--沈阳市xx建筑工程有限公司诉沈阳市某区教育局建设工程施工合同纠纷案

    上诉人（原审原告）沈阳市xx建筑工程有限公司。

    上诉人（原审被告）沈阳市某区教育局。

    一、案件基本事实

    本院经审理查明，1993年7月20日，沈阳市xx建筑工程有限公司与沈阳市某区教育局签订了建筑工程施工合同，其主要内容为，由众城公司承建某区教育局电教馆工程，建筑面积为1400平方米（砖混）3-4层，工程总造价暂定为六十万元，最后以竣工结算为准。承包范围土建、水暖、电气等，开工日期为1993年8月1日，竣工日期为1993年11月30日，质量等级为优良。工程款支付按形象进度拨款，某教育局不按时付款应承担工期顺延的违约责任。众城公司实行工程总承包，某教育局在工程竣工后15日内结算，并支付完工工程款，某教育局如不能支付完工工程款，按银行贷款利率支付利息。合同签订后，众城公司即按时开工，在施工过程中，因双方因素，造成工程多次停工，工期顺延，直到1996年6月4日竣工并验收合格，双方于1997年4月1日签订《建行决算电教馆工程》，其主要内容为，电教馆工程总造价为98.1万元，付给乙方（xx公司）工程款63.5万元，甲方（某教育局）购材料费19.3万元，欠乙方（xx公司）工程款15.32万+292元，并注明收尾工程及其它,验收后完工按工程规定办。甲方接收电教馆。甲方签字“张某”、乙方签字“陈某”。之后，某教育局又按该协议给付xx公司工程款11.5万元。1999年5月xx公司认为该决算时没有考虑到材料价差，向原审法院起诉。请求判令被告立即给付原告按结算单尚欠的拖欠工程款45000元；给付原告垫付款、材差款25540元、46733元；给付原告滞纳金64387元并承担本案诉讼费。原审法院作出（1999）于民初字第1094号民事判决：某教育局给付xx公司工程款35000元，xx公司不服，上诉至本院，本院委托沈阳市中级人民法院诉讼证据鉴定中心，辽宁华联会计师事务所有限责任公司对该工程造价进行评估，认定工程总造价为890995元。本院以工程结算额与一审法院判处的数额相互矛盾，原判决认定事实不清为由，撤销原判，发回重审。在重审期间，原告xx公司的诉讼请求为请求依法判令被告给付工程款30000元及滞纳金，在庭审中变更诉讼请求，要求被告给付所欠工程款175799.6元、给付实验室款30000元及支付同期的利息。原审法院在重审中，根据xx公司的申请，委托沈阳市建设工程预算审查中心对该电教馆工程进行了全面的评估鉴定，认定该工程总造价为1015166.27元。

    上述事实，有建设工程施工合同、1997年4月1日《建行决算电教馆工程》结算单、竣工验收报告、当事人陈述等证据并经庭审质证，本院予以确认，在卷佐证。

     二、原审法院的认定与判决

    原审法院认为，原、被告所签订的建设施工合同有效。工程期限虽顺延至1996年6月4日，但双方均无证据表明系对方过错所致，本院无法认定其违约责任，应视为双方均同意合同履行期限的变更。因此，在工程竣工并验收后，被告应按合同约定在15日内结算工程款，逾期承担违约责任，依据沈阳市建设工程预算审查中心的工程造价鉴定结论和被告提供的给付工程及垫付材料款的有效票据，被告实欠原告工程款161832.41元。

    原审法院判决：1、被告于本判决发生法律效力之日起十日内一次性给付原告工程款161832.41元，并自1999年6月19日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息，直至付清全部欠款之日止；2、驳回原、被告其他诉讼请求。

    三、上诉人的上诉请求及被上诉人的答辩理由

    宣判后，xx公司不服向二审法院提起上诉。其主要上诉理由为：1、原审认定“被告垫付部分施工材料及水电费计188333.86元”与事实严重不符。要求重新审计质证；2、2000年本案在上诉期间，沈阳市中级人民法院委托辽宁华联会计师事务所有限责任公司对工程造价进行了评估，但评估费30000元是上诉人xx公司垫付，原审法院对此未作判决。请求判令某教育局给付xx公司评估费30000元。

某教育局不服向二审法院提起上诉。其主要上诉理由：1、上诉人认为原审法院重新委托沈阳市建设工程预算审查中心评估鉴定无效。因该鉴定单位不具有合法资格。另外双方对该项工程已于1997年结算并协商为981000元。xx公司的诉讼请求也称尚欠45000元；2、原审法院认定上诉人已付工程款数额错误。1997年4月1日的双方结算协议已明确在此之前已给付635000元并垫付材料款193000元，尚欠工程款153000元。1997年4月1日以后，某教育局又给付xx公司115000元，故某教育局共给付946000元，尚欠35000元；3、关于利息问题，原审法院判决某教育局从1996年6月17日支付利息没有依据，因为工程于1997年尚未完工，且质量有问题，xx公司应赔偿其经济损失。

    四、二审法院的认定与判决

    二审法院认为，xx公司与某教育局签订的《建设工程施工合同》合法有效，双方均应遵照履行。xx公司按照合同约定进行施工后，某教育局未完全履行给付工程款的义务，应承担违约责任。关于工程款的数额，1997年4月1日xx公司的施工负责人陈某与某教育局的工程负责人张某对电教馆的工程经过协商进行了确认，即电教馆工程总造价为98.1万元，付给乙方工程款63.5万元，甲方购材料费19.3万元，欠乙方工程款15.32万元+292元。在此之后某教育局又给付xx公司工程款11.5万元，对该数额双方均无异议。据此某教育局应给付xx公司尚欠的工程款38492元及利息。关于工程竣工的时间，因双方主张的时间不一致，应以有关部门出具的竣工验收报告为依据。依据双方签订的《建设工程施工合同》的约定，某教育局应在工程竣工后15日内决算，并支付工程款，逾期支付按银行贷款利率支付利息，因该项工程的竣工时间为1996年6月4日，故某教育局应从1996年6月20日起按照银行同期贷款利率向xx公司支付利息。关于上诉人xx公司提出的应由某教育局承担评估费30000元之主张，因在原二审审理期间，二审法院是依据xx公司的申请进行的委托审计，该审计报告未进行庭审质证，另外xx公司在第一次的诉讼中依据双方1997年4月1日的结算单明确要求某教育局给付其尚欠的工程款45000元及垫付款、材料差，而且在审理中xx公司自认某教育局欠其35000元工程款。在1997年4月1日的结算单具有证明力并能作为定案依据的情况下，xx公司仍然申请审计，该风险应由其自行承担，即评估费30000元应由xx公司承担。本案在重审期间，xx公司仍然申请原审法院委托沈阳市建设工程预算审查中心对该项工程的造价进行鉴定，并发生3000元鉴定费，故该项费用也应由xx公司自行承担。关于xx公司提出的原审法院认定的垫付部分施工材料及水电费188333.86元与事实不符的主张，因在原审法院审理中，xx公司对该数额已认可，另外在1997年4月1日的结算单中对某教育局所供材料一项双方已达成共识，即应以193000元作为定案依据，原审法院认定的数额欠妥，应予以纠正。关于xx公司提出的1997年4月1日双方签订的结算单因无单位公章，陈某无权代表公司签字，应认定其无效的主张，经审查，陈某为xx公司施工该项工程的负责人，该施工活动均是由陈某组织， 1997年4月1日的结算单虽然未加盖xx公司的印章，但陈某的行为应为职务行为，对xx公司主张结算单无效的请求不予支持。故本案应以1997年4月1日的双方结算作为定案依据。关于xx公司提出的要求某教育局给付其垫付款、材料差价款的主张，因没有任何证据予以支持，故对其该项请求不予支持。另外，xx公司在重审期间诉讼请求为请求判令被告给付工程款30000元及滞纳金，在庭审中变更诉讼请求为175799.6元，但其提供不出计算的依据。对xx公司变更后的诉讼请求亦不能支持。关于上诉人某教育局提出的关于工程双方已于1997年4月1日进行结算，双方认可为981000元扣除已付款及材料款应为35000元的主张，经查，依据1997年4月1日双方签订的结算单，及在此之后某教育局又给付xx公司115000元的事实，现某教育局尚欠xx公司38492元，某教育局应履行付款义务。原审法院对双方签订的结算单不予认定缺乏法律依据，应予以改判。关于某教育局提出的工程质量有问题，不同意支付利息的主张，因其未提出反诉且没有证据证明，另外该工程已经有关部门验收合格，依据双方签订的《建设工程施工合同》的约定，某教育局应从1996年6月20日起向xx公司支付尚欠款的利息，对某教育局该项主张不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（二）项之规定，判决如下：一、、撤销原审法院（2001）于民初字第360号民事判决；二、某区教育局于本判决发生法律效力后15日内给付沈阳市xx建筑工程有限公司工程款38492元；三、某区教育局于本判决发生法律效力后15日内给付沈阳市xx建筑工程有限公司工程款38492元之利息（从1996年6月20日起至给付之日止按照中国建设银行同期贷款利率计算）。

    案件受理费一审5120元、二审10240元，xx公司承担8240元、某教育局承担2000元；鉴定费33000元由xx公司承担。

    五、对本案的分析

    当前，在审理建筑工程合同纠纷中，经常遇到当事人对已经达成的工程结算协议反悔，要求鉴定重新确定工程款的情况，对这类纠纷是否需要重新鉴定，鉴定结论与结算书确定的工程造价不符应如何处理，是房地产审判中一个亟待明确的问题，本案的审判对于解决这一问题具有一定的借鉴意义。

    1、关于结算单效力的认定

    建设工程竣工结算是一项政策性、专业性强，且又复杂、细致的民事法律行为。因它直接关系到建设单位与施工单位的具体经济利益，一般情况下，对于结算行为应有建设单位和施工单位的特别授权。如果当事人在合同中对结算的方法、程序、期限、效力等方面有约定的，应从其约定；没有约定或约定不明的，则应结合实际，认真审查双方结算行为的效力。如果双方当事人意思表示真实，达成了结算协议，并加盖双方单位的印章，或经法定代表人签字，法院应尊重双方的约定，承认其效力；对于未加盖双方单位的印章或经法定代表人签字的结算协议，则应看该结算行为是否得到了单位的事后追认。 《民法通则》第六十六条规定“ 没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”

    本案中，1997年xx公司的施工负责人陈某与某教育局的施工负责人张某签订《建行决算电教馆工程》结算单，是在建行决算报告的基础上签定的，虽然未加盖双方单位的印章，但陈某、张某均是双方该项工程的施工负责人，而且在整个施工过程中有关工程方面的确认事项也是由二人签字，且双方均按该结算单进行了履行，证明xx公司对陈某的结算行为是知道和认可的，构成了无权代理的事后追认。xx公司在诉讼初期并未否定该结算单的效力，而只是认为该结算单没有考虑到材料价差。故二审法院认定该结算单有效，应作为双方对该项工程进行结算的依据是正确的。

    2、结算单确定的工程造价与鉴定结论不符应如何处理

    根据法律规定，合同是民事主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。自愿原则是国际上公认的一项私法原则。当事人在平等、自愿基础上，通过友好协商达成的协议，只要其不违反法律、法规强制性规定，对双方即具有约束力，任何一方不得随意终止和撤销。人民法院在审理案件的时候也应按合同约定来确定双方的权利义务。当事人意识自治原则是新合同法最突出的变化。人民法院审理案件，当事人有约定从约定，没有约定，依法律，没有法律规定，依法律原则，从习惯，这是合同法所体现的原则。《建筑法》就建筑工程造价问题也有相应的规定，《建筑法》第十八条规定“建筑工程造价应当按照国家有关规定，由发包单位与承包单位在合同中约定。公开招标发包的，其造价的约定，须遵守招标投标法律的规定。”

    结算协议是建筑工程合同双方当事人就建筑工程造价问题达成的一个独立合同，在因建筑工程合同工程造价而发生的诉讼中，法院应尊重当事人的约定，在没有法定无效和可撤销情形时，应承认其效力，并依此确定工程造价，在此情况下，如果完全不考虑当事人的合意对工程款重新鉴定则实际上是违反了当事人的意思，不符合私法自治和合同自由原则。同时也会增加当事人的负担，使法院审判处于进退两难的境地。对此类问题，最高人民法院2001年4月2日，给河南省高级人民法院《关于建筑工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》（2001民一他字第2号）中明确指出：“审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。”

    中国人民大学王利明教授就此类问题也曾指出，由法院来聘请鉴定人重新鉴定将会给不履行的一方逃避债务或拒不承担合同义务提供机会。双方达成合意以后，就应当按照合意来履行，如果违约则应当承担违约责任。假如在合同订立以后，一方不愿意履行合同，就可以要求重新鉴定以推翻原先的合同，这就给当事人出尔反尔、违反合同提供了极大的机会。当然这并不是说只要就工程款达成协议以后就绝对不能变更，根据我国合同法第54条的规定：在订立合同时显失公平的，当事人一方有权请求法院予以变更或撤销。但是，根据显失公平而变更或撤销合同，首先要求必须一方当事人提出请求，其次需要符合显失公平的构成要件。这些要件包括：一方是在紧迫或缺乏经验的情况下订立的合同；合同的内容表明双方当事人的利益严重失衡，即合同对一方明显有重大不利，而另一方明显获得了超过法律允许的利益。从本案来看，双方并没有根据显失公平主张变更或撤销合同，即使双方确定的工程款有可能存在偏差，也很难说是显失公平的。另外。从本案来看，教育局接受该工程以后使用该工程已经两年，工程本身已经发生了很大变化，事实上已经很难鉴定出竣工时的情况。即使作出鉴定，也不能反映客观真实。在此情况下，作出鉴定本身是不必要的。

[作者简介]张东波，男，中国社会科学院法律专业研究生毕业，系沈阳市中级人民法院民二庭庭长。