008年7月22日的档案机读材料一份，反映波宁公司已于2006年4月11日被吊销营业执照，但未注销。
　　9、2008年4月16日宁波市中级人民法院给天一证券破产管理人的函，内容为：为了顺利推进天一证券破产进程，需要对与天一证券有一定关联的企业资产进行清理，为方便清理，该院确定由天一证券破产管理人成立天一证券关联的公司清算组对相关公司进行清算。
　　2008年5月26日宁波市中级人民法院向宁波市公安局出具的《关于协助刻制印章的函》，内容为：天一证券进入破产程序，该院决定由破产管理人对天一证券的关联公司进行清算，请宁波市公安局协助办理刻制清算小组印章手续。函后所附的清算单位名单中包括波宁公司。
　　10、波宁公司、天一证券在一审庭审中的陈述，两公司认可双方为关联企业，天一证券是委托理财协议的实际受托人。
　　天一证券对上述证据的真实性不持异议，但认为这些证据不能证明天一证券与波宁公司人格混同；宁波市中级人民法院将波宁公司作为天一证券的关联企业进行处置是根据单独处置原则进行的。
　　本院二审对原审法院认定的事实予以确认。另查明：2006年4月11，波宁公司被工商行政管理机关吊销营业执照，但未办理注销手续。
　　本院认为：综合双方举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：原审判决认定波宁公司与天一证券人格混同、天一证券对波宁公司债务承担连带责任有无事实和法律依据；判令天一证券、波宁公司承担利息损失890052.43元是否符合法律规定；判令天一证券、波宁公司承担全部诉讼费用是否适当。分析如下：
　　一、关于天一证券与波宁公司是否人格混同，天一证券与波宁公司应否承担连带责任。合肥控股公司提供的委托理财合同签订、履行情况的证据材料及天一证券、波宁公司在一审中的陈述，仅能反映波宁公司是天一证券的关联企业，天一证券是委托理财合同的实际受托人，并不能证明两者之间存在人员混同、财务混同、业务混同等导致人格混同的情形。在天一证券破产案中，宁波市中级人民法院将波宁公司作为天一证券的关联企业，指定天一证券破产管理人对波宁公司进行清算的事实，亦不能得出天一证券和波宁公司人格混同的结论。故合肥控股公司提供的证据尚不足以证明天一证券、波宁公司人格混同。原判认定天一证券、波宁公司人格混同，证据不足。但天一证券作为委托理财合同的实际受托人，参与委托理财合同的实际履行，与波宁公司同为委托理财合同的受托人，对因合同无效给委托人合肥控股公司造成的损失，天一证券与波宁公司应共同承担赔偿责任。原审判决判令天一证券、波宁公司共同赔偿合肥控股公司的损失，实体处理并无不当。
　　二、关于原审判决判令天一证券、波宁公司承担利息损失890052.43元是否符合法律规定。原审判决认定委托合同无效，委托人与受托人均存在过错。依据合同法第五十八条关于合同无效“有过错的一方应赔偿对方因此而受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，合肥控股公司与天一证券、波宁公司均应根据其过错程度承担合肥控股公司因合同无效所受到的损失。原审判决按照银行存款利率而非按银行贷款利率计算波宁公司、天一证券应承担的利息损失，正是基于对合肥控股公司在签订合同中存在过错的考虑。故天一证券关于原判判令其承担利息损失890052.43元未考虑合肥控股公司的过错、不符合法律规定的上诉理由不能成立。另外，天一证券庭审中虽称合肥控股公司委托理财的资金账户中尚有2269.28元，该款应计入还款数额，但其并未提供证据予以证实，合肥控股公司又不予认可，故本院不予采信。
　　三、关于原审判决判令波宁公司、天一证券承担全部的诉讼费用是否适当。《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：“诉讼费用由败诉方负担，……部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”合肥控股公司的诉讼请求为要求波宁公司、天一证券连带支付资金利息3474758.61元，原判判决的结果为天一证券、波宁公司赔偿合肥控股公司305052.43元。虽然合肥控股公司的诉讼请求未获全部支持，但根据本案诉讼的起因、当事人的过错程度及债权实现的可能性等具体情况，原审法院判决天一证券、波宁公司承担全部诉讼费用，并无不当。
　　综上，天一证券的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原审判决。
　　二审案件受理费5875.78元，由天一证券有限责任公司承担。
　　本判决为终审判决。
     　　
     　　
     　　
　　审 判 长 张苏沁
　　代理审判员 徐旭红
　　代理审判员 王文友
     　　二00九年八月六日
     　　书 记 员 陈小艳
     　　
     　　
     　　
     　　附:本案适用的相关法律条文
　　《中华人民共和国民事诉讼法》
　　第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
　　（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
　　《中华人民共和国合同法》
　　第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
　　（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
　　第五十八条合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。