【摘要】本文通过对著作权法（或称版权法）、专利法、商业秘密法律保护理论的分析，结合我国和欧、美、亚等国家对计算机软件知识产权立法保护的发展历程和现状，进一步探索我国目前以及今后一段时期对计算机软件的知识产权的法律保护途径，介绍并评析当前几种主要的软件知识产权保护模式，并进一步阐释计算机软件的保护机制，试图回答我国目前是否有必要通过制定统一的《计算机软件知识产权保护法》，以专门立法的方式对计算机软件知识产权提供法律保护这一热点问题。希望能够从理论和实践中发现问题并寻找解决途径，为计算机软件知识产权提供充分的法律保护，促进软件产业的进步和发展并履行中国加入WTO所做出的具体承诺。　
关键词：计算机软件  版权保护  组合保护  专门立法  

一　引　言
    人类社会进入21世纪，在以知识经济为主的今天，社会已经全面进入信息时代，人类自身对信息的依赖达到了前所未有的程度。信息与技术产业的发展在计算机软件上表现的尤为突出。计算机软件的最主要作用之一就是处理各种信息，许多技术领域因为计算机的参与而有了实质性的跨越。计算机软件是计算机系统的一个重要组成部份，是计算机运行所必不可少的条件。计算机软件行业是信息技术的主要领域之一。以软件为主业的美国微软公司长期是全球市值第一的公司，其他的大型软件公司也数不胜数，如CA、Oracle、Novell、Lotus等。正是因为计算机软件产业所带来的巨大经济利益，并且它也同时影响到国家机密、军事和国防等各个领域，世界各国也竞相发展各自的计算机软件产业。计算机软件作为人类创造性的智慧成果，在发展的同时必须进行切实的法律保护，才能够让计算机软件产业长期健康成长。目前，可以适用于计算机软件产权保护的法律有版权法、专利法、商业秘密法等，它们从不同的角度对软件产权进行一定的保护。但是，由于它们本身并不是专门针对计算机软件保护而制定的，所以在使用它们对计算机软件产权进行保护时都存在着各自的缺陷。这一点已经受到国际法学界和各国政府的普遍重视。针对计算机软件进行专门的立法保护，已经成为了国际上计算机软件产权保护的一大趋势。

二、 计算机软件概述
    根据世界知识产权组织(WIPO)1978年公布的《计算机软件保护标准条款》中对计算机软件(Computer Software)的定义，包括以下三部分：
（1）计算机程序：包括附者于任何媒介上的原始码、目的码、微码等以任何语言、文字或符号所完成之计算机程序；
（2）程序描述：包括资料结构、演绎法则、流程图；
（3）辅助资料：包括程序规格书、操作手册、使用手册。
     在我国，计算机软件是指计算机程序及其有关文档。计算机软件是指计算机系统中的程序、数据及其文档。程序是计算任务的处理对象和处理规则的描述；数据是使程序能正常操纵信息的数据结构；文档是为了便于了解程序所需的阐明性资料。
计算机软件具有以下特点
（1） 软件具有抽象性，不是一个逻辑实体
（2） 软件的开发无法摆脱手工艺方式，产生没有明显的制造过程
（3） 软件使用无磨损，易复制
（4） 软件实现的功能容易改变和修改
（5） 软件适宜选择多种方法和算法进行比较
（6） 软件根据反映问题的不同具备复杂的算法处理
（7） 软件实现不如硬件实现速度快
（8） 软件容易被篡改和破坏。

三　计算机软件知识产权立法保护的沿革　
1、计算机软件知识产权立法保护的历史和现状
    计算机软件在不同的国家有不同的保护方式，目前在国际上居于主流的是采用版权法进行保护。同时，可以适用于计算机软件产权保护的法律有：版权法、专利法、商业秘密法等其他知识产权法及条约，它们从不同的角度对软件产权进行一定的保护。
   在20世纪60年代，德国最早提出了应该对计算机软件进行保护的问题。此后，这个问题逐渐得到了世界软件大国的重视，它们一直在努力寻找计算机软件的有效保护方式。在国际上，涉及计算机软件专利保护的国际性公约有两个：一个是1973年10月5日签署，1977年10月7日生效，1979年6月开始实施的欧洲专利公约，它规定对软件专利的审查标准要注重实质，一项同软件有关的发明如果具有技术性就可能获得专利；另一个是1976年6月19日签署，1978年1月24日生效的专利合作条约，它规定了软件专利的地域性限制：一个软件在他国获得专利的前提是进行专利申请。1972年，菲律宾在其版权法中规定“计算机程序”是其保护对象，成为了世界上第一个用版权法保护计算机的软件的国家。在美国，美国版权局于1964年就已开始接受程序的登记，国会于1974年设立了专门委员会，研究同计算机有关的作品生成、复制、使用等问题，并于1976年和1980年两次修改版权法，明确了由版权法保护计算机软件。随后，匈牙利于1983年，澳大利亚及印度于1984年先后把计算机软件列为版权法的保护客体。
    我国在1990年9月制定《著作权法》时，就在第三条规定计算机软件属于著作权客体，又在1991年6月发布了《计算机软件保护条例》，明确了以著作权客体的法律规定和单行法规相结合的形式保护计算机软件，宣告了具有中国特色的计算机软件保护法律法规体系的基本建立。2001年《中华人民共和国著作权法》修订，将计算机软件的保护期限和一般文学艺术作品保持一致，不再需要在25年时申请延长。同年，国务院频的《计算机保护条例》减少了对软件著作权的权利限制。应该说我国目前初步建立起了以版权法为核心的软件保护体系。由于专利法仅仅保护与其他方法相结合的计算机软件，所以实际上我国还是依靠《著作权法》和《软件条例》的组合来保护软件的。但是由于它们本身并不是专门针对计算机软件保护而制定的，使用它们对计算机软件产权进行保护时，都存在着各自的缺陷，因此计算机软件在使用版权法的法律保护体系中只能够获得基本权利的保障，并且它只能够在“作品性”方面起作用。但因为计算机软件还具有“工具性”方面的特征，所以很难在版权法这一单部法律中得到全面的保护；并且在大多数国家，也都没有直接把计算机软件纳入版权法的保护范围，这一点已经受到国际法学界和各国政府的普遍重视。针对计算机软件进行专门的立法保护，已经成为了国际上计算机软件产权保护的一大趋势。
    然而就是在最近这几年的时间里，对通过专利法保护计算机软件的呼声逐渐高涨，而且美国、日本和欧洲等国家也开始了各自的实践活动，纷纷突破了传统专利法中认为计算机软件属于智力活动的规则和方法的界限。虽然中国在计算机软件开发能力方面还与世界具有较大的差距，但是也决不能也不应该放弃计算机软件的国内和国际市场。通过研究发达国家的软件法律保护发展历程可以给中国的软件产业和法律制度带来许多有益的借鉴。因为中国专利法还没有放弃计算机软件属于智力活动的规则和方法的态度，使计算机软件厂商因为无法预期审查结果而不敢投入大量的人力和物力申请计算机软件专利，这已经严重阻碍了中国计算机软件产业的发展。

2. 计算机软件知识产权现有法律保护体系存在的问题。
    之所以目前大多数国家对计算机软件加以版权法保护，其原因在于：一是计算机软件具有创造性和可复制性特征，与版权法的保护个体具有相似之处。而且，对计算机的侵权行为主要表现为复制、编译以及对非法复制品的销售(传播)行为，这些行为也正是为大多数国家版权法所禁止，是版权法实行自动保护原则。计算机软件一旦开发完成，相关权利人即可享有版权保护，便于软件权利人版权的取得与维护，手续简便，费用低廉，有利于先进技术的推广。三是版权仅保护作品的表现形式，而不保护其思想，便于其他软件开发者利用、借鉴已获版权保护的软件作品去开发、创作新的软件，以推动技术的不断进步。四是从国际保护来看，由于美国的推动，世界上已有的计算机软件知识产权保护公约如《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS协议)和《世界知识产权组织版权公约》均把计算机程序纳入了版权法的保护体系，逐渐形成了以版权法为软件保护模式的潮流。我国目前也把计算机软件纳入版权法保护体系。
    计算机软件不同于一般文学艺术作品，具有作品和工具两重性。说它是工具，是指计算机软件一般都具有工具性，都是为了解决一定问题或达到一定目的。且它都是通过控制计算机硬件，实现一定的逻辑运算过程，来达到预期的效果。 由于计算机软件具有不同于一般文字艺术作品的特殊性，用版权法保护计算机软件的严重缺陷日益暴露出来：
    1、版权法只保护计算机软件的表现方式而不保护其思想内容。TRIPS协议第9条第2款规定：版权保护应延及表达，而不延及思想、工艺、操作方法或数学概念本身,但计算机软件中最重要的就是其思想。软件的构思技巧和技术方案是一部计算机软件成功的关键，也是其最有价值的部分，权利人希望对这些构思技巧和技术方案享有较长时间的专有权。可是版权法不保护思想，使其他开发者能轻易的使用这些“思想概念”开发出表现方式不同的软件，这对原软件权利人是极不公平的。
    2、版权法中没有关于禁止使用的规定。计算机软件的价值在于其使用性，而版权法规定为个人学习、研究和欣赏，使用他人已经发表的作品为合法，这是有悖于软件性质的。由于软件具有易复制性，其在私人之间的传递使用，必然造成计算机软件市场销售份额的减少，从而损害软件权利人的经济利益。因此，即使是为个人的学习、研究而复制使用软件，也应认定为不合理使用。再次计算机软件侵权认定困难。由于版权法所保护的计算机软件表现方式与不保护的思想之间很难划出一条明显的分界，所以使得侵权行为难以认定，纠纷难以解决。虽然在国际上有的学者提出实质性相似加接触来认定计算机软件的侵权，但是由于该标准主观性太强，于侵权认定并无多大帮助。
   3、传统版权法对精神权利的保护不利于软件的发展。软件版权保护中存在着不利于软件发展的因素，突出体现在“公开”和“修改”上。一方面计算机软件 (主要是源代码)不必公开就可享受版权保护，而源代码对于软件技术的进步和交流具有重要的意义。另一方面软件作品的作者有权保持作品的完整性，不允许他人未经授权的修改。软件合法用户虽然享有一定的修改权，但也仅限于为自己使用的需要而修改，并且不能把修改后的软件提供给他人使用。因此对软件的进一步完善只是软件权利人的特权，其他人未经权利人的同意，即使发现了该软件中存在的缺陷和错误，也不能通过修改取得属于自己的版权。这在一定程度上不利于软件技术的交流和沟通，加大了软件开发的成本，从而对软件的发展产生不利影响。 
    4、版权保护只考虑阻止复制，不象专利保护那样同时保护软件的使用。事实上，权利人关心软件的复制也是为了阻止未经授权的软件的使用，软件的核心价值在于使用权。也就是说，软件只有在使用时才能为社会创造价值，而软件开发者的利益也是通过软件的使用来实现。如果只禁止非法复制，而不禁止非法使用，那么软件开发者的权利就不能得到充分的保障。
    5、保护期限问题。传统版权法对作品的保护期限一般都是作者终生加50 年。与传统文字作品不同，软件的存在价值是它的实用性。由于软件的更新换代非常快，如此长的保护期是没有必要的，且能因此阻碍技术的进步。
    6、版权法提供的侵权制裁措施太轻。侵犯版权的主要制裁方式是民事赔偿，很少涉及刑罚，这与普通作品的非实用性是相符的。但软件复制极其容易，且成本极低，而软件的工具性使其经济价值极高，非法复制发行可谓一本万利。且软件产业目前正逐渐成为支柱产业，对软件的侵权将严重影响经济秩序，所以这种惩罚太轻，起不到相应的作用。另外，在软件操作界面保护、程序模块保护、软件的合理使用等方面，版权法保护模式也存在明显的缺陷。在这些不足中，有些是可以在符合版权法基本原理的前提下，通过对有关的法律内容做出一些调整和补充来解决;有些则是无法纳入传统的版权领域中妥善解决的。
     总之，对软件这一特殊对象来说，如何提供充分而不过度的保护，实在是版权法的一大难题。

四、计算机软件的专利权保护
    鉴于版权法保护计算机软件存在着上述严重的弊端，并且目前尚没有关于计算机软件保护的专门性国际条约，由于软件版权具有严格的地域性，许多学者开始考虑其它方法来保护计算机软件。
与版权法保护相比，通过专利权保护计算机软件更加优越，对此学界已有普遍认同，其优越性主要表现在以下几个方面：
    1、版权法保护的是作品的表达形式，而不保护思想内容。专利法保护创造性的方法，甚至说是一个创意、一个思想本身以及计算机软件所特有的源代码。
    2、专利保护具有独占性，一旦发明创造获得专利权，其他的相同发明不再受保护，甚至不能使用，这对强调保护所谓计算机软件思想即软件构思技巧、技术方法的计算机软件开发者是十分重要的。
    3、与版权相比，专利权的权利效力更大，软件专利权人在一定期限内拥有了对其软件专利发明的垄断权，可以收到丰厚的利润回报。
    4、专利保护的期限相对合理，发明专利的保护期限为20年，比著作权的保护期限50年短得多。
    5、专利法要求专利权人公开其智力成果，可以让公众能方便地借鉴和创新，避免软件重复开发，也使权利人避免了为保密而花费大量的精力和费用。
    但是用专利法保护计算机软件也有其不足之处：一是对计算机软件发明专利的审查周期一般较长，而软件的生命周期一般都很短；二是各国专利法对专利的审查规定了严格的实质要件、审查标准和流程，因此要获得专利权较之获得版权要困难得多；三是高昂的专利维持费，增加了软件的保护成本,也阻碍了软件产业的发展。

五、计算机软件的商业秘密保护
    基于软件的版权和专利权保护都不能令人满意，软件权利人自然想到了寻求其他法律手段来满足自己的合理要求，通过商业秘密保护即是其中之一。
    我国《反不正当竞争法》第10条规定，“本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”这一法律规定是界定商业秘密的基本原则和标准。从这一规定中不难看出商业秘密具有以下四个特征：一是，为公众所知悉的客观性；二是，能为权利人带来经济利益的价值性；三是，用于解决生产、经营中的现实问题的实用性；四是，权利人为防止商业秘密外泄、避免被他人知悉或窃用，必然会采取一定的保密措施。商业秘密的客观性、价值性、实用性、主观性构成了商业秘密的构成要件。虽然目前国际上对商业秘密一词尚未作出统一定义，但很多国家的法律和国家公约明确规定了计算机软件属于商业秘密范畴，只要计算机软件符合商业秘密的构成要件即可作为商业秘密受到法律保护。
    用商业秘密保护计算机软件，优势在于：一是作为商业秘密的软件既可保护表达，也可保护思想，任何采取不正当手段或违约获取和使用信息的行为都在禁止之列；二是计算机软件的商业秘密保护突出了软件作为一种智力成果受法律保护的属性；三是以商业秘密保护软件不必经过审批程序，更不需要公开计算机软件的核心内容；四是计算机软件权利人对其未发表而被他人窃取的资料数据或流程图可以主张商业秘密权；五是通过商业秘密保护可以限制员工跳槽后利用原单位获取的信息开发出与原单位功能相同或相似的计算机软件。缺点在于它需要花费大量的成本和严密的措施防止泄密，而且不能阻止第三人通过自行开发、反向工程产生同样功能的软件。

六.计算机软件知识产权保护单独立法的必要性
    通过以上分析可知，计算机软件开发这个行业，有不同于作品和发明的自然属性，现有模式的缺陷是其自身无法克服的，急需建立一部能全面平稳保障计算机软件知识产权的法律法规，通过这么一部专门的立法，运用强制性手段规范计算机软件知识产权的管理，和对知识共享的合理利用，不仅仅是体现计算机软件知识产权的专有性和计算机软件知识创造者的利益，同时也在一定程度上对计算机软件知识产权的时间、地域和使用进行了限制，力求在维护计算机软件知识创造者利益的同时使软件知识创造成果能够为社会公众做出贡献，最大化有效地激发计算机软件开发创新的动力，实现知识产权法促进知识的创新和传播的功能。计算机软件是一种特殊的知识产权，它自身的特点决定了它可以同时将多种权利集于一身，即可以同时享有版权、专利权或商业秘密权等。计算机软件之所以能够成为多种权利的混合体，在于软件同时具备作品性、工具性，并且可以实现商业化。而上述几种权利恰能分别从上述几个角度出发，在许多情形下同时为软件提供保护。版权从软件作品性的角度保护其表现形式，专利权从软件工具性的角度保护软件的思想内涵，而商业秘密权则保护尚未公开的软件。例如，某企业开发了一套软件能够同硬件设备结合实现工业性能的软件，在软件开发完成后就当然取得了版权，该企业未发表该软件，并向国家知识产权局申请方法发明专利并获得了专利权，此时该软件就可以同时受到版权法、专利法、商标法的保护。关于该软件能否受到商业秘密法保护的问题，就需要分情况而论了。如果该软件开发者申请专利时对部分程序进行了保密，而且这种保密并不影响需要的充分公开，就可以受到商业秘密法保护，否则，软件开发者只能在专利与商业秘密之间选择。
虽然软件可以同时获得多方面的保护，但是通过对以上几种传统的法律保护手段的分析，笔者认为目前没有一种保护方式是最全面和妥善的，所以用任何一种现有体系保护计算机软件都有些力不从心。 因此在论及版权法、专利法、商业秘密法保护计算机软件时，虽各有它们之间的优缺点，但由于版权法、专利法、商业秘密法保护计算机软件都不能最大效率的平衡权利人与社会公共利益，而且由于各法律即使综合起来保护软件也会在某些方面存在缝隙。因此，即便如此也不能给予软件提供全面、充分的保护。如今，这种现象已经成为国际法学界和各国珍视的知识产权的人们亟待解决的问题。故制订一部能最优平衡保护计算机软件的专门立法，是软件保护的有效途径和必然选择。
1.建立计算机软件知识产权专利保护制度的是对人类依靠智力劳动所产生财富的一种法律上的尊重。
   由于创新的计算机知识产权技术一般都需要经过一定的"物化"，即需要通过特定产品样品、设备或工艺流程才能表现出来，或者通过光盘或磁盘等介质才能表现出来，也就是说有计算机软件知识产权这种无形资产往往需要有形资产的作为一个载体。当"有形"计算机软件知识技术产品通过流通而进入消费领域时，往往可以具有"公共"消费的特点，这是因为技术一旦"物化"，经过公开传播或使用，计算机软件技术的创造者则无法控制或转让，无形的计算机知识产权即可能会被那些掌握作为载体的有形资产的人任意和无偿地使用。几个甚至几十个程序设计者花费几年心血研制开发的一套软件，解密者可能只需花费几天或几个星期的工夫即可解密；盗版者更是按按拷贝键，几十秒钟便把成果窃为己有，且复制费用极低，越来越成为一条谋取暴利的捷径。这样在社会中就会助长人们用剽窃、假昌等不正当手段去获取别人的智力成果，然后再以比最初的计算机软件知识产权创造者低得多的成本参与竞争的风气，创造者并未因为信息技术创新而使自己在竞争中占有优势，反而计算机软件技术的创造者其人身和财产权益都会受到严重的损害，因此就会对正常的计算机技术知识产权市场竞争秩序的造成破坏。从更大的地域范围来看，单是2005年，全球软件产业因盗版损失估计就高达340亿美元，如果引进国的法律制度不能有效保护国外那些在本国或大多数国家具有计算机软件知识产权的产品时，那么那些愿意在有保护环境中投放含有知识产权技术和产品的人很可能不愿意在没有保护的环境中这样做。因此要保证社会整体信息技术健康、有效地发展，离不开公平有序的市场竞争规则，离不开相应的法律监督系统。

2.专门立法保护计算机软件的知识产权符合经济发展的要求。
    信息技术产业是高科技产业的一个重要组成部分，也是当今高科技领域最具活力的产业。而计算机软件与信息技术密切相关，因为计算机软件的工具性，它在信息技术产业中充当核心和灵魂的作用；另外计算机软件是国家的工业、军事和国防中是关键的技术，对国家的宏观经济、管理和决策都起到不可缺少的支撑作用。同时社会生活对计算机软件的依赖程度也在逐渐加深。软件产业以每年至少25％的速度递增，成为世界各国争先发展的产业，并且已经成为知识经济新的增长点。为维护保障计算机软件的良好发展，制订专门的法律保护体系如今在国际上已经是大势所趋，对计算机软件知识产权专门立法不仅仅是一个单纯的法律问题，背后隐藏着巨大的国家利益。保护计算机软件知识产权从经济意义上讲也是一种是国家之间进行经济竞争所采取的手段。
    长期以来，我国对于计算机软件知识产权的保护处于低层次水平。而以计算机软件这种无形资产更多地参与竞争，并获取巨额收益是当代国际经济技术发展的必然趋势。中国应该积极地关注计算机知识产权保护专门立法在世界上的发展趋势。我国的软件产业总值１９９０年为２．２亿元人民币，经过“八五”、“九五”期间的发展，２０００年达到２３５亿元的规模。其中，“八五”期间总规模为１８１．６亿元，５年期间的平均增长率为９８．６％，大大超过了国民经济的增长率；“九五”期间总规模为７５３亿元，是“八五”期间的４．１１倍，５年期间的平均增长率为２８．１％。１９９９年我国软件出口约为５０００万美元，而印度则出口３６亿美元，占其软件全部产值的７０％；韩国的软件出口有１亿多美元，但其全部软件产值为７０亿美元。反观美国这个世界上最大的软件生产国，1996年软件业成为继汽车和电子之后的第三大产业，1997年的软件产值为1705.9亿美元，占其当年GDP 2.1％，出口额为155.5亿美元，国际贸易盈余达130亿美元；1998年软件产业收入达1280亿美元；2000年软件成为美国最大的产业，占全球软件市场销售总额的60％以上。
    计算机软件产业的发展与计算机软件的知识产权保护密不可分，在计算机软件知识产权得到充分保障的情况下才能长足健康的发展软件产业。在计算机软件产业保护方面，中国与世界的差距还很大，保护计算机软件产业发展面对的更多是国际的竞争。笔者个人认为，基于以下四个理由，由专门立法机关制订《计算机软件知识产权保护法》对计算机软件知识产权进行保护：
1、 计算机软件保护客体的特殊性决定了其不宜纳入任何现有的法律体系；
2、 计算机软件知识产权保护有其自身特点；
3、 专门立法保护计算机软件符合我国国情；
4、 专门立法保护有利于软件产业的发展，且不会破坏我国现有法律体系；

 
参考文献
1、 郑成思，《计算机、软件和数据的法律保护》，法律出版社，1987年版，第18～19、138、201页。
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5、 黄勤南、尉晓珂主编：《计算机软件的知识产权保护》，专利文献出版社199年版，第154页。
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