一、据以研究的判例[①]
（一）案情简介
重庆索特盐化股份有限公司（以下简称“索特公司”）在重庆市拥有四块国有土地使用权（以下简称“目标土地使用权”），并将其用于向银行设定了贷款抵押担保，抵押期限自2005年至2011年。2005年12月1日，索特公司与重庆新万基房地产开发有限公司（以下简称“新万基公司”）签订了《金三峡花园联合开发协议》（以下简称“《联合开发协议》”）及其补充协议，约定：双方以新万基公司出资、索特公司出目标土地使用权的方式，共同进行房地产项目的开发；索特公司承诺解除目标土地使用权的抵押权；本项目的开发资金、税费、经营风险、亏损及责任均由新万基公司单方承担，索特公司仅按37万元/亩的标准计收利润；任何一方违约的，应当按照协议约定承担违约责任。[②]
对于上述合作开发事项，索特公司未通知抵押权人。在开发过程中，索特公司未按照
约定解除目标土地使用权的抵押权。
2007年12月20日，索特公司向重庆市高级人民法院（以下简称“重庆高院”）起诉，请求法院判决：（1）解除双方签订的《联合开发协议》及其补充协议；（2）新万基公司向索特公司支付违约金1000万元。
同时，新万基公司反诉称：在《联合开发协议》及其补充协议签订后，新万基公司积极开展前期开发工作，并多次催促索特公司履行合同义务，但索特公司至今仍未履行合同主要义务。此外，由于项目所涉地价上涨，索特公司为独享项目利益，企图毁约。据此，请求法院判令索特公司向新万基支付违约金6000万元。
（二）判决结果和要旨
1．一审判决结果和要旨
重庆高院所做的一审判决认为，根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，双方之间的法律关系名为房地产的合作开发，实为土地使用权转让。一审判决同时认为，土地使用权的转让行为违反法律规定，应属无效。理由如下：（1）《担保法》第49条第1款规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押财产的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”本案中，没有证据证明索特公司将转让行为通知了抵押权人，因此，该转让行为应属无效。（2）最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称“《担保法司法解释》”）第67条第1款规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押财产未通知抵押权人或告知受让人的，如果抵押财产已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押财产所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。”据此，由于新万基公司受让的标的物上存在抵押权，新万基公司可以通过行使涤除权消灭该抵押权，从而对转让行为的效力予以补正。但新万基公司未行使涤除权，该转让行为的效力未得到补正。索特公司请求解除双方签订的《联合开发协议》及其补充协议的诉讼请求不能成立。所谓合同的解除，是使合法有效的合同的法律效力归于消灭，而《联合开发协议》及其补充协议系无效合同，故不存在解除的问题。
鉴此，重庆高院认为，违约责任是因违反有效合同而导致的法律责任，以存在有效的合同关系为基础，而本案中，《联合开发协议》及其补充协议均属无效，故不存在违约及承担违约责任的问题。双方在本诉及反诉中所提出的支付违约金的请求，遂均遭到重庆高院驳回。
2.二审判决结果和要旨
一审判决做出后，新万基公司认为一审判决认定双方签订的土地使用权转让合同无效，属于适用法律错误，故向最高人民法院（以下简称“最高法院”）提起上诉，要求：(1)撤销一审判决；(2)认定双方签订的《联合开发协议》及其补充协议有效；(3)认定索特公司违约并承担6000万元的违约金。
二审中，最高法院查明的事实，与一审法院查明的事实基本一致。在双方之间法律关系的认定上，两审法院的观点也是一致的。
最高法院审理后判决如下：(1)撤销重庆高院（2008）渝高法民初字第2号民事判决；(2)《联合开发协议》及其补充协议有效；(3)解除双方签订的《联合开发协议》及其补充协议；(4)索特公司自判决生效之日起十日内向新万基公司支付违约金4038万元；(5)驳回新万基公司的其他上诉请求。
最高法院认为，双方当事人签订的《联合开发协议》未违反法律强制性规定，应为有效合同，一审判决对此问题的认定适用法律不当，应予纠正。理由如下：
首先，根据《担保法》第49条的规定，抵押期间抵押人转让抵押财产应当通知抵押权人，否则转让行为无效；《物权法》第191条亦规定抵押期间转让抵押财产须经抵押权人同意。上述规定的立法目的是为了确保抵押权人的利益不受侵害。但《担保法司法解释》第67条和《物权法》第191条也规定，未经通知或者未经抵押权人同意转让抵押财产的，如受让方代为清偿债务消灭抵押权的，转让有效。即受让人通过行使涤除权涤除转让标的物上的抵押权负担的，转让行为有效。上述法律和司法解释的规定体现了相关立法和司法解释的指导思想是要在抵押权人和抵押人、受让抵押标的物的第三人之间实现利益平衡，既充分保障抵押权不受侵害，又不过分妨碍财产的自由流转，充分发挥物的效益。本案双方当事人在《联合开发协议》中约定由索特公司在不影响开发进度的前提下办理解除抵押的相关手续，即以约定的方式将先行解除本案所涉土地上的抵押权负担的义务赋予了索特公司；该约定既保障了抵押权人的利益，也不妨碍抵押人和受让土地的第三人的利益，与《担保法》、《物权法》以及《担保法司法解释》保障各方当事人利益平衡的立法精神并不相悖，不违反法律规定。从合同法的角度看，转让方对转让标的负有权利瑕疵担保责任，其主动告知转让土地上的权利负担，并承诺由其在不影响开发进度的前提下先行解除抵押，该承诺构成合同中的负担行为，即承担义务的行为，符合意思自治和合同自由原则，且确保了抵押权人的利益不受侵害，与《担保法》、《物权法》和《担保法司法解释》的立法本意和制度设计不相抵触。因此，应当确认该《联合开发协议》及其补充协议有效，双方应按照合同诚信履行，索特公司有义务根据双方商定的开发进度清偿银行债务，从而解除该转让土地上的抵押权负担。
其次，根据《物权法》第15条的规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。该规定确立了不动产物权变动的原因与结果相区分的原则。物权转让行为不能成就，并不必然导致物权转让的原因即债权合同无效。双方签订的《联合开发协议》及其补充协议作为讼争土地使用权转让的原因行为，是一种债权形成行为，并非该块土地使用权转让的物权变动行为。相关法律关于未经通知抵押权人而导致物权转让行为无效的规定，其效力不应及于物权变动行为的原因行为。因为当事人可以在合同中约定完善物权转让的条件，使其转让行为符合法律规定。
二、问题的提出
从本案的两审判决结果可以看出，在认定抵押财产转让合同的效力问题上，重庆高院和最高法院的态度是截然相反的，在法律的理解和适用上也呈现出明显的差异。在本案审理期间，《物权法》已经正式施行，在抵押财产转让的问题上，存在着三种不同的法律规制，即《担保法》、《担保法司法解释》和《物权法》。在本案中，重庆高院在认定土地使用权转让合同的效力时，仅适用了《担保法》和《担保法司法解释》，而最高法院则同时适用了《担保法》、《担保法司法解释》和《物权法》。虽然两审法院都适用了《担保法》和《担保法司法解释》，而且在对这两个规定的理解和解释方面也存在诸多共识，但得出的审判结论却大相径庭。此外，在二审判决中，最高法院适用了《物权法》确立的原因行为和结果行为相区分的原则，作为认定抵押财产转让合同有效的重要法律依据。但是，其在适用法律的过程中展开的法律推理，不乏诸多值得商榷和探讨之处。同时，最高法院对本案中应当明确的一些重要问题没有发表意见，使得目前此类案件困扰审判机关的相关问题依然悬而未决。从两审法院在同一问题认定上的见仁见智，在法律适用中所呈现的差异，以及最高法院在二审判决中未予探究的相关问题来看，对于认定抵押财产转让行为效力的法律适用中所存在的相关重大问题做进一步的思考和探讨，实为必要。
在抵押财产转让行为效力的问题上，《担保法司法解释》的规定较为明确，故在《物权法》实施以前，在对抵押财产转让合同效力的认定上，人民法院的立场和态度总体而言是比较统一的。但是，《物权法》实施以后，在认定抵押财产转让行为的效力上，应当如何处理《担保法》、《担保法司法解释》和《物权法》三者之间的关系，如何理解和适用《物权法》的相关规定，尤其是其中的第188条、第189条及第191条第2款的规定，人民法院之间以及人民法院内部的分歧不断加大，学界的观点也存在较大的分野。其中的核心问题在于如何理解和适用《物权法》第191条第2款的规定。
通过前述公报判例，笔者认为，在目前的司法实践中，在抵押财产转让行为效力的认定上，存在以下几个不容回避，同时也亟需加以澄清和回答的问题：
1. 在《物权法》实施以后，在认定抵押财产转让行为效力的问题上，应当如何处理《担保法》、《担保法司法解释》和《物权法》三者之间的关系。
2.《物权法》第191条第2款是否规定了受让人的涤除权。
3. 受让人是否代为清偿债务，消灭抵押权，是否影响抵押财产转让合同的效力乃至物权效力。
4. 《物权法》是否规定了抵押权的追及效力。
5. 《物权法》第191条第2款是否属于效力性强制性规定，能否作为认定抵押财产转让合同效力的依据。
本文拟通过对我国关于抵押财产转让的法律规定及其演变过程的梳理，结合对前述判例的评析，对上述问题进行分析和探讨，并提出自己的观点。
三、我国关于抵押财产转让的法律规制及其演变
我国关于转让抵押财产的法律规定，最早见于1988年《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》（以下简称《民通意见》）。《民通意见》第115条规定：“抵押财产如由抵押人自己占有并负责保管，在抵押期间，非经债权人同意，抵押人将同一抵押财产转让他人，或者就抵押财产价值已设置抵押部分再作抵押的，其行为无效。”可见，当时的司法实践是严格限制抵押财产的转让的。只要未经债权人同意，转让抵押财产的行为无效。
1995年颁布实施的《担保法》放宽了对抵押人转让抵押财产的限制。《担保法》第49条规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押财产的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”据此，抵押人转让抵押财产仅需通知抵押权人和告知受让人即可，而无需征得抵押权人同意。但是，抵押人未履行通知或告知义务的，转让行为无效。
2000年最高法院颁布实施的《担保法司法解释》，一举突破了《担保法》的规定。《担保法司法解释》第69条规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押财产未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押财产已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押财产所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押财产未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。”从该条规定的措辞和语义可以看出：（1）该司法解释明确赋予了抵押权人对已经登记的抵押财产的追及权，无论抵押财产辗转到何人之手，抵押权人均可对该抵押财产行使抵押权。（2）承认了在抵押权存续期间，抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人而转让已经登记的抵押财产的行为的效力。（3）赋予了抵押财产的受让人代替债务人清偿其全部债务，以消灭抵押权的权利，即涤除权。但是，涤除权是司法解释赋予抵押财产受让人的一项权利，而非义务。关于涤除权的规定，含有两层意思：一是无论受让人是否行使涤除权，抵押财产的转让行为均为有效；二是受让人不行使涤除权的，抵押权人有权对抵押财产行使抵押权。
2007年10月1日实施的《物权法》，在抵押财产转让的问题上，做出了与《担保法》和《担保法司法解释》大相径庭的规定，仿佛回到了《民通意见》的立场。《物权法》第191条第1款规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”该条第2款接着规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”从该条第2款的文义可以看出：（1）《物权法》禁止抵押人未经抵押权人同意转让抵押财产。该款属于法律的强制性规定。（2）抵押人只有在以下两种情况下，才能转让抵押财产：一是获得抵押权人的同意；二是受让人代为清偿债务消灭抵押权。（3）《物权法》未像《担保法司法解释》那样，直接明确地赋予了抵押权的追及效力。（4）与《民通意见》一样，《物权法》明确规定抵押人转让抵押财产需得到抵押权人的同意，但却未像《民通意见》那样，明确规定未经抵押权人同意，抵押财产的转让行为无效。
此外，《物权法》第188条规定：“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。” 第189条规定：“企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”从上述两条规定中“未经登记，不得对抗善意第三人”的措辞来看，我国《物权法》对动产抵押权采取了登记对抗主义的立法模式，赋予了已经登记的动产抵押权对抗所有第三人的权利。
值得注意的是：《物权法》第15条被学界和司法实务界普遍认为确立了不动产物权变动的原因与结果相区分的原则。但是，在《物权法》颁布以前，我国立法并不区分原因行为和结果行为，债权效力与物权效力基本上是被混为一谈的。因此，《担保法》关于抵押人未履行通知或告知义务转让抵押财产无效的规定，系对抵押财产转让的债权行为和物权行为效力的双重否定。
四、关于认定抵押财产转让行为效力法律适用相关问题的思考和探讨
在此部分，本文拟结合对所举判例的评析，对本文第二部分所列的相关问题进行探讨和分析。
（一）在《物权法》实施以后，在认定抵押财产转让合同效力的问题上，应当如何处理《担保法》、《担保法司法解释》和《物权法》三者之间的关系
从前述的两审判决结果和要旨来看，在一审判决中，重庆高院认定土地使用权转让合同无效的法律依据有二：一是《担保法》第49条第1款，二是《担保法司法解释》第67条第1款。在二审判决中，最高法院除了《物权法》第191条第2款外，也同样援引和适用了《担保法》和《担保法司法解释》的前述规定。但是，在同样适用《担保法》和《担保法司法解释》的情况下，两审法院对于本案中土地使用权转让合同的效力，却得出了截然相反的结论。
两审法院虽然在土地使用权转让合同效力的认定上做出了截然相反的结论，但在法律的理解和适用上却存在以下共同点：（1）在《物权法》实施以后，《担保法》第49条第1款和《担保法司法解释》第67条第1款仍有继续适用的余地；（2）《担保法》第49条第1款和《担保法司法解释》第67条第1款的规定具有内在逻辑的一致性；（3）未经通知抵押权人而转让抵押财产的，如受让方代为清偿债务消灭抵押权的，转让有效。换言之，受让人代为清偿债务消灭抵押权的，可以补正转让行为的效力。
笔者认为，两审判决在本案中对《担保法》和《担保法司法解释》前述规定的理解和适用，存在诸多值得商榷的地方。
第一，两审法院同时援引并适用《担保法》第49条第1款和《担保法司法解释》第67条第1款，并试图让这两个互相冲突的规定相互印证，其合理性诚值怀疑。如前所述，《担保法司法解释》第69条与《担保法》第49条的规定是截然不同的，前者是对后者的实质性突破。尽管诚如最高法院所言，这两个规定的立法和司法解释的指导思想都是要在抵押权人和抵押人、受让抵押标的物的第三人之间实现利益平衡，但就“平衡”的方法而言，两者毕竟各有千秋，不具有内在的逻辑一致性。由于我国《担保法》未赋予抵押权人对抵押财产的追及权，其对抵押权人进行保护的制度设计，主要体现在直接否定抵押人未履行通知、告知义务而转让抵押财产的行为（包括债权行为和物权行为）的效力。但是，《担保法》的这一制度设计，并不能较好地保护抵押权人的抵押权。因为，一旦抵押人在转让抵押财产时，履行了通知或告知义务，抵押财产的转让即为有效，抵押财产上负担的抵押权即行消灭。如果抵押人未将转让价款用以清偿债务，或向第三人进行提存，则抵押权人的债权将极有可能落空。为此，最高人民法院的一位资深法官认为，《担保法》第49条的规定，只有在“君子国”才能保障抵押权人。[③]为了更好地平衡、保护抵押人、抵押权人和抵押财产的受让人各方的利益，也为了更好地发挥物的效用，《担保法司法解释》在《担保法》的框架外，创设了《担保法》所没有的抵押权追及权制度。在此情况下，抵押权人的合法利益已得到保障，故无必要再否定抵押人未履行通知、告知义务而转让抵押财产的行为的效力。对于《担保法司法解释》对《担保法》的这一突破，法院系统是毫不讳言的[④]，尽管这种“突破”不无违宪之嫌。
第二，两审法院关于受让方代为清偿债务消灭抵押权的，抵押财产的转让有效的观点，不符合《担保法司法解释》第69条的目的和本意。如前所述，《担保法司法解释》的此条规定，一方面赋予了抵押权人对抵押财产的追及权，另一方面承认了在抵押权存续期间，抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人而转让已经登记的抵押财产的行为的效力。涤除权的行使，并非抵押财产得以转让的前提条件。司法解释中“取得抵押财产所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭”的措辞告诉我们，受让人是在“取得抵押财产所有权”后，“可以”代替债务人清偿债务，使抵押权消灭，而非受让人“必须”先代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭，“然后”才能取得抵押财产所有权。因为，司法解释赋予抵押权人的追及权，已经为抵押权人提供了有效的保护。在抵押权人对抵押财产享有追及权的情况下，抵押财产的转让合同是否有效，抵押财产的转让是否发生物权效力，对抵押权人的抵押权已基本不产生影响。涤除权的确立，并非为了补正抵押财产转让合同的效力，而是在确认抵押财产转让行为有效的情况下，赋予受让人代偿债务消灭抵押权的权利。因此，司法解释的该条规定，并非旨在否定抵押财产转让的效力，或者让抵押财产转让的行为处于效力待定的状态，而是恰恰相反。此外，本案中，重庆高院一方面认为土地使用权转让合同无效，另一方面又认为该合同的效力可以通过受让人行使涤除权予以补正的观点，恐怕也是有违法理和自相矛盾的。台湾著名民法学者苏永钦认为，“无效”是指一个行为对国家而言不仅是不被承认的而且是受到禁止的。而“不生效力”是说法律不承认其效力。两者之间的差别在于：不生效力就是没有跨过门槛，行为是可以补正的；但无效是不可以补正的，而且对无效行为还要予以追及和打击。[⑤]
第三，在本案提起诉讼时，《物权法》已经实施。《物权法》第178条规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。” 鉴于《物权法》第191条第2款和《担保法》第49条第1款、《担保法司法解释》第67条第1款之间的巨大差异，在认定本案中的土地使用权转让合同效力时，应当适用《物权法》，《担保法》第49条第1款和《担保法司法解释》第67条第1款显然均无适用的余地。因此，笔者认为，两审法院在判决中适用后两个规定的做法，违反了上位法优于下位法[⑥]、新法优于旧法的原则，也直接有悖于《物权法》的规定。
此外，笔者认为，最高法院在二审判决中的另外一些观点，也同样值得商榷。
首先，最高法院在同时适用《担保法》、《担保法司法解释》和《物权法》的情况下，为了避免法律适用上的逻辑窘境，试图通过找到一条逻辑主线（即所谓的立法目的和指导思想），将这三个原本并不相同，乃至互相冲突的规则统一起来，消弭它们之间内在的逻辑冲突和价值矛盾的做法，实在令人无法苟同。因为上述三个规定之间的差异乃至冲突是显而易见，也是不容回避，也无法掩饰的。对于本案中的土地使用权转让合同，如果适用《担保法》进行裁判，必然得出合同无效的结论；如果适用《担保法司法解释》，则必然得出合同有效的结论；如果适用《物权法》的规定，就必须首先判定《物权法》第191条第2款是否属于效力性规定，而对该款规定的不同定性，则必然导致迥然不同的裁判结果。
第二，最高法院之所以认定土地使用权转让合同有效，其理由并非因为受让人新万基公司行使了涤除权或代为清偿债务消灭了抵押权，而是因为双方约定了由抵押人索特公司承担解除抵押权的义务。这种观点值得质疑。本案中，两审法院均认为，未经通知抵押权人转让抵押财产的，只要受让人代为清偿债务消灭抵押权，合同效力即可补正。如果这一观点成立，仅从这一角度而言，笔者认为，重庆高院以受让人未行使涤除权为由认定合同无效的看法，较之最高法院以抵押人已经承诺解除抵押为由认定合同有效的观点，更具说服力。从《物权法》第191条第2款的文义来看，在抵押财产的转让未获得抵押权人同意的情况下，只有受让人实际代为清偿债务消灭抵押权，抵押人才可以合法转让抵押财产。然而，在本案中，受让人既未代为清偿债务消灭抵押权，甚至也未向抵押权人做出这种承诺。而抵押人也仅仅是在合同中做出了承诺，并未采取任何实际措施清偿债务解除抵押权。依照二审法院的看法，受让人是否代为清偿债务消灭抵押权，直接关系到抵押财产转让行为的效力。倘若如此，仅仅一个解除抵押权的承诺（何况这种承诺还不是由受让人向抵押权人做出，而是抵押人向受让人做出），是无法代替受让人代为清偿债务消灭抵押权的法律行为的。否则，《物权法》第191条第2款的规定将势必形同虚设。因此，抵押人索特公司所做出的解除抵押权的承诺，对于保障抵押权人的利益并无实益。二审法院认为该承诺保障了抵押权人的利益，并据此认定转让合同有效，显然不具有说服力。
笔者认为，无论是一审判决的错误，还是二审法院在认定土地使用权转让合同效力的问题上所遭遇的逻辑尴尬，在很大程度上均与未能正确处理《担保法》、《担保法司法解释》和《物权法》三者之间的关系有关。
（二）《物权法》第191条第2款是否规定了受让人的涤除权
在二审中，最高法院认为，根据《物权法》的规定，未经抵押权人同意转让抵押财产的，如受让人通过行使涤除权涤除转让标的物上的抵押权负担的，转让行为有效。最高法院物权法研究小组也认为，《物权法》第191条第2款的规定，采取了与《担保法司法解释》相一致的立场，采用了抵押权追及效力主义和涤除权制度。[⑦]由此可见，在最高法院看来，《物权法》第191条规定了涤除权制度，而且这种涤除权制度与《担保法司法解释》所规定的涤除权制度并无二致。
笔者认为，这种观点值得商榷。
如前所述，《物权法》第191条与《担保法司法解释》第67条存在本质上的区别。
《担保法司法解释》是在肯定抵押财产可以自由流转的情况下，规定受让人可以在取得抵押财产所有权后行使涤除权，以消灭抵押权。受让人是否行使涤除权，丝毫无碍于抵押财产转让的合同效力乃至物权效力。
从《物权法》第191条的规定来看，似乎存在两种法律允许的抵押财产转让模式：一是经抵押权人同意所进行的转让；二是虽然未经抵押权人同意，但受让人代为清偿债务消灭抵押权所进行的转让。由于《物权法》第191条第2款的规定语义暧昧、语焉不详，对于未经抵押权人同意而进行的转让行为的合法性，可能产生几种不同的解读：一是未经抵押权人同意的，转让行为的效力不受影响，但抵押权人仍然可以行使抵押权，抵押权人因实现抵押权而额外增加的成本和费用，有权要求抵押人赔偿；二是未经抵押权人同意的，转让行为无效或效力待定，受让人在转让后代为清偿债务消灭抵押权的，可以补正效力；三是未经抵押权人同意的，受让人必须先行代为清偿债务消灭抵押权，抵押财产方可进行转让。如果第三种解读成立，《物权法》实际上只规定了一种抵押财产转让的模式，即经抵押权人同意后的转让。因为，如果在转让之前，受让人已经代为清偿债务，消灭了抵押权，则所转让的财产已经不再属于抵押财产，该种转让也就不再属于抵押财产的转让。如果第一或第二种解读成立，则《物权法》确实规定了两种抵押财产转让的模式。
无论《物权法》规定了几种抵押财产转让的模式，笔者认为，《物权法》规定的受让人代为清偿债务消灭抵押权的权利，与《担保法司法解释》所规定的涤除权存在本质区别。后者规定的涤除权是一种真正意义上的涤除权，而《物权法》规定的所谓涤除权，只是受让人代位清偿债务，消灭抵押权，以使抵押财产得以合法转让的规定，并非真正意义上的涤除权。
（三）受让人是否代为清偿债务，消灭抵押权，是否影响抵押财产转让合同的效力乃至物权效力
如前所述，在二审中，最高法院一方面认为，未经抵押权人同意转让抵押财产的，如受让方代为清偿债务消灭抵押权的，转让有效。另一方面认为，双方签订的《联合开发协议》及其补充协议是一种债权形成行为，并非该块土地使用权转让的物权变动行为。根据《物权法》确立的不动产物权变动的原因与结果相区分的原则，物权转让行为不能成就，并不必然导致债权合同无效。相关法律关于未经抵押权人同意而导致物权转让行为无效的规定，其效力不应及于原因行为。
由此可见，最高法院的观点是，根据《物权法》第191条的规定，抵押财产的转让未经抵押权人同意，且受让人又未代为清偿债务消灭抵押权的，将导致物权行为无效，但合同行为并不因此无效。
对于最高法院基于物权行为和原因行为相区分的原则，认为违反《物权法》第191条第2款并不导致抵押财产转让合同无效的观点，笔者认为实值赞同。具体的理由笔者将在后文予以进一步阐述。但是，对于最高法院关于违反该款规定将导致抵押财产转让的物权行为无效的观点，则值得探讨。《物权法》第191条第2款仅仅是将受让人代为清偿债务消灭抵押权作为抵押人在未经抵押权人同意的情况下转让抵押财产的条件，而并未规定受让人未代为清偿债务消灭抵押权的，抵押财产转让的物权行为无效。尽管根据我国现行有关登记规则，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意转让已经办理了抵押登记的房屋和土地使用权的，登记机关将不予办理转移或变更登记手续[⑧]，但笔者认为，从《物权法》的立法目的和内在逻辑体系来看，仍然无法得出违反该款规定将导致物权行为无效的结论。物权移转不能实现，必然导致物权行为不生效，但并不必然意味着物权行为无效。如前所述，不生效和无效是两个不同的概念。关于上述问题，笔者将在分析《物权法》是否规定了抵押权的追及效力时，再做进一步的补充论述。
此外，最高法院在适用《物权法》第15条的规定时，其态度和立场并不是十分鲜明和彻底的。倘若按照原因行为（债权行为）和结果行为（物权行为）相区分的原则，索特公司与新万基公司就抵押财产的转让而订立的合同，即便未经抵押权人同意，也属当然有效。同时，无论索特公司还是新万基公司是否清偿债务消灭抵押权，均无碍于合同效力。最高法院关于受让人代为清偿债务消灭抵押权可使合同有效的观点，折射出其在适用该条规定时的不彻底性和妥协性。因此，最高法院对原因行为和结果行为相区分原则的适用，仅仅是显露了苗头，缺乏逻辑上的完整性和连贯性。
（四）《物权法》是否规定了抵押权的追及效力
从某种程度上而言，对于该问题的回答，对于界定和把握《物权法》第191条第2款的立法目的及其性质具有决定性的意义。遗憾的是，最高法院在本案的二审判决中，在这一重要的问题上却保持了沉默。
从前述《物权法》规定的抵押财产的转让模式来看，《物权法》似乎并未规定抵押权的追及效力。如王利明教授就认为，我国《物权法》没有规定抵押权人的追及权。其理由在于：（1）从《物权法》的相关规定来看，并没有承认抵押权人的追及权；（2）如果《物权法》规定了抵押权人的追及权，就没有必要要求抵押人转让抵押财产时需要取得抵押权人的同意。[⑨]
而最高法院物权法研究小组认为，《物权法》191条第2款的规定，采取了与《担保法司法解释》相一致的立场，采用了抵押权追及效力主义和涤除权制度，以此实现抵押权人与抵押财产买受人之间的利益平衡。可见，尽管最高法院在本案中未对这一问题发表意见，但其总体观点还是认为《物权法》规定了抵押权的追及效力。但同样令人遗憾的是，最高法院物权法研究小组未明确指出《物权法》确立了抵押权追及效力的理由和依据。
笔者认为，我国《物权法》已经确立了抵押权的追及效力。理由如下：
1. 抵押权是一种担保物权，追及效力本来就属于物权的内在效力，与排他效力、优先效力和物上请求权处于平行地位，所以，抵押权物上追及效力也应顺理成章地存在于物权法的内在逻辑体系中[⑩]；而且，从许多国家的立法例（如《法国民法典》第2114条、《意大利民法典》第2808条、《瑞士民法典》第832条）来看，已经登记的抵押财产转让给他人的，抵押权人可依据追及效力得到救济。[11]
2. 如本文第三部分所述，《物权法》第188条和第189条对动产抵押权采取了登记对抗主义的立法模式，赋予了已经登记的动产抵押权对抗所有第三人的权利。如果“登记对抗”的动产抵押权都具有对抗第三人的效力，更遑论“登记生效”的不动产抵押权的对抗效力。所以，只要是已经登记的抵押权，无论动产抵押权还是不动产抵押权，均具有对抗所有第三人的效力。笔者认为，在抵押财产的转让未经抵押权人同意的场合，这种对抗效力就体现为抵押权人对抵押财产的追及权，即抵押权人对于未经其同意已经转让的抵押财产仍然有权行使抵押权，以优先受偿的权利。有的论者可能会提出，抵押权人的对抗效力，还可体现为要求法院认定抵押财产的转让合同或物权行为无效。但是，笔者认为，只要抵押权人享有对抗权，即可享有优先受偿权，这时是否宣告转让合同无效，对于抵押权人实现抵押权已经没有任何影响了。而如果宣告转让合同或物权行为无效，却会给第三人造成损害，致使其无法获得违约赔偿救济，也无法要求代为清偿债务，消灭抵押权，而只能向抵押人主张缔约过失和损害赔偿责任，这对于交易安全，保障债权人的合法权益极为不利。因此，笔者认为，《物权法》所赋予抵押权人的对抗权利，不应包含请求抵押财产转让合同或物权行为无效的权利。
基于上述分析，笔者认为，尽管《物权法》并未像《担保法司法解释》那样，在条文中直接明确地规定抵押权的追及效力，但是，这种追及效力的赋予，是从物权法的原理，以及《物权法》第188条和第189条的内在逻辑可以推导出的必然结论。
（五）《物权法》第191条第2款是否属于效力性强制性规定，能否作为认定抵押财产转让合同效力的依据
本案中，最高法院认为，双方当事人签订的《联合开发协议》未违反法律强制性规定，应为有效合同。然而，《物权法》第191条第2款的规定属于法律的强制性规定，却是不争的事实。根据《合同法》第52条第（五）项的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。在双方当事人签订的《联合开发协议》确实违反了《物权法》的强制性规定的情况下，最高法院简单地以当事人签订的《联合开发协议》未违反法律强制性规定为由认为合同有效的观点，难以令人信服。
最高法院发布并已自2009年5月13日起实施的《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（以下简称“《合同法司法解释二》”）第14条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。”根据该司法解释的起草者的解释，制定该条的目的，在于对《合同法》第52条第（5）项做出限缩性解释，以减少无效合同的数量，更有效地保护债权人的利益，维护交易安全和交易秩序；强制性规定分为效力性规定和管理性（取缔性）规定，只有违反法律、行政法规的效力性强制性规定的合同才是无效合同。[12] 然而，在二审判决中，最高法院显然回避了对《物权法》第191条第2款是否属于效力性规定的认定。这正是二审判决中所留下的，也是最值得进一步探讨的一个悬而未决的重大问题。对于该款规定的定性，对于认定抵押人未经抵押权人同意转让抵押财产的合同效力具有决定性的意义。
王利明教授认为，该款规定属于效力性规定。主要理由是《物权法》未规定抵押权的追及效力，为了有效维护抵押权人的合法权益，只能将该款规定界定为效力性规定。因此，违反此款转让抵押财产的，合同无效。[13]
全国人大法工委的几本论著均认为，如果允许抵押财产自由转让，则抵押人如果不将转让的价款用于债务清偿，而受让人往往又没有足够的财产来清偿抵押人的债务，此时，即便宣告转让无效，抵押财产也难以追回，这对抵押权人的保护极为不利。[14]言下之意，《物权法》第191条第2款的规定属于效力性规定。
有的司法审判人员则认为，《物权法》第191条第2款的规定不属于效力性强制性规定，不能作为认定抵押财产转让合同无效的依据。[15]
对于如何界定效力性规定，学界颇多争议。[16]《合同法司法解释二》未对效力性规定的内涵和外延做出明确界定。最高法院负责起草该司法解释的法官，在主要借鉴王利明教授的观点后，提出了识别效力性强制性规定的正反两个标准。在肯定识别上，首先的判断标准是该强制性规定是否明确规定了违反的后果是合同无效。如果规定了违反的后果是导致合同无效，则该规定属于效力性规定。其次，法律、行政法规虽然没有规定违反将导致合同无效的，但违反该规定如使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的，也应当认定该规定是效力性规定。在否定识别上，如法律、行政法规的强制性规定仅关系当事人利益，或仅仅出于行政管理或纪律管理需要的，一般都不属于效力性规定。[17]
这里有一个需要注意的问题。那就是，《合同法》第52条第（五）项所说的法律、法规的强制性规定，是否包括民法中的强制性规范？换言之，最高法院将强制性规范划分为效力性规范和管理性规范的做法，是否同样适用于民法规范，对于《物权法》第191条第2款，是否有必要进行效力性规范和管理性规范的识别？台湾学者苏永钦先生认为，我国《合同法》第52条第（五）项是一种“转介条款”，是让某些管制法规的政策考虑“流入”私法关系的管道。[18] 在苏永钦先生的理论模型中，管制法几乎可以说是公法的同义语。在这样的语境下，《合同法》第52条第（五）项预设的这一“管道”，引入的就只能是公法规范中的强制性规范。[19]但是，由于我国现行司法政策是对强制性规范采取了效力性规范和管理性规范的二分法，出于实证研究的目的，在本文中，笔者将在这种二分法的语境下，对《物权法》第191条第2款的性质予以探讨。在这一前提下，笔者认为，无论是效力性规范还是管理性规范，都同时包括私法规范和公法规范，通过前述“管道”流入的，不仅仅有公法中的强制性规范，同样也有《合同法》以外的其他民法（包括其他民事特别法规范）中的强制性规范。因为：（1）从文义上将，立法者并未对《合同法》第52条第（五）中的“法律”做公法和私法的区分；（2）诚如苏永钦先生所言，民事规范很多时候考量的不单单是私法关系，也会考虑公共利益，比如惩罚性赔偿制度，背后就有很多的公共政策的考量；[20]（3）公法规范和私法规范很多时候是融合在一部法律中的，如作为民商事法律的《公司法》中，就有不少出于公法管制考虑而制定的条款，而在《城市房地产管理法》、《土地管理法》等公法中，同样也有很多私法条款。所以，在适用《物权法》第191条第2款的规定，对抵押财产转让合同的效力予以认定时，仍有必要对该款是否属于效力性规定予以识别。
笔者认为，通过体系解释、目的解释、法益权衡比较及法的效率分析等方法，可以得出《物权法》191条第2款的强制性规定不属于效力性规范，违反此条规定并不导致抵押财产转让合同无效的结论。具体分析如下：
第一，《物权法》已经明确赋予了已经登记的抵押权的追及权，同时还赋予了已经生效但未经登记的动产抵押权对抗恶意第三人的权利（笔者认为这种权利就是对恶意第三人受让的抵押财产的追及权），即便抵押人未经抵押权人同意，转让已经登记的抵押财产，或向恶意第三人转让未经登记的动产抵押财产，抵押权人的抵押权并不会受到不利影响，因此，对于抵押人违反《物权法》第191条第2款的规定转让抵押财产的行为，实无予以民事无效制裁的必要。[21]在此情况下，《物权法》第191条第2款的规定，其立法目的并不在于否定未经抵押权人同意转让抵押财产的合同效力甚或物权效力，而在于：（1）赋予抵押权人就为实现已经登记的抵押权而额外增加的成本向抵押人请求损害赔偿的权利；（2）赋予抵押权人就抵押人未经其同意而向善意第三人转让未经登记的动产抵押财产后的损害赔偿请求权；（3）赋予抵押权人就抵押人未经其同意而向恶意第三人转让已经生效但未经登记的动产抵押财产后的追及权及其为实现抵押权而额外增加的成本向抵押人请求损害赔偿的权利。换言之，该条规定是为了保护抵押权人的利益而专门针对抵押人设定的义务。
第二，《物权法》第1条开宗明义地指出，该法的立法宗旨之一，便是“发挥物的效用”。物权制度的价值，就在于“使其利用，而不在使其所有，亦即法律所保护所有权者，乃期其充分利用，以发挥之效能，而裕社会之公共福利。”[22]那么，在抵押权人的合法利益已经通过抵押权的追及效力获得了保障的情况下，再将未经抵押权人同意而转让抵押财产的行为（包括债权行为和物权行为）认定为无效，以此限制抵押财产的流转，无疑将是对物权法“物尽其用”核心价值的违背，与《物权法》的立法宗旨背道而驰。
第三，全国人大常委会于2005年7月11日公布的《中华人民共和国物权法》（草案）第214条第2款曾明确规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意转让抵押财产的行为无效。”可见，该草案对于抵押人未经抵押权人同意转让抵押财产的行为的效力，直接给予了否定性评价。但是，2007年10月1日正式实施的《物权法》，则调整了这一规定。笔者认为，这一变化并非偶然，它反映了当时的立法目的和动机，从另一个角度印证了《物权法》第191条第2款的强制性规定不属于效力性规范。[23]
第四，前面述及，相关论著认为，如果允许抵押财产自由转让，则抵押人如果不将转让的价款用于债务清偿，即便宣告转让无效，抵押财产也难以追回，从而对抵押权人的保护极为不利。笔者认为，在我国《物权法》已经规定了抵押权的追及效力的情况下，这一观点是难以令人信服的。原因如下：（1）无论是动产抵押还是不动产抵押，只要办理了抵押登记，抵押权人均可以追及抵押财产行使抵押权，这已经保障了抵押权人的权益；（2）对于不动产抵押而言，在抵押人转让抵押财产后，除了可能在一定程度上增加抵押权人的诉讼成本外，不存在追回抵押财产的任何困难，对抵押权人的抵押权所产生的影响几乎可以忽略不计；（3）对于动产抵押而言，在抵押人转让抵押财产后所可能产生的追及权的行使造成一定困难，但这本来就是动产抵押所固有的风险。即便抵押人转让动产的合同被认定无效，也存在抵押人追回所转让的抵押财产的问题，并不会因此使的追回动产的风险有所减弱。相反，在抵押人转让抵押财产后已经收到价款的情况下，即便转让合同被宣告无效，抵押人也往往不具有主动追回抵押财产主观能动性。此外，即便未发生抵押财产的转让，在抵押财产被抵押人藏匿的情况下，抵押人行使抵押权的风险依然存在。
第五，从最高法院负责起草《合同法司法解释二》的法官所提出的效力性规定的识别标准来看，首先，《物权法》第191条第2款并未规定违反该款规定的后果是合同无效；其次，违反该款规定并不会损害国家利益和社会公共利益。因此，不应认定该款属于效力性强制性规定。
第六，德国民法和我国台湾地区民法学说及实务见解，将法律行为区分为负担行为和处分行为。债权行为属于负担行为，而物权行为则属于一种重要的处分行为。[24]王泽鉴先生认为，负担行为并不必然导致处分行为的实现，处分行为无效，也并不必然导致负担行为无效。无论是共同共有人之一为处分共同财产而与他人订立的买卖契约，还是为出卖他人之物而订立的买卖契约，均属于负担行为而非处分行为，不构成无权处分。上述契约对出卖人和买受人直接产生法律约束力。其他共有人或所有人是否同意，只能对处分行为能否实现产生影响，而对买卖契约的效力无任何影响。[25]债权行为和物权行为相区分的原则，被我国《物权法》所吸纳和借鉴，对保障交易安全发挥了重大作用。根据“举重明轻”的道理，如果出卖他人之物的债权行为都属有效，抵押人出卖自己享有所有权的抵押财产而与他人订立的买卖合同，又岂能无效。
第七，《物权法》第2条明确宣示，其调整的对象，是因物的归属和利用而产生的民事关系。债的效力，属于《合同法》调整的对象，而不属于《物权法》调整的对象。因此，《物权法》第191条第2款的强制性规定，目的虽然在于禁止抵押财产的转让，但是这种禁止性规定，仅仅属于取缔性规范，而不属于效力性规范。王泽鉴先生认为，取缔性规定着重强调对违反行为的事实行为价值的评价，“仅系取缔违反之行为，对违反者加以制裁，以禁遏其行为，并不否认其行为私法上的效力”。[26] 因此，抵押人违反《物权法》第191条第2款的强制性规定转让抵押财产的，其债权行为依然有效。
民法学界普遍承认，司法实践中，效力性规范和取缔性规范“极难区分”。[27]王泽鉴先生认为，在难以区分取缔规定和效力规定时，“应探求规范之目的以定之”的方法。[28]耿林博士也认为，在判断具体强制性规范是否会对合同效力产生影响时，应分析其规范目的，对该规范所保护的（也是合同所破坏的）利益和合同自由等合同效力维护利益这两大基本利益阵营做出利益比较。[29]笔者对此甚为赞同。基于前述对《物权法》的立法目的和宗旨、抵押权追及效力和交易安全的分析和考量，笔者认为，《物权法》第191条第2款不属于效力性规定，对抵押人未经抵押权人同意而转让抵押财产的合同效力不生影响。
五、结语
《物权法》实施以后，在处理抵押财产转让行为效力的问题上，司法审判机关面临着如何正确理解和适用我国现行各种不同的法律和司法解释规定的困惑和挑战。本案中两审法院大相径庭的立场和观点，以及二审判决在法律适用和逻辑推理方面所存在的诸多暧昧和矛盾，对此予以了充分反映。二审判决在法律适用上的不一致性和不彻底性，以及对相关重大问题的回避，使得判决的说服力及其参考指导意义大打折扣，极易导致各级审判机关对该公报判例的判旨产生见仁见智的看法，并产生同案不同判的现象。
为了维护司法判决的统一性、严肃性和权威性，笔者呼吁最高法院尽快制定司法解释，对本文中所探讨的几个重大问题予以明确，以指导审判实践。
[①] 该案例的终审判决书载《中华人民共和国最高人民法院公报》2009年第4期（总150期）。
[②] 为了叙述的简便，本文只概要介绍了索特公司和新万基公司之间签署的相关协议的重要内容。
[③] 曹士兵著：《中国担保诸问题的解决与展望》，中国法制出版社2001年版，第218页。
[④] 参见最高人民法院物权法研究小组编著：《<中华人民共和国物权法>条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第573页。同时可参见吕伯涛主编：《适用物权法重大疑难问题研究》，人民法院出版社2008年版，第274页。
[⑤] 参见苏永钦2009年5月25日在北京航空航天大学法学院所做的题为《合同法第52条的适用和误用：再从民法典的角度论转介条款》的演讲。载http://beihanglaw.w241.bizcn.com, 2009年10月21日访问。
[⑥] 《担保法》和《物权法》分别由全国人大常委会和全国人大制定，根据《立法法》的规定，《物权法》属于上位法，而《担保法》属于下位法。
[⑦] 参见最高人民法院物权法研究小组编著：《<中华人民共和国物权法>条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第573页。
[⑧] 建设部发布并自2008年7月1日实施的《房屋登记办法》第三十四条规定：“抵押期间，抵押人转让抵押房屋的所有权，申请房屋所有权转移登记的，除提供本办法第三十三条规定材料外，还应当提交抵押权人的身份证明、抵押权人同意抵押房屋转让的书面文件、他项权利证书。”
国土资源部发布并自2008年2月1日起实施的《土地登记办法》第四十三条规定：“土地使用权抵押期间，土地使用权依法发生转让的，当事人应当持抵押权人同意转让的书面证明、转让合同及其他相关证明材料，申请土地使用权变更登记。”
根据上述规定，抵押人未经抵押权人同意的，显然难以办理已经进行抵押登记的房屋所有权及土地使用权的转移或变更登记的。
[⑨] 参见王利明著：《物权法研究（修订版下卷）》，中国人民大学出版社2007年12月第2版，第467－468页。
[⑩] 参见许明月：《论中国担保物权制度的现代化》，载《安徽警官职业学院学报》，2004年第6期。
[11] 参见王利明著：《物权法研究（修订版下卷）》，中国人民大学出版社2007年12月第2版，第467页。
[12] 参见最高人民法院研究室编著：《<最高人民法院关于合同法司法解释（二）>理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第106－110页。最高法院将强制性规范划分为效力性规范和管理性（取缔性）规范，显然是借鉴了史尚宽先生的观点。
[13] 参见王利明著：《物权法研究（修订版下卷）》，中国人民大学出版社2007年12月第2版，第467－468页。
[14] 参见姚红主编：《中华人民共和国物权法精解》，人民出版社2007年版，第337页。另可参见胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第418页。
[15] 参见丁伟、王燕华：《浅议抵押财产转让合同的效力――兼及对物权法第191条第2款的性质认定》一文，载上海市松江区人民法院网站，2009年10月20日访问。该文作者均系上海市松江区人民法院法官。
[16] 参见王利明著：《合同法新问题研究》，中国社会科学出版社2003年版，第320－322页。同时可参见王轶：《民法典的规范配置－以对我国<合同法>规范配置的反思为中心》，载烟台大学学报（哲学社会科学版），2005年第7期。从上述两位学者的观点可以看出，学界在这一问题上争议颇大。
[17] 参见最高人民法院研究室编著：《<最高人民法院关于合同法司法解释（二）>理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第112页。
[18] 参见苏永钦2009年5月25日在北京航空航天大学法学院所做的题为《合同法第52条的适用和误用：再从民法典的角度论转介条款》的演讲。载http://beihanglaw.w241.bizcn.com, 2009年10月21日访问。
[19] 苏永钦先生在自治和管制的二分理念下，将强制性规范划分为权限规范和强行规范，前者主要是自治法，后者往往是管制法，违反前者一般并不导致合同无效。据此，通过《合同法》第52条第（五）项这一“管道”引入的，似乎仅仅为公法中的强制性规范。在这种语境下，对《物权法》第191条第2款是否属于效力性规范进行识别，并无太大的理论意义。对于此种划分方法，耿林博士认为，不能在操作意义上对其抱有太多的幻想，因为，我国立法在规范目的上常常具有混合性，比如，民事法律常常不具有纯粹的民事特征，而是混合有较强的行政管理因素，从而使得这种区分的意义在适用上会有更多困难。参见耿林著：《强制规范与合同效力》，中国民主法制出版社2009年版，第82－85页。
[20] 参见前述苏永钦2009年5月25日在北京航空航天大学法学院所做的题为《合同法第52条的适用和误用：再从民法典的角度论转介条款》的演讲。
[21] 耿林博士认为，在识别一项强制性规定是否属于效力性规范时，可以考虑利益衡量的方法，优先性考量是利益衡量的途径之一，这种思考方法的逻辑追问是，对违反行为的预防来说，民事无效制裁在多大程度上是必要的。参见耿林著：《强制规范与合同效力》，中国民主法制出版社2009年版，第217－225页。
[22] 参见郑玉波著：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年版，第17页。
[23] 耿林博士认为，探寻立法目的，是发现规范目的的重要途径，而法律草案的变化是发现立法目的和动机的重要依据。参见耿林著：《强制规范与合同效力》，中国民主法制出版社2009年版，第197页。
[24] 台湾学者陈自强先生认为，处分行为是物权行为的上位概念。当处分的标的物为物权时，该处分行为就是物权行为。而在债权的转让中，处分的标的物为债权，该处分行为就不是物权行为。参见陈自强著：《 民法讲义I：契约之成立与生效》，法律出版社，2002年9月第一版，第289－291页。
[25] 参见王泽鉴著：《民法学说与判例研究》（第五册），中国政法大学出版社2005年1月修订版，第26页；《民法学说与判例研究》（第八册），中国政法大学出版社2005年1月修订版，第127页和138页。
[26] 参见王泽鉴著：《民法实例研习（民法总则）》第234页，转引自王利明著：《合同法新问题研究》，中国社会科学出版社2003年4月第1版，第320页。
[27] 参见史尚宽著：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第330－331页。
[28] 参见王泽鉴著：《民法总则》，中国政法大学出版社2000年版，第302页。王泽鉴先生认为，对于取缔规定和效力规定难以区分时，应综合法规的意旨，权衡相冲突的法益（法益的种类、交易安全、其所禁止者究系针对双方当事人或仅为一方当事人等）加以认定。
[29] 参见耿林著：《强制规范与合同效力》，中国民主法制出版社2009年版，第359页.
