摘要：近年来，非法吸收公众存款罪的案件频发，但打击该类犯罪的效果并不明显，由此该罪实施陷入了在理论上争议不断、实践中出现异化的怪圈。其实问题的根源在于没有对非法吸收公众存款罪存在的合理性和科学性的依据进行追问。本文仅对该罪在适用过程中所保护的法益、特定目的、主体范围等予以解读，以期还原该罪原本的功能。
　　
　　关键词：非法吸收公众存款罪；解读
　　
　　一、非法吸收公众存款罪在实施中陷入了怪圈
　　
　　1997年刑法对非法吸收公众存款罪作了规定。非法吸收公众存款罪，在设立初期，对维护我国金融秩序的稳定发挥了重要的作用。但从近年来的司法实践来看，对非法吸收公众存款罪的认定有扩大化倾向，许多不该是非法吸收公众存款罪规制的行为都纳入了该罪的“管辖”区；从司法效果来看， 目前非法吸收公众存款罪案件的频发，严厉打击下并没有实现预期遏止非法吸收公众存款犯罪的效果。非法吸收公众存款罪来到了一个滞涨期，陷入了在理论上争议不断、实践中出现异化的怪圈。
　　
　　（一）陷入理论无休止的争论怪圈。本罪的立法采用了简要叙明罪状的方式，规定突显粗放，对犯罪的必要构成要素规定得相当概括、模糊，再加上相应的立法解释和司法解释没有跟进，造成理解和适用上困难，争议不断。比如，对扰乱金融秩序的理解；主体是否包括金融机构；主观方面是否需要特定目的；“公众存款”中“公众”是否需要具有不特定性；对“非法吸收公众存款”与“民间借贷行为”的界定等等问题都没有达成一个共识。
　　
　　（二）陷入实践中异化怪圈。近年来，这一罪名的扩大化己经是极普遍的现象，造成非法吸收公众存款罪与相近罪中，此罪与彼罪模糊不清，罪与非罪界定不准。例如，一些地方的司法实践几乎完全按照上述国务院《取缔办法》[i]中的定义去解读非法吸收公众存款罪，一定程度偏离了该罪本来的功能。再如，把无法认定“集资诈骗罪”和“擅自发行公司债券罪”的非法借贷行为都放进该罪中，该罪演绎成新“口袋罪”；又如，许多个案根本不考虑企业或个人吸收资金是以放款为目的还是为解决企业自身发展需求，完全抹杀非法吸收公众存款罪与合法民间借贷之间的差别，抹杀了金融业务特征与民间借贷形式的差别，由此挤兑着合法的民间借贷行为，不利于民间资金的流动和利用。
　　
　　（三）怪圈的缘由。非法吸收公众存款罪在实施中出现了种种理论争议，以及在实践中出现的非正常现象，粗看，好像都是对非法吸收公众存款罪的构成要件上的争议，但我们透过这种表象后，我们发现，其实问题的根源在于没有对非法吸收公众存款罪存在的合理性和科学性的依据进行追问。换句话说，就是没有弄清楚非法吸收公众存款罪所要保护的法益是什么。笔者认为，制定非法吸收公众存款罪，它的历史功能或者说它所要保护的法益是金融信贷秩序，或者更本质上说是保护对存款业务等金融业务的特许经营权，禁止其他非批准单位或个人非法从事特定货币经营活动。简言之，非法吸收公众存款罪所要禁止的不是单纯的集资行为，而是未经批准从事特定金融业务；规制的对象不是资金本身，而“管辖”的是被禁止的行为。

二、对“非法吸收公众存款罪”具体解读
　　
　　（一）关于“扰乱金融秩序”的解读
　　
　　刑法第一百七十六条明确规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为，构成非法吸收公众存款罪。由此可见，从犯罪构成上来说，“扰乱金融秩序”是本罪的必要要件，而非选择要件。但是“扰乱金融秩序”在刑法第176条中，规定的过于弹性、粗略，给理解、适用带来了困惑。
　　
　　那么如何准确理解“扰乱金融秩序”呢？笔者认为，首先，要对“扰乱金融秩序”做狭义上的理解。扰乱金融秩序是扰乱金融管理秩序、金融信贷秩序、金融市场秩序等种种有关金融秩序的上位概念，只要扰乱了其中的任一种秩序，必然就扰乱了金融秩序。若把“扰乱金融秩序”当做广义上的理解的话，那么其内容未免过于宽泛，不利于把本罪与其他相似罪进行区分，同时也有把本罪当做“口袋罪”的嫌疑。根据本罪所要保护的是金融信贷秩序，因此“扰乱金融秩序”应该是扰乱或者冲击“金融信贷秩序”为宜。其次，对“扰乱金融秩序”的理解要区分造成程度的差别。诚然，一旦从事了非法吸收公众存款行为，业已在一定程度藐视或侵犯了了“金融秩序”。但在认定为该罪时应做区分：重者达到了本罪可罚性程度，则做犯罪处理，若轻者未达到本罪可罚性程度，则只能以违反行政法规处理。至于如何确定“扰乱金融秩序”的程度，笔者认为可以参考最高人民法院于2001年制定的司法文件性质的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的相关规定。[ii]
　　
　　综上所述，对于“扰乱金融秩序”的理解，笔者认为可以概括为，扰乱程度达到本罪可罚性的“金融信贷秩序”。
　　
　　（二）对“主观方面是否需要特定目的”的解读
　　
　　本罪主观方面表现直接故意，对这一点，理论界已达成一致看法。但主观方面是否需要特定目的呢？理论界存在较大争议。
　　
　　笔者认为，在构成本罪中，应需要特定的目的，即需要以信贷为目的。我们分析之，首先，刑法没有明文规定某种犯罪的犯罪目的，并不能说明此种犯罪不需要特定的犯罪目的，比如对于开放的构成要件，我们不能简单的认为：“既然刑法没有规定，那就不是构成要件。”相反，应当考察如果不作出适当补充，犯罪构成整体能否说明该行为的社会危害性达到了适用某种法定刑的程度？[iii]其次，根据非法吸收公众存款罪所要保护的是金融信贷秩序（特许金融经营权），若行为人吸收了公众存款，不以信贷为目的的话，那么对于该罪保护的法益所造成的影响是微乎其微的，甚至是没有危害的。换句话说，不以信贷为目的的吸收公众存款行为，即有资金聚集却无以信贷方式使资金外流，此时的资金不能称之为“存款”。只有以吸收发放贷款为目的的吸收资金，才会严重侵犯了金融机构特定的业务活动。最后，若本罪不以信贷为目的的话，难以把民间借贷行为及其他相似行为区分开来。就以民间借贷为例。在现实生活中，民间借贷是非常普遍的。事实上，民间借贷也是一种吸收资金的行为，并且也是有利益回报的行为，特别是公民间的借贷一般都有利息的约定，但这些并不违法，也不需要中国人民银行的批准，而且还受合同法的保护。因此，非法吸收公众存款罪与民间借贷在一定意义上说都是一种集资行为，换句话说，法律区分它们的不是集资的方式，法律禁止的不是集资行为，而是集资后把集资用作何用？即集资的目的。若非法吸收公众存款罪不以信贷为目的的话，会造成非法吸收公众存款的“异化”现象，同时会歪曲非法吸收公众存款罪的功能，则会挤压民间借贷的合法行为空间，或者给用于信贷业务的民间借贷规避法律找到了借口。此外，若不以信贷目的作为本罪的构成要件，则会将本罪夸大地理解成非法吸收公众原本会存到银行金融机构去的存款，进而把危害本罪所保护的金融信贷秩序与金融机构垄断利益的损害混为一谈。
　　
　　（三）主体是否包括金融机构
　　
　　非法吸收公众存款罪的主体为一般主体，个人和单位均可构成，这一点没有争议。[iv][iv]但对银行等金融机构能否成为本罪主体，存在不同的看法。其中有人认为，吸收公众存款是商业银行进行发放贷款等其他业务活动的前提和基础，是其生存和可持续发展的必要保障。为了竞争，商业银行非法吸收公众存款的行为，确实具有一定的社会危害性，但根据商业银行法第七十五条之规定，属于行政违法行为，一般不宜作为犯罪处理。[v]
　　
　　笔者认为，金融机构作为单位，是否成为非法吸收公众存款罪的主体应具体分析。既然非法吸收公众存款罪所保护的是金融信贷秩序，那么该罪的主体是否适格，关键要看该主体是否侵犯了该罪所保护的法益。详言之，首先，对于没有吸收公众存款业务经营权的金融机构，如保险公司、证券公司等，若其从事吸收公众存款等业务，用于信贷的话，不管利率是否符合法律规定，则均侵犯了该罪保护的法益，无疑是该罪适格的主体；其次，若是有吸收公众存款业务经营权资格的金融机构，一般而言，其正常吸收公众存款行为，不对本罪保护法益造成侵害，不该是本罪的主体。但是若其通过非正常手段经营该业务，同样会造成本罪保护法益的侵害，情节严重的话，理当受处罚。
　　
　　（四）“公众存款”中“公众”是否需要具有不特定性
　　
　　“公众存款”中“公众”是否需要具有不特定性呢？在理论上通说认为，立法之所以规定非法吸收公众存款罪并处以严厉的刑罚，就是基于其指向的对象具有不特定性。广大的公众参与非法吸存，容易造成资金的风险，影响波及面广，既扰乱国家正常金融秩序，还会引发社会的不稳定。因此，公众的不特定性特征是本罪的必要构成要素。换言之，如果是向特定的对象吸收存款，即使人数众多，也不能认定为本罪。如公司、企业在资金缺乏、为了扩大经营或生产的情况下，实行内部挖潜，动员内部职工、家属集资，或存款入股，或者采用行政性摊派等方式募集资金等等，因为其吸收资金的对象限于本单位或本系统，对象具有特定性，即使存款人数众多，存款数额巨大，也不能以本罪处罚。[vi]
　　
　　但笔者认为，吸收公众存款的对象并不要求公众需要具有不特定的特点。即即使是向特定的对象非法吸收公众存款的话，达到可罚性的话，也有可能构成本罪。根据本罪保护的金融信贷秩序法益，不管是对象是特定还是不特定的，一旦非法从事了金融信贷业务，必然会对本罪保护的法益造成侵害，情节严重的话，就构成本罪。因此是否构成本罪的着眼点在于是否对本罪法益造成严重侵害，而非是在于吸收存款的对象特征；本罪之所以严厉，着眼点在于“众”，而非“不特定”。至于上述例子中所提到的“公司向内部职工、家属集资也不以本罪处罚。”笔者认为之所以不以本罪处理，并不在于其对象的特定性，而是在于：首先公司吸收存款的目的不是在于信贷，而是为了扩大生产，所以不符合本罪所需的特定目的。其次，在单位内部非法吸收公众存款，虽然符合本罪的构成要件，但因其对象的特定或有限性，一般不可能对金融信贷秩序造成严重的侵害，所以一般不以本罪处理。但是对特定公众吸收存款的，并不排除情节严重，社会影响恶劣的情形，故达到可罚情形的，仍应以本罪处理为宜。

（五）对“非法吸收公众存款”与“民间借贷行为”解读
　　
　　非法吸收公众存款与民间借贷，在某种意义上来说，都是一种集资的行为。那么如何将两者区分呢？笔者认为，首先，从法益上分析，事实上，法律禁止非法吸收公众存款，但并不禁止公民、组织、企业吸收资金，禁止的是像金融机构那样，用所吸收的资金去放贷、去做资本和货币经营。非法吸收公众存款罪所要保护的正是这种特许经营权。因此非法吸收公众存款罪与民间借贷行为有其可以和谐相处的土壤，两者在吸收资金时并不冲突。其次，“非法吸收公众存款”与“民间借贷行为”最本质的区别在于吸收资金的去向。前者吸收的资金时用于借贷用途；而后者的资金去向不在于信贷。笔者认为，正是吸收资金去向不同，民间借贷行为才有其生存的合法性空间。最后，为何一些民间借贷行为被纳入“非法吸收公众存款罪”管辖范围，将该罪成为一个“口袋罪”。 笔者认为，诚然，民间借贷的行为的确存在些违法、违规的情形，但又不符合非法吸收公众存款罪时，有关解释却 “异化”吸收不属于本该有的管辖情形。
　　
　　[i]笔者认为，首先因为国务院无权解释刑法，故《取缔办法》不是对刑法第176条的司法解释，不能成为刑法适用的依据。其次，《取缔办法》无法将本罪的行为与合法民间借款相区分，反而越解释越乱。
　　
　　[ii]规定指出，具有下列情形之一的，可以按非法吸收公众存款罪定罪处罚：（1）个人非法吸收或者变相吸收公众存款20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款100万元以上的；（2）个人非法吸收或者变相吸收公众存款30户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款150户以上的；（3）个人非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成损失10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成损失50万元以上的，或者造成其他严重后果的。
　　
　　[iii]张明楷。刑法的基本立场[M].中国法制出版社，2002.
　　
　　[iv]参见马克昌主编：《经济犯罪新论——破坏社会主义经济秩序罪研究》[M]，武汉大学出版社1998年版第18页
　　
　　[v]参见赵秉志主编：《中国刑法实用》[M]，河南人民出版社2001年版，第565页。
　　
　　[vi] 转引自赵秉志、万云丰，非法吸收公众存款罪探[J]讨载于人民司法，2004第2期