案由概述：

    1998年1月5日，江苏省科学技术委员会对江苏省镇江市资深软件有限责任公司（以下简称资深公司）开发的“资深医院管理信息系统”软件进行鉴定。1998年4、5月间，南京香农科技有限公司（以下简称香农公司）与资深公司开始进行商业接触。1998年7月22日，资深公司与香农公司签订了一份《镇江市资深软件有限公司代理协议书》，约定甲方授权乙方在江苏省地区内代理销售“资深医院管理信息系统”。香农公司为南化医院安装的“医院管理信息系统”中，三个软件模块使用的是资深公司的软件，其它软件模块系香农公司自行开发，将信息系统的封面署名改成了香农公司。资深公司认为香农公司的行为构成计算机软件侵权，诉至法院。

    一审案件事实及证据：

    本案在一审中的争议焦点是：原、被告之间签订的两份合同的关系，被告是否构成违约。

    资深公司一审提供的证据为：

    1.营业执照副本复印件；

    2.科学技术成果鉴定证书、高新技术产品认定证书；

    3.资深公司与香农公司签订的代理协议书及技术销售合同；

    4.资深医院管理信息系统报价单；

    5.南化医院与香农公司签订的合同书及三份附件；

    6.香农公司法定代表曹瑞华给资深公司法定代表人姚知福的函；

    7.镇江市公安局京口区分局经侦人员对证人张男、周蕊的询问笔录复印件；

    8.1999年7月4日《扬子晚报》第14版。

    香农公司一审提供证据为：

    1.南化医院给香农公司的函及资深公司给南化医院的函复印件；

    2.香农公司调查笔录。

    南京市中级人民法院经一审审理认定事实为：资深公司的经营范围为计算机软件开发，计算机系统工程承包，计算机软硬件销售。1998年1月5日，江苏省科学技术委员会对资深公司开发的“资深医院管理信息系统”软件进行鉴定，于1月6日以苏科鉴字[98]第001号科学技术成果鉴定证书予以批准。

    1998年4、5月间，香农公司与资深公司开始进行商业接触。在此之前，香农公司对于医院管理信息软件只处于研究阶段，并未进行实际的销售。1998年6月底7月初，香农公司、资深公司与南化医院分别派员共同赴海南医院（资深公司的软件开户）考察医院管理信息系统。共花费2万余元，上香农公司承担。

    1998年7月16日，南京化学工业集团有限公司（甲方）与香农公司（乙方）签订了一份《医院管理信息系统合同书》。该合同的附件一“系统模块功能”列出了门诊、住院、药库管理、病案管理、信息查询、统计、质量控制、人事管理、财务管理、物资管理、院长查询、医务管理、全公司职工、供属信息库存量及系统管理等模块。

    1998年7月22日，资深公司（委托方，甲方）与香农公司（代理方，乙方）签订了一份《镇江市资深软件有限公司代理协议书》（以下简称《代理协议书》），约定甲方授权乙方在江苏省地区内代理销售“资深医院管理信息系统”（简称产品），未经甲方事先书面授权，乙方在合同的全部期限内不得代理、生产或经销与产品相竞争的任何产品。若乙方有下列侵权行为，则应按十万元赔偿甲方损失；未经甲方同意在甲方开发的软件上署名或涂改甲方开发的软件上的署名；未经甲方同意复制或部分复制甲方的软件产品；未经甲方同意向公众发行、展示甲方软件的复制品；未经甲方同意向任何第三方办理甲方软件的许可使用或转让事宜。乙方按向甲方购买模块的价格作为取得佣金的依据，销售金额大于20万，佣金按40%提取等。该合同自1998年7月22日起生效，合同有效期一年。同日，香农公司（甲方）与资深公司（乙方）又签订了一份《技术销售合同》。该合同约定，乙方将软件资深医院管理信息系统的使用技术、使用权转让给甲方，乙方保留该软件的所有有权和著作权（具体模块见附件），合同总金额7万元。软件安装时间期限为1998年10月31日。1998年7月23日支付3万元作为定金，系统安装完毕支付3万元，系统验收完毕运行半年后支付1万元。合同生效日期为1998年7月23日。附件写明：就南化职工医院项目，甲方向乙方购买以下模块：门诊模块，住院模块，药库模块，报表系统模块，财务模块，器械模块，查询模块，系统管理。另病区管理模块由乙方负责实施一个病区，其余由甲方负责开通。1998年7月23日，香农公司付给资深公司软件款3万元。

    香农公司为南化医院安装的“医院管理信息系统”中，住院模块、药库模块和病区模块等三个软件模块使用的是资深公司的软件，其它如检验科，放射科，CT等软件模块系香农公司自行开发。香农公司在南化医院软件系统中将信息系统的封面署名改成了香农公司。1999年1月7日，南化医院付给香农公司5万元。1999年2月8日，南化医院付给香农公司10万元。1999年3月2日，南化医院支付香农公司一期软件开发安装费19.2万元（分三张发票）。

    1999年7月4日，香农公司在《扬子晚报》刊登招聘启事，称“香农科技致力于医院信息管理计算机系统（HIS）的研制和开发，如今已建成了多个大、中型医院管理信息系统，因发展需要，公司招聘如下人员……”。

    一审法院判决：

    根据上述事实，原审法院认为：原被告在与南化医院人员共同赴海南医院考察项目时，被告香农公司尚无能力独立生产销售自己研制开发的相同或类似软件，故他们所考察及装备使用的应当是原告资深公司的软件。对考察所涉及的事项和考察的经过，原告资深公司应当知道。

    《技术销售合同》是原被告双方就南化医院项目所订的合同，该合同条款完备，并不依赖于《代理协议书》即可履行。从合同文本看，也没有明确的联系。原告资深公司认为《技术销售合同》是《代理协议书》的附件，并无充分的证据证明，故不予支持。

    虽然《代理协议书》与《技术销售合同》中各自独立的合同，但由于所涉及的合同主体相同，合同的标的有类似之处，所以被告香农公司在履行《技术销售合同》时，其相关行为也受到《代理协议书》的制约。

    根据《技术销售合同》的约定，被告香农公司应当付给原告资深公司软件款7万元，而目前只付了3万元，仍应当支付尚余的4万元。原告资深公司要求返还软件余款16.2万元的诉讼请求，是基于《技术销售合同》是《代理协议书》的附件的前提而计算的，不应予以支持；原告资深公司在其诉讼请求中未要求被告香农公司对此合同支付违约金等，故不再考虑。

    根据《技术销售合同》中“乙方保留该软件的所有权著作权”的约定，被告香农公司在南化医院的医院管理系统上将资深公司的署名改为香农公司，构成对原告资深公司著作权的侵权；由于其具体行为发生在《代理协议书》签订之后，根据《代理协议书》第六条，被告香农公司未经原告资深公司书面授权，在南化医院的医院管理系统上将资深公司的署名改为香农公司，亦构成违约。被告香农公司的同一行为，既构成侵权，又构成违约，应当承担相应的法律责任。现原告资深公司要求被告承担违约责任，支付违约金10万元，应当予以支持。被告香农公司称变更署名是经过原告资深公司同意的观点，并无充分证据证明，不予采纳。

    被告香农公司在安装南化医院的医院管理系统软件时，使用原告资深公司的部分软件模块，也安装了自行开发研制的部分软件模块，违反了《代理协议书》中，“未经甲方事先书面授权，乙方在合同的全部期限内不得代理、生产或经销与产品相竞争的任何产品”的约定，构成违约。

    被告香农公司在1999年7月4日的《扬子晚报》刊登招聘启事的内容表明，被告香农公司在此之前已经从事了医院信息管理计算机系统的生产和销售。此时尚在被告香农公司与原告资深公司的《代理协议书》生效期间，香农公司的行为，违反了《代理协议书》第二条的规定，即未经原告资深公司书面授权，在合同的全部期限内不得代理、生产或经销与资深公司产品相竞争的任何产品。因此，被告香农公司构成了违约。

    据此，该院判决：（一）被告香农公司应向原告资深公司支付尚欠的软件款4万元；（二）香农公司应向资深公司支付违约金10万元。案件受理费6440元，由香农公司负担。

    二审诉辩观点：

    上诉人香农公司不服原审法院判决，向法院提起上诉称：1.一审法院认定事实错误。（1）一审认定上诉人尚欠软件款4万元无依据。根据销售合同规定，系统安装完毕支付3万元，验收完毕运行半年后，支付1万元。而至今被上诉人未按合同约定支付全部模块，也未安装完成一个病区，且未办理系统竣工验收，因此，上诉人现无付款义务。且一审时，资深公司并未提出4万元的诉讼请求，一审法院的判决超出当事人的诉讼请求，违反法律规定。（2）一审法院以上诉人在《扬子晚报》上刊登的招聘启事判定上诉人构成违约，违背了法律原则。上诉人在招聘启事中的自诉只是一种商业上的不当宣传，并非事实。（3）上诉人在南化医院的管理系统上署名是被上诉人确认的行为。双方在南化医院演示软件产品时，均是被上诉人亲自将医院系统软件署名为上诉人，从而使南化医院确信该系统软件的署名为上诉人，并与上诉人签订合同。甚至，被上诉人的法定代表人带其他客户到南化医院实地考察、参观，被上诉人对系统软件上加署上诉人的名称均予确认，并无异议。2.一审判有误。一审法院认定《技术销售合同》与《代理协议书》性质不同，是各自独立的合同是正确的，但以两份合同所涉及的主体相同，标的有类似之处，而认定上诉人在履行《技术销售合同》时，其行为应受到《代理协议书》中有关规定的制约，是错误的。合同既然是独立的，其行为就应受各自合同条款的约束，即代理协议书的违约条款只能约束和调整上诉人在代理法律关系范围内的行为。而上诉人在履行销售合同时，不应受代理协议书中违约条款的制约。况且，决定两份合同是否具有互补性，不应是合同主体的相同或合同标的类似，应是合同关系的法律性质。故一审法院的判决是错误的。

    被上诉人资深公司未作书面答辩，其口头答辩认为，原审法院认定两个合同没有关联，且不支持资深公司要求香农公司偿付16.2万元软件款是错误的。请求二审法院依法判决。

    当事人在二审中争议的主要焦点是：《代理协议书》与《技术销售合同》的关系及更改署名是谁的行为。

    二审庭审中，双方当事人对一审法院认定的合同签订情况，香农公司与南化医院合同签订及软件安装情况等事实的认定没有异议，法院亦予以认定。香农公司对一审认定的在南化医院软件系统中将信息系统的封面署名改为香农公司是香农公司的行为这一事实有异议。针对香农公司这一异议，二审法院经过庭审，结合当事人一、二审提供证据，认定的事实为：香农公司认为更改署名是经资深公司同意，且系资深公司人员改动，但未提供相应证据予以佐证。故南化医院使用软件上的署名为香农公司未经资深公司同意的自行改动。

    二审法院判决：

    法院认为：资深公司与香农公司签订的《代理协议书》、《技术销售合同》系有效合同，且《技术销售合同》应为《代理协议书》的补充合同。《技术销售合同》未有约定的，仍应按照《代理协议书》的约定执行。香农公司在履行与南化医院的合同时，未严格按照与资深公司的约定，不仅安装了资深公司的软件，也安装了自己公司的软件，且更改软件的署名，违反了代理协议的约定，其在《扬子晚报》上刊登的启事，也说明香农公司在《代理协议书》生效期间，违反“在合同的全部期限内不得代理、生产或经销与资深公司产品相竞争的任何产品”的约定，构成违约，应承担违约责任。香农公司主张不能用《代理协议书》约束上诉人的行为，不能成立。

    原审法院判决香农公司偿付资深公司尚余的软件款4万元，超出资深公司一审的诉讼请求，违反法律规定，应予改判。香农公司的这一上诉主张成立，法院予以采纳。

    资深公司在二审庭审中提出一审法院对合同关系的认定错误，驳回资深公司要求香农公司返还软件余款16.2万元的诉讼请求不当，请求二审改判。然资深公司对一审判决并未提出上诉，故资深公司这一主张，法院不予理涉。

    综上，上诉人香农公司部分上诉理由成立。原审法院认定事实清楚，然判决香农公司返还4万元软件款不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项的规定，判决如下：

    一、维持江苏省南京市中级人民法院（1999）宁知初字第139号民事判决第二项，即：香农公司应向资深公司支付违约金10万元。

    二、撤销江苏省南京市中级人民法院（1999）宁知初字第139号民事判决第一项，即：香农公司应向资深公司支付尚余的软件款4万元。

    本案焦点：

    ？ 主合同与从合同：所谓主合同，是指不需要其他合同的存在即可独立存在的合同。所谓从合同，是以其他合同的存在而存在前提的合同，所以从合同又被称为“附属合同”。

    ？ 著作权中的署名权：是指表明作者身份，在作品上署名的权利。

    ？ 侵权责任与违约责任：侵权责任和合同责任是民法中的两种基本责任形式，其分离是因为侵权行为法和合同法的分离所产生的。其区别主要表现为：当事人之间是否存在合同关系，不法行为人违反的是法定义务还是约定义务，侵害的是绝对权还是相对权。

    适用法律

    《著作权法》第10条第一款第2项规定：

    “署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利。”

    《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条规定：

    “当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”

    《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条规定：

    “公民、法人的著作权（版权），专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。”

    学理分析

    第一， 关于合同关系的认定

    合同作为商品交换的法律形式，其类型因交易方式的多样化而各不相同。根据合同相互间的主从关系，可以将合同分为主合同与从合同。所谓主合同，是指不需要其他合同的存在即可独立存在的合同。所谓从合同，是以其他合同的存在而存在前提的合同，所以从合同又被称为“附属合同”。从合同的主要特点在于其附属性，即必须以主合同的存在并生效为前提。从合同主要包括如下两种情况：一是在一个合同关系中的从合同条款；二是在主合同之外有关当事人订立了从合同条款。这两类主从合同关系具有以下几个共同特点：第一，发生上的依附性，从合同以主合同存在并生效为前提而存在；第二，效力上的从属性，主合同无效，从合同就不能有效成立；第三，转让方面的从属性，就是说，主合同的权利转让，从合同的权利必须依附于主合同而发生转让；第四，消灭上的从属性。主合同消灭，从合同应当随之终止。只有具备上述几项特点的有关联的数个合同或合同条款的关系才构成民法上的主从关系。

    本案争议的焦点之一在于《代理协议书》与《技术销售合同》前后两个合同之间的关系认定问题。双方当事人提供的证据表明：《代理协议书》是原被告双方就代理关系签订的协议，规定的是双方代理关系的权利义务。而《技术销售合同》则是原被告双方就南化医院的项目签订的关于转让软件资深医院管理信息系统的使用权的协议，该合同条款完备，并不依赖于《代理销售协议书》即可履行，其存在、转让和消灭也并不受制于《代理协议书》，所以可以认定它们是各自独立存在的两份合同。但是，被告香农公司作为《代理销售协议书》的一方当事人理当遵守该合同中所规定的关于相关软件的一切义务，其在《代理销售协议书》生效期间内，在未取得原告资深公司同意的情况下，将自己开发研制的软件安装到南化医院的医院管理系统，违反了合同中“未经甲方事先书面授权，一方在合同的全部期限内不得代理、生产或经销与产品相竞争的任何产品”的约定，构成违约，应当承担违约责任。

    第二， 关于著作权中的署名权

    何谓署名权，依照《著作权法》第10条第一款第2项规定，署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利。主要包括两种情形：1、在作品上署名的权利，署名应当在作品的原件或者复制件上进行；2、表明作者身份的权利，这主要是指在以无形形式再现作品时，比如演唱，可以以口头形式表明作者身份。法律之所以创设署名权，时威力保护作者与作品之间将身或人格关系，这种关系时一种不容更改的事实，著作权法规定署名权，就是给予作者是否以及以何种方式将作品与作者之间关系公之于众的权利。任何窜改、遗漏作者署名的行为均可以视为侵犯署名权的侵权行为。本案中，被告香农公司未经原告资深公司同意，在南化医院管理系统上将资深公司的署名改为香农公司，侵犯了资深公司在其自身作品上的署名权，属于侵犯著作权的行为。同时这一行为违反了《代理销售协议书》中“未经资深公司同意不得在甲方开发的软件上署名或涂改甲方开发的软件上署名”的规定，构成违约。所以，被告香农公司南化医院管理系统上署名的行为属于侵权责任与违约责任的竞合。

    第三， 关于违约责任与侵权责任的竞合

    侵权责任和合同责任是民法中的两种基本责任形式，其分离是因为侵权行为法和合同法的分离所产生的。而这的区别主要表现为：当事人之间是否存在合同关系，不法行为人违反的是法定义务还是约定义务，侵害的是绝对权还是相对权。此外二者承担责任的方式也有所不同：对于违约责任，主要采取违约金和损害赔偿的责任形式，而侵权责任不能采用违约金；对违约责任，不能以消除影响、赔礼道歉等方式承担责任。然而，在现实生活中，这些区别都是相对的。有时候，当事人的行为既是侵权行为，又是违反合同的行为，两类责任的适用都有法律一句。具体而言，有下列几种情况：1、合同当事人的违约行为，同时侵犯了法律规定的强行性义务或其他法定的作为义务，也可能是一方当事人的违反法定义务的行为，同时违反了合同义务；2、在某些情况下，侵权行为直接构成违约的原因，即：侵权性的违约行为，或者违约行为造成侵权的后果，即“违约性的侵权行为”；3、行为人故意侵犯他人权利并造成对他人损害的侵权行为时，在侵害人和受害人之间事先存在着一种合同关系，这种合同关系的存在，使侵害人对受害人的损害行为，不仅可以作为侵权行为，也可以作为违约行为；4、一种违法行为虽然只是符合一种责任要件，但是法律从保护受害人的利益出发，将侵权责任纳入合同责任的使用范围或将合同责任纳入侵权责任的适用范围。

    虽然侵权责任与合同责任主要是财产责任，但二者之间存在着重大的差异。同一行为同时构成侵权责任与合同责任时，即二者竞合时，选择侵权责任之诉还是合同之诉，有时会产生完全不同的后果，二者在归责原则、举证责任、赔偿范围、抵消、时效等方面均有不同。首先，归责原则不同。侵权行为以故意或过失为要件，而其过失是以抽象轻过失为标准，而在债务不履行除故意或重大过失的责任不得预先免除外，当事人可约定对抽象轻过失的不负责任；其次，举证责任不同。一般情况下，侵权行为的被害人应证明行为人的过错，但在在无不履行的情况下，债权人无需证明债务人的故意或过失，只要证明合同确实存在及债务人未按约履行义务即可，如有损害，证明损害的存在。债务人除根本否认未履行债务或证明其已履行外，只有证明债务不履行时不可归责于自己的事由，才能免责；再次，赔偿范围不同。侵权责任的赔偿数额不能事先约定，在确定赔偿范围时，不仅包括直接损失，还包括间接损失。而违约的赔偿额当事人可以预先约定，如果债权人世纪所受的损害超过的约定数额，就不能请求赔偿。另外，违约责任仅限于对正常的积极利益的损失负责；另外，因故意侵权行为而造成的损害，债务人不得主张抵消，但在债务不履行时，债务人可以以其对于债权人有同种类的债权而抵消。因此，债权人选择侵权之诉就可以预防债权人抵销权的发生；最后，时效不同。侵权的证明建立在人证、物证和受害人伤害状况的证明上，其证据作用因时间推移而变化，因此不宜适用长期时效，而违约行为的证明多建立在书证和物证的基础上对其规定时适宜的。因此各国民法对侵权之诉和合同之诉适用普通时效。

    因此，对请求人而言，主张何种责任利弊不一，只能根据具体案件情况来确定实际利益状态。从我国司法实践的情况来看，在责任竞合现象产生后只能按照既定的方式提起诉讼。对于“侵权性的违约性为”和“违约性的侵权行为”，一般都按违约行为处理；对交通事故、医疗事故及产品责任案件等，一般按侵权行为处理。

    在本案中，被告香农公司未经原告资深公司书面授权擅自在南化医院管理系统上署自己的名字，在侵犯原告著作权的同时，违反了《代理销售协议书》的规定，产生了侵权责任与违约责任的竞合，原告资深公司可以择其一提起诉讼。

    专家点评

    法律是以抽象的规定从各种不同角度规范社会生活，因此往往发生同一事实符合数个规范的要求，以至该数个规范对这一事实都可以适用的现象，即“法规竞合”，可以发生在不同的法律领域，也可以发生在同一法律领域。在民法上，从义务人（侵害人）的角度来看，不法行为人实施的某一违法行为符合数个民事责任的构成要件，从而在法律上导致多种责任形式的现象，被称为“责任竞合”；从权利人（受害人）的角度来看，其权利的外部表现，主要是请求权，基于规范竞合所产生的数个请求权可以同时并存的现象，被称为“请求权竞合”。可见，责任竞合和请求权竞合是一个问题的两个方面，其原因在于法规竞合。本案所涉及的侵权责任与违约责任的竞合就是最常见的责任竞合。

    实践上，各国法律对责任竞合问题基本上采取了三种办法：一是禁止竞合制度，以法国为代表，认为两类责任不相容，不存在竞合问题；而是允许竞合和选择请求权制度，以德国法为代表，认为受害人基于双重违法行为而产生两个请求权，他可以提起侵权之诉，也可以提起合同之诉，但其双重请求权因其中之一项请求的实现而消灭；三是有限制的竞合制度，以英国法为代表，认为解决责任竞合的制度只是某种诉讼制度，它主要涉及诉讼形式的选择权，而不涉及实体法请求权的竞合问题，并对选择之诉规定了严格的适用限制。各国法律不管是采取禁止竞合还是允许竞合，实际上都排斥了“请求权竞合说”关于受害人可以实现两项请求权意味着获得双重赔偿，这对于不法行为人来说将使其付游双重民事责任，显然有失公平，而对于受害人来说，则因为其获得双重赔偿而形成不当得利。因此这一结果与法的宗旨相违背。

    根据我国立法和司法时间，从法律上对责任竞合现象作出适当的限制，为司法审判人员正确处理竞合案件提供依据，正确适用民事法律和保护当事人的合法权益是十分必要的。对责任竞合现象应作如下限制：第一，因不法行为造成受害人的人身伤亡和精神损害的，当事人之间虽然存在着合同关系，也应按侵权责任而不能按合同责任处理。因为合同责任并不能对受害人所造成的人身伤亡、精神损害提供补救；第二，当事人之间事先存在着某种合同关系，而不法行为人仅造成受害人的财产损失，则一般应按合同纠纷处理，这样对受害人也更为有利；第三，当事人之间事先并不存在合同关系，虽然不法行为人并未给受害人造成人身伤亡和精神损害，也不能按违约责任而只能按侵权责任处理；第四，在责任竞合的情况下，如果当事人事先通过合同特别约定双方仅承担合同责任而不承担侵权责任，则原则上应依照当事人的约定处理，一方不得行使侵权行为的请求权，但是如果在合同关系形成以后，一方基于故意和重大过失使另一方遭受人身伤害或死亡，则应承担侵权责任。

 中国人民大学法学院·屠振宇 

    案由概述：

    1998年1月5日，江苏省科学技术委员会对江苏省镇江市资深软件有限责任公司（以下简称资深公司）开发的“资深医院管理信息系统”软件进行鉴定。1998年4、5月间，南京香农科技有限公司（以下简称香农公司）与资深公司开始进行商业接触。1998年7月22日，资深公司与香农公司签订了一份《镇江市资深软件有限公司代理协议书》，约定甲方授权乙方在江苏省地区内代理销售“资深医院管理信息系统”。香农公司为南化医院安装的“医院管理信息系统”中，三个软件模块使用的是资深公司的软件，其它软件模块系香农公司自行开发，将信息系统的封面署名改成了香农公司。资深公司认为香农公司的行为构成计算机软件侵权，诉至法院。

    一审案件事实及证据：

    本案在一审中的争议焦点是：原、被告之间签订的两份合同的关系，被告是否构成违约。

    资深公司一审提供的证据为：

    1.营业执照副本复印件；

    2.科学技术成果鉴定证书、高新技术产品认定证书；

    3.资深公司与香农公司签订的代理协议书及技术销售合同；

    4.资深医院管理信息系统报价单；

    5.南化医院与香农公司签订的合同书及三份附件；

    6.香农公司法定代表曹瑞华给资深公司法定代表人姚知福的函；

    7.镇江市公安局京口区分局经侦人员对证人张男、周蕊的询问笔录复印件；

    8.1999年7月4日《扬子晚报》第14版。

    香农公司一审提供证据为：

    1.南化医院给香农公司的函及资深公司给南化医院的函复印件；

    2.香农公司调查笔录。

    南京市中级人民法院经一审审理认定事实为：资深公司的经营范围为计算机软件开发，计算机系统工程承包，计算机软硬件销售。1998年1月5日，江苏省科学技术委员会对资深公司开发的“资深医院管理信息系统”软件进行鉴定，于1月6日以苏科鉴字[98]第001号科学技术成果鉴定证书予以批准。

    1998年4、5月间，香农公司与资深公司开始进行商业接触。在此之前，香农公司对于医院管理信息软件只处于研究阶段，并未进行实际的销售。1998年6月底7月初，香农公司、资深公司与南化医院分别派员共同赴海南医院（资深公司的软件开户）考察医院管理信息系统。共花费2万余元，上香农公司承担。

    1998年7月16日，南京化学工业集团有限公司（甲方）与香农公司（乙方）签订了一份《医院管理信息系统合同书》。该合同的附件一“系统模块功能”列出了门诊、住院、药库管理、病案管理、信息查询、统计、质量控制、人事管理、财务管理、物资管理、院长查询、医务管理、全公司职工、供属信息库存量及系统管理等模块。

    1998年7月22日，资深公司（委托方，甲方）与香农公司（代理方，乙方）签订了一份《镇江市资深软件有限公司代理协议书》（以下简称《代理协议书》），约定甲方授权乙方在江苏省地区内代理销售“资深医院管理信息系统”（简称产品），未经甲方事先书面授权，乙方在合同的全部期限内不得代理、生产或经销与产品相竞争的任何产品。若乙方有下列侵权行为，则应按十万元赔偿甲方损失；未经甲方同意在甲方开发的软件上署名或涂改甲方开发的软件上的署名；未经甲方同意复制或部分复制甲方的软件产品；未经甲方同意向公众发行、展示甲方软件的复制品；未经甲方同意向任何第三方办理甲方软件的许可使用或转让事宜。乙方按向甲方购买模块的价格作为取得佣金的依据，销售金额大于20万，佣金按40%提取等。该合同自1998年7月22日起生效，合同有效期一年。同日，香农公司（甲方）与资深公司（乙方）又签订了一份《技术销售合同》。该合同约定，乙方将软件资深医院管理信息系统的使用技术、使用权转让给甲方，乙方保留该软件的所有有权和著作权（具体模块见附件），合同总金额7万元。软件安装时间期限为1998年10月31日。1998年7月23日支付3万元作为定金，系统安装完毕支付3万元，系统验收完毕运行半年后支付1万元。合同生效日期为1998年7月23日。附件写明：就南化职工医院项目，甲方向乙方购买以下模块：门诊模块，住院模块，药库模块，报表系统模块，财务模块，器械模块，查询模块，系统管理。另病区管理模块由乙方负责实施一个病区，其余由甲方负责开通。1998年7月23日，香农公司付给资深公司软件款3万元。

    香农公司为南化医院安装的“医院管理信息系统”中，住院模块、药库模块和病区模块等三个软件模块使用的是资深公司的软件，其它如检验科，放射科，CT等软件模块系香农公司自行开发。香农公司在南化医院软件系统中将信息系统的封面署名改成了香农公司。1999年1月7日，南化医院付给香农公司5万元。1999年2月8日，南化医院付给香农公司10万元。1999年3月2日，南化医院支付香农公司一期软件开发安装费19.2万元（分三张发票）。

    1999年7月4日，香农公司在《扬子晚报》刊登招聘启事，称“香农科技致力于医院信息管理计算机系统（HIS）的研制和开发，如今已建成了多个大、中型医院管理信息系统，因发展需要，公司招聘如下人员……”。

    一审法院判决：

    根据上述事实，原审法院认为：原被告在与南化医院人员共同赴海南医院考察项目时，被告香农公司尚无能力独立生产销售自己研制开发的相同或类似软件，故他们所考察及装备使用的应当是原告资深公司的软件。对考察所涉及的事项和考察的经过，原告资深公司应当知道。

    《技术销售合同》是原被告双方就南化医院项目所订的合同，该合同条款完备，并不依赖于《代理协议书》即可履行。从合同文本看，也没有明确的联系。原告资深公司认为《技术销售合同》是《代理协议书》的附件，并无充分的证据证明，故不予支持。

    虽然《代理协议书》与《技术销售合同》中各自独立的合同，但由于所涉及的合同主体相同，合同的标的有类似之处，所以被告香农公司在履行《技术销售合同》时，其相关行为也受到《代理协议书》的制约。

    根据《技术销售合同》的约定，被告香农公司应当付给原告资深公司软件款7万元，而目前只付了3万元，仍应当支付尚余的4万元。原告资深公司要求返还软件余款16.2万元的诉讼请求，是基于《技术销售合同》是《代理协议书》的附件的前提而计算的，不应予以支持；原告资深公司在其诉讼请求中未要求被告香农公司对此合同支付违约金等，故不再考虑。

    根据《技术销售合同》中“乙方保留该软件的所有权著作权”的约定，被告香农公司在南化医院的医院管理系统上将资深公司的署名改为香农公司，构成对原告资深公司著作权的侵权；由于其具体行为发生在《代理协议书》签订之后，根据《代理协议书》第六条，被告香农公司未经原告资深公司书面授权，在南化医院的医院管理系统上将资深公司的署名改为香农公司，亦构成违约。被告香农公司的同一行为，既构成侵权，又构成违约，应当承担相应的法律责任。现原告资深公司要求被告承担违约责任，支付违约金10万元，应当予以支持。被告香农公司称变更署名是经过原告资深公司同意的观点，并无充分证据证明，不予采纳。

    被告香农公司在安装南化医院的医院管理系统软件时，使用原告资深公司的部分软件模块，也安装了自行开发研制的部分软件模块，违反了《代理协议书》中，“未经甲方事先书面授权，乙方在合同的全部期限内不得代理、生产或经销与产品相竞争的任何产品”的约定，构成违约。

    被告香农公司在1999年7月4日的《扬子晚报》刊登招聘启事的内容表明，被告香农公司在此之前已经从事了医院信息管理计算机系统的生产和销售。此时尚在被告香农公司与原告资深公司的《代理协议书》生效期间，香农公司的行为，违反了《代理协议书》第二条的规定，即未经原告资深公司书面授权，在合同的全部期限内不得代理、生产或经销与资深公司产品相竞争的任何产品。因此，被告香农公司构成了违约。

    据此，该院判决：（一）被告香农公司应向原告资深公司支付尚欠的软件款4万元；（二）香农公司应向资深公司支付违约金10万元。案件受理费6440元，由香农公司负担。

    二审诉辩观点：

    上诉人香农公司不服原审法院判决，向法院提起上诉称：1.一审法院认定事实错误。（1）一审认定上诉人尚欠软件款4万元无依据。根据销售合同规定，系统安装完毕支付3万元，验收完毕运行半年后，支付1万元。而至今被上诉人未按合同约定支付全部模块，也未安装完成一个病区，且未办理系统竣工验收，因此，上诉人现无付款义务。且一审时，资深公司并未提出4万元的诉讼请求，一审法院的判决超出当事人的诉讼请求，违反法律规定。（2）一审法院以上诉人在《扬子晚报》上刊登的招聘启事判定上诉人构成违约，违背了法律原则。上诉人在招聘启事中的自诉只是一种商业上的不当宣传，并非事实。（3）上诉人在南化医院的管理系统上署名是被上诉人确认的行为。双方在南化医院演示软件产品时，均是被上诉人亲自将医院系统软件署名为上诉人，从而使南化医院确信该系统软件的署名为上诉人，并与上诉人签订合同。甚至，被上诉人的法定代表人带其他客户到南化医院实地考察、参观，被上诉人对系统软件上加署上诉人的名称均予确认，并无异议。2.一审判有误。一审法院认定《技术销售合同》与《代理协议书》性质不同，是各自独立的合同是正确的，但以两份合同所涉及的主体相同，标的有类似之处，而认定上诉人在履行《技术销售合同》时，其行为应受到《代理协议书》中有关规定的制约，是错误的。合同既然是独立的，其行为就应受各自合同条款的约束，即代理协议书的违约条款只能约束和调整上诉人在代理法律关系范围内的行为。而上诉人在履行销售合同时，不应受代理协议书中违约条款的制约。况且，决定两份合同是否具有互补性，不应是合同主体的相同或合同标的类似，应是合同关系的法律性质。故一审法院的判决是错误的。

    被上诉人资深公司未作书面答辩，其口头答辩认为，原审法院认定两个合同没有关联，且不支持资深公司要求香农公司偿付16.2万元软件款是错误的。请求二审法院依法判决。

    当事人在二审中争议的主要焦点是：《代理协议书》与《技术销售合同》的关系及更改署名是谁的行为。

    二审庭审中，双方当事人对一审法院认定的合同签订情况，香农公司与南化医院合同签订及软件安装情况等事实的认定没有异议，法院亦予以认定。香农公司对一审认定的在南化医院软件系统中将信息系统的封面署名改为香农公司是香农公司的行为这一事实有异议。针对香农公司这一异议，二审法院经过庭审，结合当事人一、二审提供证据，认定的事实为：香农公司认为更改署名是经资深公司同意，且系资深公司人员改动，但未提供相应证据予以佐证。故南化医院使用软件上的署名为香农公司未经资深公司同意的自行改动。

    二审法院判决：

    法院认为：资深公司与香农公司签订的《代理协议书》、《技术销售合同》系有效合同，且《技术销售合同》应为《代理协议书》的补充合同。《技术销售合同》未有约定的，仍应按照《代理协议书》的约定执行。香农公司在履行与南化医院的合同时，未严格按照与资深公司的约定，不仅安装了资深公司的软件，也安装了自己公司的软件，且更改软件的署名，违反了代理协议的约定，其在《扬子晚报》上刊登的启事，也说明香农公司在《代理协议书》生效期间，违反“在合同的全部期限内不得代理、生产或经销与资深公司产品相竞争的任何产品”的约定，构成违约，应承担违约责任。香农公司主张不能用《代理协议书》约束上诉人的行为，不能成立。

    原审法院判决香农公司偿付资深公司尚余的软件款4万元，超出资深公司一审的诉讼请求，违反法律规定，应予改判。香农公司的这一上诉主张成立，法院予以采纳。

    资深公司在二审庭审中提出一审法院对合同关系的认定错误，驳回资深公司要求香农公司返还软件余款16.2万元的诉讼请求不当，请求二审改判。然资深公司对一审判决并未提出上诉，故资深公司这一主张，法院不予理涉。

    综上，上诉人香农公司部分上诉理由成立。原审法院认定事实清楚，然判决香农公司返还4万元软件款不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项的规定，判决如下：

    一、维持江苏省南京市中级人民法院（1999）宁知初字第139号民事判决第二项，即：香农公司应向资深公司支付违约金10万元。

    二、撤销江苏省南京市中级人民法院（1999）宁知初字第139号民事判决第一项，即：香农公司应向资深公司支付尚余的软件款4万元。

    本案焦点：

    ？ 主合同与从合同：所谓主合同，是指不需要其他合同的存在即可独立存在的合同。所谓从合同，是以其他合同的存在而存在前提的合同，所以从合同又被称为“附属合同”。

    ？ 著作权中的署名权：是指表明作者身份，在作品上署名的权利。

    ？ 侵权责任与违约责任：侵权责任和合同责任是民法中的两种基本责任形式，其分离是因为侵权行为法和合同法的分离所产生的。其区别主要表现为：当事人之间是否存在合同关系，不法行为人违反的是法定义务还是约定义务，侵害的是绝对权还是相对权。

    适用法律

    《著作权法》第10条第一款第2项规定：

    “署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利。”

    《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条规定：

    “当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”

    《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条规定：

    “公民、法人的著作权（版权），专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。”

    学理分析

    第一， 关于合同关系的认定

    合同作为商品交换的法律形式，其类型因交易方式的多样化而各不相同。根据合同相互间的主从关系，可以将合同分为主合同与从合同。所谓主合同，是指不需要其他合同的存在即可独立存在的合同。所谓从合同，是以其他合同的存在而存在前提的合同，所以从合同又被称为“附属合同”。从合同的主要特点在于其附属性，即必须以主合同的存在并生效为前提。从合同主要包括如下两种情况：一是在一个合同关系中的从合同条款；二是在主合同之外有关当事人订立了从合同条款。这两类主从合同关系具有以下几个共同特点：第一，发生上的依附性，从合同以主合同存在并生效为前提而存在；第二，效力上的从属性，主合同无效，从合同就不能有效成立；第三，转让方面的从属性，就是说，主合同的权利转让，从合同的权利必须依附于主合同而发生转让；第四，消灭上的从属性。主合同消灭，从合同应当随之终止。只有具备上述几项特点的有关联的数个合同或合同条款的关系才构成民法上的主从关系。

    本案争议的焦点之一在于《代理协议书》与《技术销售合同》前后两个合同之间的关系认定问题。双方当事人提供的证据表明：《代理协议书》是原被告双方就代理关系签订的协议，规定的是双方代理关系的权利义务。而《技术销售合同》则是原被告双方就南化医院的项目签订的关于转让软件资深医院管理信息系统的使用权的协议，该合同条款完备，并不依赖于《代理销售协议书》即可履行，其存在、转让和消灭也并不受制于《代理协议书》，所以可以认定它们是各自独立存在的两份合同。但是，被告香农公司作为《代理销售协议书》的一方当事人理当遵守该合同中所规定的关于相关软件的一切义务，其在《代理销售协议书》生效期间内，在未取得原告资深公司同意的情况下，将自己开发研制的软件安装到南化医院的医院管理系统，违反了合同中“未经甲方事先书面授权，一方在合同的全部期限内不得代理、生产或经销与产品相竞争的任何产品”的约定，构成违约，应当承担违约责任。

    第二， 关于著作权中的署名权

    何谓署名权，依照《著作权法》第10条第一款第2项规定，署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利。主要包括两种情形：1、在作品上署名的权利，署名应当在作品的原件或者复制件上进行；2、表明作者身份的权利，这主要是指在以无形形式再现作品时，比如演，可以以口头形式表明作者身份。法律之所以创设署名权，时威力保护作者与作品之间将身或人格关系，这种关系时一种不容更改的事实，著作权法规定署名权，就是给予作者是否以及以何种方式将作品与作者之间关系公之于众的权利。任何窜改、遗漏作者署名的行为均可以视为侵犯署名权的侵权行为。本案中，被告香农公司未经原告资深公司同意，在南化医院管理系统上将资深公司的署名改为香农公司，侵犯了资深公司在其自身作品上的署名权，属于侵犯著作权的行为。同时这一行为违反了《代理销售协议书》中“未经资深公司同意不得在甲方开发的软件上署名或涂改甲方开发的软件上署名”的规定，构成违约。所以，被告香农公司南化医院管理系统上署名的行为属于侵权责任与违约责任的竞合。

    第三， 关于违约责任与侵权责任的竞合

    侵权责任和合同责任是民法中的两种基本责任形式，其分离是因为侵权行为法和合同法的分离所产生的。而这的区别主要表现为：当事人之间是否存在合同关系，不法行为人违反的是法定义务还是约定义务，侵害的是绝对权还是相对权。此外二者承担责任的方式也有所不同：对于违约责任，主要采取违约金和损害赔偿的责任形式，而侵权责任不能采用违约金；对违约责任，不能以消除影响、赔礼道歉等方式承担责任。然而，在现实生活中，这些区别都是相对的。有时候，当事人的行为既是侵权行为，又是违反合同的行为，两类责任的适用都有法律一句。具体而言，有下列几种情况：1、合同当事人的违约行为，同时侵犯了法律规定的强行性义务或其他法定的作为义务，也可能是一方当事人的违反法定义务的行为，同时违反了合同义务；2、在某些情况下，侵权行为直接构成违约的原因，即：侵权性的违约行为，或者违约行为造成侵权的后果，即“违约性的侵权行为”；3、行为人故意侵犯他人权利并造成对他人损害的侵权行为时，在侵害人和受害人之间事先存在着一种合同关系，这种合同关系的存在，使侵害人对受害人的损害行为，不仅可以作为侵权行为，也可以作为违约行为；4、一种违法行为虽然只是符合一种责任要件，但是法律从保护受害人的利益出发，将侵权责任纳入合同责任的使用范围或将合同责任纳入侵权责任的适用范围。

    虽然侵权责任与合同责任主要是财产责任，但二者之间存在着重大的差异。同一行为同时构成侵权责任与合同责任时，即二者竞合时，选择侵权责任之诉还是合同之诉，有时会产生完全不同的后果，二者在归责原则、举证责任、赔偿范围、抵消、时效等方面均有不同。首先，归责原则不同。侵权行为以故意或过失为要件，而其过失是以抽象轻过失为标准，而在债务不履行除故意或重大过失的责任不得预先免除外，当事人可约定对抽象轻过失的不负责任；其次，举证责任不同。一般情况下，侵权行为的被害人应证明行为人的过错，但在在无不履行的情况下，债权人无需证明债务人的故意或过失，只要证明合同确实存在及债务人未按约履行义务即可，如有损害，证明损害的存在。债务人除根本否认未履行债务或证明其已履行外，只有证明债务不履行时不可归责于自己的事由，才能免责；再次，赔偿范围不同。侵权责任的赔偿数额不能事先约定，在确定赔偿范围时，不仅包括直接损失，还包括间接损失。而违约的赔偿额当事人可以预先约定，如果债权人世纪所受的损害超过的约定数额，就不能请求赔偿。另外，违约责任仅限于对正常的积极利益的损失负责；另外，因故意侵权行为而造成的损害，债务人不得主张抵消，但在债务不履行时，债务人可以以其对于债权人有同种类的债权而抵消。因此，债权人选择侵权之诉就可以预防债权人抵销权的发生；最后，时效不同。侵权的证明建立在人证、物证和受害人伤害状况的证明上，其证据作用因时间推移而变化，因此不宜适用长期时效，而违约行为的证明多建立在书证和物证的基础上对其规定时适宜的。因此各国民法对侵权之诉和合同之诉适用普通时效。

    因此，对请求人而言，主张何种责任利弊不一，只能根据具体案件情况来确定实际利益状态。从我国司法实践的情况来看，在责任竞合现象产生后只能按照既定的方式提起诉讼。对于“侵权性的违约性为”和“违约性的侵权行为”，一般都按违约行为处理；对交通事故、医疗事故及产品责任案件等，一般按侵权行为处理。

    在本案中，被告香农公司未经原告资深公司书面授权擅自在南化医院管理系统上署自己的名字，在侵犯原告著作权的同时，违反了《代理销售协议书》的规定，产生了侵权责任与违约责任的竞合，原告资深公司可以择其一提起诉讼。

    专家点评

    法律是以抽象的规定从各种不同角度规范社会生活，因此往往发生同一事实符合数个规范的要求，以至该数个规范对这一事实都可以适用的现象，即“法规竞合”，可以发生在不同的法律领域，也可以发生在同一法律领域。在民法上，从义务人（侵害人）的角度来看，不法行为人实施的某一违法行为符合数个民事责任的构成要件，从而在法律上导致多种责任形式的现象，被称为“责任竞合”；从权利人（受害人）的角度来看，其权利的外部表现，主要是请求权，基于规范竞合所产生的数个请求权可以同时并存的现象，被称为“请求权竞合”。可见，责任竞合和请求权竞合是一个问题的两个方面，其原因在于法规竞合。本案所涉及的侵权责任与违约责任的竞合就是最常见的责任竞合。

    实践上，各国法律对责任竞合问题基本上采取了三种办法：一是禁止竞合制度，以法国为代表，认为两类责任不相容，不存在竞合问题；而是允许竞合和选择请求权制度，以德国法为代表，认为受害人基于双重违法行为而产生两个请求权，他可以提起侵权之诉，也可以提起合同之诉，但其双重请求权因其中之一项请求的实现而消灭；三是有限制的竞合制度，以英国法为代表，认为解决责任竞合的制度只是某种诉讼制度，它主要涉及诉讼形式的选择权，而不涉及实体法请求权的竞合问题，并对选择之诉规定了严格的适用限制。各国法律不管是采取禁止竞合还是允许竞合，实际上都排斥了“请求权竞合说”关于受害人可以实现两项请求权意味着获得双重赔偿，这对于不法行为人来说将使其付游双重民事责任，显然有失公平，而对于受害人来说，则因为其获得双重赔偿而形成不当得利。因此这一结果与法的宗旨相违背。

    根据我国立法和司法时间，从法律上对责任竞合现象作出适当的限制，为司法审判人员正确处理竞合案件提供依据，正确适用民事法律和保护当事人的合法权益是十分必要的。对责任竞合现象应作如下限制：第一，因不法行为造成受害人的人身伤亡和精神损害的，当事人之间虽然存在着合同关系，也应按侵权责任而不能按合同责任处理。因为合同责任并不能对受害人所造成的人身伤亡、精神损害提供补救；第二，当事人之间事先存在着某种合同关系，而不法行为人仅造成受害人的财产损失，则一般应按合同纠纷处理，这样对受害人也更为有利；第三，当事人之间事先并不存在合同关系，虽然不法行为人并未给受害人造成人身伤亡和精神损害，也不能按违约责任而只能按侵权责任处理；第四，在责任竞合的情况下，如果当事人事先通过合同特别约定双方仅承担合同责任而不承担侵权责任，则原则上应依照当事人的约定处理，一方不得行使侵权行为的请求权，但是如果在合同关系形成以后，一方基于故意和重大过失使另一方遭受人身伤害或死亡，则应承担侵权责任。