一、案情简介：

    2006年10月25日，某拉丝厂厂长胡某与无建筑资质的王某签订厂房委建协议书，约定2007年春节前建成，造价480元/m²，面积按照建筑面积计算，胡某应在王某进入工地时预付10%，基础完成后付10%，一层预浇空板完成付10%，屋面全部完工付20%，其余50%在工程完工一年后付清。

    同年10月30日，王某与无建筑资质的竺某签订委建协议书，将该工程转包给竺某。约定造价460元/m²，面积按照建筑面积计算，甲方应在乙方基础完成后付15%，一层预浇空板完成付10%，全部完工经甲方验收合格后付25%，其余50%资金在工程完工后一年后付清。

    随后，竺某召集人马、购置材料，开工建造厂房。2007年4月30日建成交付时，胡某累计已支付给王某工程款59.9万元，还欠29.2万元。胡某给王某出具欠条一份，约定2008年5月付清，后来胡某支付了3万元后不再支付，遂发生争议。

    二、法院的三次连环裁判

    1、第一次裁判：

    2008年6月2日，王某以胡某为被告诉至法院。胡某聘请律师董某作为诉讼代理人参与诉讼。经主审法官独任庭庭审调解，胡某承诺支付王某剩余工程款26.2万元，2008年6月27日，法院支持王某的诉讼请求并以调解书结案。后胡某将欠款交至法院。

    2、第二次裁判：

    从2008年6月6日至16日，给竺某提供建筑材料的供货商、出租方、铝合金安装方和其聘请的建筑工人共13人，相继以王某、胡某为共同被告，分别以买卖合同纠纷、出租合同纠纷、建设工程合同纠纷、劳务合同纠纷为由诉至法院。

    以上13人14起案件，主审法官追加竺某为共同被告，合并审理，于2008年9月11日分开判决：竺某作为实际施工人，应当承担直接付款责任，由于胡某、王某的发包、转包合同无效，二人应当承担过错责任，所以，胡、王二人承担竺某不能付款的补充赔偿责任。

    判决后，执行人员发现竺某并无财产可供执行，时值春节前夕，13名原告闹到法院要求支付价款，后经法院审委会讨论后，强制执行胡某财产13万元，剩余部分从调解给予王某的26.2万元中拿出，支付了13人的工程款共计26.2万元。

    3、第三次裁判

    2008年12月1日，胡某以竺某、王某为被告，以债权纠纷为由诉至法院，向二人追偿13万元。2009年2月19日法院判决竺某应当支付13万元，王某不再承担。胡某认为竺某根本无钱偿还，此判决为一纸空文，上诉至市中级人民法院，同时以法院第二次裁判14件案件诉讼主体错误、判决错误为由申诉至检察院要求抗诉。

    三、分歧意见

    接到申诉人的裁判文书，乍一看还真没有什么问题，因为单独看每一份判决都有道理，但通观三个连环案件：第一次裁判后胡某已经将所欠工程款余额全部付清，但第二次裁判继续拉他下水，让他和王某各自承担13万元的责任。第三次裁判竺某支付胡某13万元，但此人早已无力偿还，所以结局是胡某通过三个连环案多支付了13万元，王某通过三个案子赚了16.2万元（其中的3万多元是他转包收益）。这就说明了法院裁判肯定有问题，但具体哪一次裁判有问题的时候，检察机关内部形成了以下几种不同意见：

    第一种意见认为：三次裁判都没有问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第2条规定，建设施工合同无效，但工程经验收合格，承包人请求支付工程款的，应予支持。所以第一次裁判中法院支持承包人王某要求发包方胡某支付工程款的调解书没有问题。第二次裁判诉讼主体资格没有错。因为根据《解释》）第26条第2款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。同时法院判决由竺某首先承担付款责任，胡、王二人由于自己的过错承担补充责任也是合理合法的。胡某承担了补充责任之后转而起诉王某、竺某，法院第三次裁判认为王某已经承担了补充责任，所以让竺某承担付款责任没有错误。虽然竺某没有偿还能力，但他和王某之间还有债权债务关系，因此，胡某可以行使代位权，打第四场官司，再次起诉王某。

    第二种意见认为：法院的第一次裁判错了，因为王某并不是实际施工人，所以他不能依据《解释》第2条规定直接起诉发包方胡某。相反，法院的第二次裁判没有错，因为实践中经常发生这样的案例：发包方将工程发包给承包方，承包方再次转包或者分包，在施工过程中承包方卷款逃跑，实际施工人便把承包方和发包方共同告上法庭，法院最后判处发包方和承包方承担连带责任。本案同理，所以列胡某为被告没有错，让他承担补充责任还便宜了他。

    第三种意见认为此案只是一个执行问题。第二次裁判胡某与王某由于自己的过错应当承担竺某不能直接支付的补充责任是没有错误的，但在执行中应当考虑到胡、王二人的过错大小：在第一组无效发包合同关系中，胡明知王没有建筑资质却将工程发包给他，所以胡有1个过错，同时王没有资质而承包，王也有1个过错；在第二组无效转包合同关系中，王擅自转包，算1个过错。同时王不仅擅自转包，而且是擅自转包给没有资质的竺，这又算1个过错。累计起来，胡只有1个过错，但王却有3个过错，所以法院执行时候应当根据二人过错程度，由胡承担1/4的责任，由王承担3/4的责任。

    但是，执行是按照判决书来执行，判决书没有将具体责任划分清楚，导致执行时将二人的责任二一添作五，本身就反映了判决书裁判错误。

    四、法理分析

    笔者认为：法院的第一次裁判没有问题，第二次裁判诉讼主体错误、判决错误。

    一个简单的建设工程施工合同纠纷，被律师和法院搞得如此复杂，发包方胡某申诉至检察院后，在检察院内也形成了这么多不同意见，其原因何在？笔者认为，要正确处理该案，必须从合同的相对性原理入手。

    （一）无效合同是否要坚持合同相对性原理？

    相对性原理属于民法中债权法的范畴，其基本含义是指债的关系只能对特定的债权人和债务人产生效力，对于债的关系之外的第三人不应当具有约束力。债的相对性在理论上主要表现为：①主体的相对性；②内容的相对性；③责任的相对性。由于合同之债仅仅是债的一种而已，所以，在合同关系中，债的相对性原理就体现为合同的相对性。在我国，合同相对性最突出的表现是《合同法》第121条，依该条，一方当事人因第三人原因造成违约的，应向对方承担违约责任。尔后，当事人一方与第三人之间的纠纷，依照法律规定或者约定解决。[①]

    那么，无效合同要不要遵守合同的相对性原理呢？落实到本案，有意见认为：本案的发包合同、转包合同均为无效合同，无效合同是没有相对性可言的。笔者认为这是不对的：无效合同只是合同的种类之一，不管是无效还是有效，或者是可变更、可撤销、效力待定合同，都应当坚持合同相对性这一基本原理。所以，本案的三组合同——胡与王的无效发包合同、王与竺的无效转包合同、竺与14人的有效买卖、租赁、建设工程、劳务合同均应当遵循合同相对性原理。

    （二）《解释》第26条是否突破了合同相对性原理

    相对性原理为合同效力的原则性规定，有原则必有例外，《合同法》明确规定了三处例外：1、第73条规定的代位权；2、第313条规定的单式联运合同的区段承运人在损失发生在某一运输区段的时候与签约人承担连带责任；3、第272条第2款规定的建设工程合同的总承包人经发包人同意将部分工程分包给第三人的，第三人就其完成的工作成果与总承包人一起向发包人承担连带责任。

    鉴于实践中经常发生承包方接到工程之后，擅自转包，或者层层分包，然后卷款潜逃。实际施工人为了拿到工程款，依据合同的相对性原理他只能起诉他前面的承包方，但这个承包方要么没有钱，要么无影无踪，这样一来，法院即使判决他胜诉也没有任何意义，问题得不到解决，社会矛盾还可能激化。为了达到社会效果与法律效果的有机统一，《解释》第26条规定实际施工人可以直接以发包人为被告主张权利，那么这一规定是否突破了合同相对性呢？

    对此，笔者查阅了相关资料，认为朱树英律师[②]的解释比较合理：该条规定并没有突破合同相对性原则，因为《合同法》第36条规定，当事人虽没有签订书面合同，但是一方当事人已经履行了主要义务对方接受的，视为合同成立。实际施工人劳动物化在发包人的工程上，而发包人既接受了物化劳动就应支付相应工资，这个民事法律行为是实际施工人和发包人事实上发生的，虽然其中存在着承包人或转包人作为桥梁。该《解释》划出的界限是：只要发包人拖欠工程价款，因实际施工人的工资包含在工程价款中，发包人就应当承担付款责任，因此实际施工人可以起诉发包人。我认为，《解释》第26条的规定很合理，发包人只在工程价款内对实际施工人承担责任，已划清了界限。[③]

    也就是说，从表面看，实际施工人和发包方没有书面的合同，但发包人的工程既然凝结了实际施工人的物化劳动就应支付相应工资，所以他们之间存在事实上的合同关系，因此该《解释》并没有突破合同相对性原理。

    （三）本案的13名原告是不是实际施工人？

    对此，我们还是引用朱树英律师的观点加以说明：实际施工人包括成建制的劳务企业即法人，非法人团体的民工队或称小包队伍，以及自然人即农民工个人。实际施工人不能不受限制的直接起诉发包方，首先是诉讼主体资格的限制。如果是法人的，可直接以法人名义起诉；如果是民工队，则以其它经济组织形态，由包工头作为负责人起诉；而如果是民工个人或群体个人的，以自然人或群体派代表方式起诉。其次是起诉必须满足一个前提条件——那就是发包人拖欠工程款。

    另外，在没有营业执照、施工资质的实际施工人，签订无效分包合同后，向第三方采购材料，拖欠第三方的材料款时，发包人要否对该部分材料款负连带清偿责任呢？对此，笔者认为朱树英律师的观点也比较可取：实际施工人不应该存在采购材料的问题，因为实际施工人仅仅是提供劳务，不应该涉及材料，劳务合同本身是包工不包料的合同。但是实践中确实存在以劳务分包为名以工程分包为实，由实际施工人采购材料的情况。此问题的处理不应类推适用《解释》第26条有关发包人承担相应民事责任的规定，除非法律另有规定。目前没有看到法律有这方面的规定，因此，根据合同相对性原理，《解释》第26条的规定不能类推出发包人应当对实际施工人采购材料的款项承担支付责任的结论。[④]

    因此，本案中的13名原告并非全部是实际施工人，只有竺某聘请的建筑工人才是实际施工人，而其他为竺某提供建筑材料的供货商、出租方和铝合金安装方不是实际施工人，他们和发包方胡某是没有任何法律关系的，依据合同相对性原理，他们不能直接起诉发包方胡某。

    （四）法院裁判的“补充责任”，其性质和依据是什么？

    原审判决胡、王二人承担“补充责任”的依据是：由于胡某发包给没有资质的王某，导致合同无效，其主观上有错误；王某擅自转包，也有错误。正因为他们主观上有错误，所以要承担“补充责任”。

    依据《解释》第2条、第3条的规定，建设施工合同无效但验收合格，只有支付工程款的问题；如果验收不合格造成损失，发包人、承包人才对造成的损失承担过错责任。由此可见，无效建设工程施工合同中的损失应当特指由于工程验收不合格造成的损失，本案中所建造的厂房经发包方胡某验收合格，所以只有支付工程款问题，不存在损失，更不存在当事人承担过错责任的问题。法院判决中明显将工程款和损失相混淆。退一步讲，胡某与王某的发包合同无效，根据合同相对性原理以及《合同法》第58条的规定，即便是对工程不合格造成的损失承担过错责任，也是胡、王二人为对方的损失承担过错责任，怎么可能让胡、王二人对另外的13人承担过错责任呢？

    五、处理结果

    经过讨论论证，笔者的观点得到认同，此案提请市人民检察院抗诉之后，市人民检察院经审查，同意本院的提抗意见，于2009年6月向中级人民法院提出抗诉，2010年2月，法院开庭再审。目前，此案已提交审判委员会讨论之中。