中华人民共和国最高人民检察院

　　行政抗诉书

　　高检行抗[2006]4号

　　山西老传统酒业有限公司因与国家工商行政管理总局商标评审委员会商标管理行政裁决一案，不服北京市高级人民法院(2005)高行终字第71号行政判决，向北京市人民检察院提出申诉，该院立案审查后提请我院抗诉，我院现已审查终结。

　　1999年10月18日，山西老传统酒业有限公司(以下简称老传统公司)在第33类酒(饮料)商品上提出“家家”商标的注册申请，该商标由中文“家家”二字组成，字体为电脑字库中的普通隶体。2001年2月21日，“家家”商标获准注册，注册号为1526615。

　　2002年8月2日，山西杏花村汾酒厂股份有限公司(以下简称杏花村公司)向国家工商行政管理总局商标评审委员会(以下简称商标评审委员会)提出关于争议商标的撤销申请，理由是：在争议商标申请注册前几个月内，杏花村公司已经在酒类商品上大量使用该商标，并为使用该商标的商品作了大量广告，已在山西省内产生了较大影响和较好声誉。老传统公司与杏花村公司同处山西省吕梁地区，且与杏花村公司及关联企业存在经济协作关系;争议商标字体、风格和杏花村公司上述商品商标标识相同;老传统公司注册争议商标后只进行了少量生产。因此，争议商标为其已经使用并有一定影响的商标，系老传统公司已不正当手段抢先注册。

　　商标评审委员会经审查后认定，1998年1月22日至1998年4月，老传统公司与杏花村公司进行试联营，联营期间只涉及原酒生产，未涉及商标问题。杏花村公司从1999年7月开始研制开发并推广家家酒。同年7月2日，杏花村公司的经销商山西虹通酒类饮料有限公司(以下简称虹通公司)与山西太原日中天文化传播公司签订广告合同，约定由前者提供酒标上的文字内容并委托后者设计“家家酒”瓶贴、背标、外包装箱及全套包装。同年7月13日，虹通公司与太原玻璃瓶厂签订合同，向其定购40万只家家酒瓶。同年8月1日，虹通公司与山西新华彩印厂签订合同，向其定购北特加家家酒盒箱7000套。同年8月9日，杏花村公司的关联企业益汾酒厂与浙江省苍南县胶印厂签订订货合同，向其定购40万套北特加家家酒商标标贴。同年8月11日，益汾酒厂与黄骅市华丰塑料厂签订购销合同，向其定购40万个家家酒防盗盖。同年8月30日，益汾酒厂与虹通公司签订补充协议，约定为进一步拓宽北特加酒市场，在原有北特加酒的基础上增加该品牌系列产品——北特加家家酒。同年9月14日，虹通公司与山西电视台签订广告合同，山西电视台自1999年9月14日至10月22日履行了每日播出长度为18秒的家家酒广告。同年9月18日，益汾酒厂与温州市舒乐包装材料公司签订家家酒商标印刷合同。同年10月27日及10月29日，山西省卫生防疫站及山西省产品质量监督检验所分别为生产厂家为杏花村公司的北特加家家酒出具产品合格的检测、检验报告。同年12月29日，山西省卫生厅为杏花村公司颁发卫生许可证，同意北特加家家酒在山西销售。至此，市场上正式合法开始销售杏花村公司生产的北特加家家酒。

　　商标评审委员会认为，判断争议商标是否违反《中华人民共和国商标法》(以下简称《商标法》)第三十一条的规定的关键在于认定：一、杏花村公司家家酒商标是否已经使用并有一定影响;二、老传统公司申请注册争议商标是否采取了不正当手段抢先注册。

　　关于焦点一，首先，杏花村公司提供的工矿产品购销合同、广告合同等证明表明在老传统公司申请注册争议商标前，杏花村公司已经使用家家商标即使用在先。老传统公司辩称杏花村公司提供的益汾酒厂及虹通公司与包装厂家、广告公司等签订的合同等证据因当时杏花村公司的产品尚未生产，更未进入流通领域，未与相关消费者见面，故仅能证明其意图使用在先，不能证明其实质使用在先并具有一定影响。商标评审委员会认为，商标的使用不以商标所有人自行使用为限。商标所有人、商标所有人的关联企业、被许可人的使用以及商标所使用商品或服务的代理商、经销商所进行的广告宣传等，均为商标的使用。杏花村公司虽于1999年12月29日才获得山西省卫生厅颁发的(99)晋食卫合字第442号卫生许可证，开始在市场上正式合法销售其家家酒，但在此之前，杏花村公司及其关联企业已开始生产并为使用该商标的商品进行广告宣传。故应视为杏花村公司已经使用家家商标。其次，杏花村公司提供的证据证明家家酒商标已经具有一定影响。杏花村公司于1999年7月开始研发家家酒并同有关生产厂家签订了家家酒酒瓶、瓶盖、盒箱、商标标识等一系列购销、印制合同，1999年9月杏花村公司家家酒正式生产下线，并形成批量生产。1999年9月14日杏花村公司“家家”酒广告就通过山西电视台以每日18秒的频率向山西省、全国及亚洲播出。1999年10月12日，杏花村公司1999年12月29日生产的北特加家家酒样品已由山西省产品质量监督检验所及山西省卫生防疫站抽检或送检。虽然杏花村公司于1999年12月29日才获山西省卫生厅颁发的(99)晋食卫合字第442号卫生许可证，在此之前，未正式销售使用该商标的商品，但由于广告的作用，杏花村公司“家家”商标已始为广告宣传所覆盖范围内的商品消费者及同业竞争者知悉，其影响已经达到了一定程度。关于焦点问题二，商标评审委员会认为，杏花村公司虽无足够的证据证明老传统公司明知“家家”为杏花村公司在先使用并有一定影响的商标，但是考虑到老传统公司和杏花村公司曾存在联营关系，二者同处相同地域，同一行业，双方商品有着相同的销售渠道和地域，加之杏花村公司商标已通过广告宣传为一定范围内的消费者及同业竞争者知悉，争议商标与杏花村公司在先使用商标文字构成、字体基本相同，故老传统公司应知“家家”为杏花村公司在先使用的商标。综上，老传统公司应知“家家”商标为他人已在先使用并有一定影响的商标，却将与杏花村公司上述商标基本相同的争议商标抢先申请注册在类似商品上，其行为已构成以不正当手段抢先注册有一定影响的商标的行为。杏花村公司所提的争议裁定理由成立，争议商标应予以撤销。依据《商标法》第三十一条、第四十一条第二款及第四十三条的规定，商标评审委员会于2004年5月24日作出商评字(2004)第1812号争议裁定：杏花村公司对老传统公司注册的争议商标所提撤销理由成立，争议商标予以撤销。

　　老传统公司不服上述裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。

　　北京市第一中级人民法院审理认为，市场经营者在民事活动中应遵循诚实信用原则。在本案中，各方无争议的证据已足以证明：在争议商标申请日的三至四个月之前，杏花村公司及其关联企业即为家家酒产品上市销售做了大量的准备工作，包括委托他人设计家家酒的全套包装、分别向四家企业订购专用于家家酒的容器、酒盒箱、商标瓶贴及防盗盖，订购的数量可供40万瓶家家酒之用;在争议商标申请日的数日之前，杏花村公司将生产的家家酒送交山西省卫生防疫站检测。相关证据也已证明，在争议商标的申请日之前，家家酒已通过公共媒体为相关消费者所熟悉。老传统公司与杏花村公司有过关于生产酒产品的联营关系，两者同为处于山西省吕梁地区的酒产品生产企业，在此前提下，其将与杏花村公司使用的“家家”商标在文字构成、字体方面均基本相同的争议商标申请注册，足以使人确信其行为在主观上存在恶意。因此，老传统公司的申请注册争议商标的行为违反了诚实信用原则，违反了《商标法》第三十一条的规定。商标评审委员会的商评字(2004)第1812号争议裁定引用《商标法》第三十一条的规定撤销争议商标正确，应予支持。老传统公司认为商标评审委员会错误地将案外人对商标的使用视为是杏花村公司的使用，该院认为，家家的商品商标固定在标明杏花村公司生产的酒产品上，应认为杏花村公司为该商标的使用人。老传统公司还认为“家家”词早已有之，并非为杏花村公司独创，对此该院认为，该词是否属自创词的问题不能推翻关于老传统公司有恶意的认定。综上，商评字(2004)第1812号争议裁定证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，应予支持。老传统公司的诉讼请求没有事实及法律依据，不予支持。老传统公司的诉讼请求没有事实及法律依据，不予支持。北京市中级人民法院遂作出(2004)一中行初字第588号行政判决：维持商标评审委员会商评字(2004)第1812号争议裁决。

　　老传统公司不服一审法院判决，上诉至北京市高级人民法院。

　　北京市高级人民法院经审理认为，保护商标专用权是我国商标法的根本宗旨。同时为了维护诚实信用、公平竞争的原则，我国商标法对未注册商标亦给于适当的保护。《商标法》第三十一条规定，申请注册商标不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。本案中，商标评审委员会根据有效证据认定，在争议商标申请日的三至四个月之前，杏花村公司及其关联企业、经销商即为家家酒产品上市销售作了大量的准备工作，包括委托他人设计家家酒的全套包装、分别向四家企业订购专用于家家酒的容器、酒盒箱、商标瓶贴及防盗盖等，并为使用该商标的商品进行广告宣传。杏花村公司“家家”商标已为广告宣传所覆盖范围内的商品消费者及同业竞争者知悉，其影响已经达到了一定程度。老传统公司和杏花村公司曾存在联营关系，二者共处相同地域，同一行业，加之杏花村公司商标已通过广告宣传为一定范围内的消费者及同业竞争者知悉，争议商标与杏花村公司在先试用商标文字构成、字体基本相同，故老传统公司应知“家家”为杏花村公司在先使用的商标。基于上述事实，商标评审委员会认定争议商标系杏花村公司在争议商标申请日前已经使用并有一定影响的商标，老传统公司以不正当手段抢先注册，并据此作出的商评字(2004)第1812号争议裁定，认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，一审法院判决维持正确。老传统公司的诉讼理由不能成立，不予支持。2004年5月8日，北京市高级人民法院作出(2005)高行终字第71号行政判决：驳回上述，维持一审判决。老传统公司不服该终审判决，向检察机关提出申诉。

　　我院审查认为，北京市高级人民法院(2005)高行终字第71号行政判决认定事实的主要证据不足。

　　我国《商标法》第三十一条规定：申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。本案争议商标是否违反该规定应予撤销，焦点在于认定：一、杏花村公司家家酒商标是否已经使用;二、杏花村公司使用是否具备了该条规定的具有一定影响;三、老传统公司申请注册争议商标是否具有恶意，采取了不正当手段抢先注册。而正确作出上述三项认定，关键在于对《商标法》第三十一条中“在先使用”、“有一定影响”的含义及对注册人“恶意”的理解及认定，就此法律没有给出更为具体的解释。我院认为，正确理解上述概念在《商标法》中的确切含义，需根据《商标法》的立法原意进行分析。

　　(一)我国《商标法》采用的是“注册在先”原则，“使用在先”所产生的并不是商标专用权，而是一种在先的民事权利。保护注册商标是一项原则，兼顾保护使用在先是一种例外。而商标法对使用在先的未注册商标保护，在于保护通过一定程度的使用，已具有相当声誉，并具有一定价值的无形财产权利。在这样的立法原则下，应对《商标法》第三十一条作相对严格的解释，故此，对于“在先使用”与“有一定影响”的概念也要做严格解释。

　　1、《商标法》第三十一条所述的“使用”应仅指却是经过一定持续的时间、实际有效的使用，在消费者中产生了对产品的认知，建立了该商标与产品之间的实际联系，才能认定为“在先使用”，而未进入流通领域的使用不属于“在先使用”。本案中，杏花村公司提供了多份工矿产品购销合同等证据欲证明在老传统公司申请注册争议商标前，杏花村公司已经使用家家商标即使用在先。事实上，杏花村公司的经销商确实委托他人设计家家酒的全套包装、分别向四家企业订购专用于家家酒的容器、酒盒箱、商标瓶贴及防盗盖等供家家酒之用，但这些使用都是为该酒的上市所作的准备工作，并未公开使用。2000年10月27日及10月29日，即老传统公司申请家家商标之后，山西省卫生防疫站及山西省产品质量监督检验所才分别为杏花村公司的北特加家家酒出具产品合格的检测、检验报告。可见，首先，老传统公司申请注册争议商标前，由于家家酒并未实际销售，那么家家酒的使用就未能与产品相结合，更没有使消费者建立起该商标与产品之间的联系。商标是经营者在其商品或服务上使用的，具有显著特征，便于识别商品或服务来源的标记。而未能与产品相结合的使用本身就无法达到区别商品来源的作用，即体现不出商标的使用价值。其次，杏花村公司的家家酒的使用未与产品结合，未上市销售，家家酒这一名称并未构成有价值的无形财产，因此，也未产生应保护的利益，不属于商标法对使用在先商标的保护范畴。本案中，杏花村公司的代理商、经销商的对家家酒的使用不是商标法意义上的使用，其设计包装、定购专用于家家酒的容器、酒盒箱、商标瓶贴及防盗盖等行为不能证明其使用在先。

　　2、本案的另一焦点是杏花村公司与山西电视台1999年9月14日签订的编号为99000279的广告合同能否证明使用在先。

　　我院认为，终审判决以该份广告合同为主要证据，认定杏花村公司在先使用争议商标，属认定事实的主要证据不足。首先，杏花村公司为证明其使用在先，提供了多份广告合同，其中大部分都因存在矛盾而无法确认，杏花村公司提供的279号合同成为唯一一份能证明杏花村公司对家家酒做过广告的证据。其次，该广告合同虽经过公证，但广告是否播出、广告内容等重要事项，商标评审委员会均未予查明，仅凭此份广告合同认定商标已使用在先，证据不够充分。

　　(二)在商标注册制度下，并非所有的使用在先的未注册商标都受到《商标法》的保护，除使用在先外，还需要“有一定影响”。但对“一定影响”的基本认识应定位为市场上有一定知名度，为相关范围的公众知悉，这一点应是共识，也是对《商标法》第三十一条的正确理解。判断是否具有“一定影响”应从商标使用时间、销售情况、广告投入及市场知名度等多方面综合考虑。首先，从使用时间上看，杏花村公司从1997年7月开始研制开发家家酒，至申请日前，仅使用了不到四个月时间，作为一个经济实体，这样短的时间难以塑造一个有影响的商标;其次，从销售情况看，家家酒在申请日前并未上市销售，没有被消费群体所认知，也不可能在市场上有一定的知名度。再次，从广告投入看，就本案279号广告合同而言，广告合同履行期是从1999年9月14日至10月22日，每天不出18秒，仅一个月的时间的广告，很难说就产生一定影响。且在未审查广告合同是否实际履行、播出时间、广告播出内容的基础上，无法确认杏花村公司的家家酒已构成一定影响。

　　(三)根据《商标法》第三十一条之规定，保护使用在先人的利益的另一项条件是注册商标申请人具有主观恶意，采取了不正当手段抢先注册，违反了诚实信用原则。由于这一条件是主观领域的范畴，需要有充足的证据证明才能予以认定。本案中，终审法院认定老传统公司申请注册争议商标具有恶意，主要的理由有三条：1、老传统公司和杏花村汾酒厂公司曾存在联营关系，二者共处相同地域，同一行业;2、杏花村公司商标已通过广告宣传为一定范围内的消费者及同业竞争者知悉，老传统公司应知“家家”为杏花村公司在先使用的商标;3、争议商标与杏花村公司在先使用商标文字构成、字体基本相同。

　　首先，针对第一条理由，根据终审法院认定的事实，老传统公司与杏花村汾酒集团的联营关系发生在1998年1月至4月，而杏花村公司1999年7月才开始研发推广“北方”牌“家家酒”，即在双方联营关系结束十五个月后，杏花村公司才开始使用家家酒这一名称。双方曾经存在的联营关系不能作为判断老传统公司存在恶意的依据。而本案中法院认定的杏花村公司的“使用”是通过授权其他企业进行的，这些企业与老传统公司不在同一地域，将杏花村公司所在地域与老传统公司所在地域进行比较是不合适的。且老传统公司申请商标注册日前，杏花村公司的家家酒并未上市，也未采取一定的保密措施，以双方在同一地域、属同一行业，即认定老传统公司应知“家家”为杏花村公司在先使用的商标，显然证据不足。其次，针对第二条理由，终审法院虽然认定了279号广告合同，但该合同记载的委托单位为虹通公司，广告内容也仅记载了“家家酒”字样，由于商标评审委员会为对广告内容未作进一步调查，很难认定该广告与杏花村公司之间的联系。在此基础上认定老传统公司应知“家家”为杏花村公司的商标，认定事实的主要证据不足。最后，对于第三条理由，虽然争议商标与杏花村公司使用的家家酒在文字构成、字体上基本相同，但是否能以此判断老传统公司存在恶意，必须从“家家”二字本身分析。争议商标的“家家”两个字从文字到字体都极为普通，这两个字本身不具备独创性。在酒类产品上使用家家作为商标的巧合性是存在的，正是因为有这种巧合性，法律允许抢注并保护抢先注册的商标。法律所禁止的是以不正当手段进行抢注，这种主观恶意需有充足的证据予以证实。本案中，由于家家二字不具备独创性特征，存在巧合的可能，以争议商标与杏花村公司使用的家家酒在文字构成、字体上基本相同，而认为老传统公司存在恶意，理由不充分。

　　综上所述，无论将这三条理由单独或综合考虑，都不能认定老传统公司存在恶意，而且在老传统公司申请争议商标注册日前，杏花村公司的家家酒未上市销售，更未造成一定影响，本身不具备市场价值，老传统公司抢注的恶意更无法认定。因此，北京市高级人民法院(2005)高行终字第71号行政判决认定老传统公司以不正当手段抢先注册争议商标，认定事实的主要证据不足。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十四条之规定，向你院提出抗诉，请依法再审。

　　此致

　　中华人民共和国最高人民法院

　　二OO六年七月二十五日