【要点提示】
1、当事人在一审中主张某事实，因有理由相信承办法官清楚该事实或会主动收集该院保存的相关案件证据，因而没有提交证据以证明，不能认为出于故意或重大过失。
2、对在一审时已客观存在，当事人非因故意或重大过失在二审时才提交的证据，应认定为“新的证据”。
3、在据称因大额交易引起的诉讼中，一方当事人仅提交对方特别是经办人或代理人出具的欠条或承诺等孤证，如不符合一般交易习惯，应认为该证据不足以其主张的大额交易事实。
【案例索引】
一审：吉首市人民法院（2008）吉民初字第406号（2008年7月4日）
二审：湘西土家族苗族自治州中级人民法院（2008）州民二终字第46号（2008年9月27日）
【案情】
原告（被上诉人）熊冬英
被告（上诉人）湖南省湘西公路桥梁建设有限公司（以下简称湘西路桥公司）
2003年5月7日，吉首市建设工程招标投标办公室，就乾州新世纪商贸区区内道路工程，向湘西路桥公司发出中标通知书，并注明中标工程的项目经理为陈昕。同日，湘西路桥公司作为中标单位与业主吉首市国土开发公司签订《施工合同书》。该建设工程名义上经过招投标，实际上在业主的主管部门原某负责人等人授意下，业主负责安排并接受由并非湘西路桥公司职工的向言松、姚先华等人实际履行中标单位的义务、享受中标单位的权利，湘西路桥公司因而只派出陈昕作为项目经理，并未按照通常做法成立项目经理部。向言松、姚先华等人实际负责组织该建设工程施工后，自行成立了“湘西路桥乾州新世纪商贸城道路工程项目经理部”（以下简称“商贸城项目部”），并自行刻制了“湘西路桥乾州新世纪商贸城项目经理部”印章。向言松以商贸城项目部名义向业主报送的《施工项目设计》中，陈昕为项目经理，向言松、姚先华为项目副经理，梅跃武为项目总工程师，尚亚林、徐桂凤、邓燕霞、黄建春、刘明君分别为项目五大员。向言松等人自行成立商贸城项目部并实际负责组织施工后不久，就将该建设工程擅自全部转包给永顺县建筑安装四公司的朱松林（具体转包时间不详）。朱松林后与他人协商（时间应是2003年9月份），将该建设工程再次全部转包。2003年10月26日，朱松林以永顺县建筑安装四公司名义（甲方），吴红发以吉首特贴建筑公司项目经理名义（乙方），就再次转包事项正式签订《道路工程施工合同》。该施工合同“工程概况”部分规定：“3、工程性质：该段道路工程属甲方从湘西路桥乾州新世纪商贸城道路工程项目经理部转发、接包的，由于多种因素目前转包给乙方施工。4、工程造价及承包办法：a、排水工程造价：669322.77元。b、道路工程造价：819022.37元。c、全包工程即：（包工包料），总造价1488346元，即人民币壹佰肆拾捌万捌仟叁佰肆拾陆元整（其中捌万捌仟元作付给甲方前期投入业务费和信息费）”。同日，吴红发、高宝银、蔡建宏、石大七、吴家权等五人签订《乾州新世纪商贸城道路修建合伙承建协议书》。该协议书规定：“一、项目引进和资金筹措办法（略）。二、项目实施和职责。1、吴红发为该项目的项目经理，对整个施工项目全面负责… …；2、高宝银配合协助吴红发工作… …；3、蔡建宏负责出纳员工作并参与施工现场管理… …；4、石大七负责保管，收、发出入场地的各种施工材料；5、吴家权配合现场施工… …”。2004年5月30日，吴红发自愿退伙。该建设工程后来在蔡建宏、吴家权、高宝银、石大七等四人实际负责组织施工下完工。吴红发、蔡建宏等人在接受再次转包后，又将该工程施工劳务分包。
因取款不得，2004年11月份工程完工后，小包工头带领民工与材料供应商一道在商贸城项目部所在地乾州砖瓦厂闹事；2005、2006年春节前，又分别连续几天在湘西路桥公司的办公处闹事，同时也在业主的办公处闹事。
2005年10月19日，蔡建宏、吴家权、高宝银、石大七等四位合伙人，向吉首市人民法院提起诉讼，请求判令被告湘西路桥公司依法与原告结算已实际完成的工程，并支付原告已垫支的前期工程购买材料款和施工开支款18万元。该四位原告于2006年1月9日申请撤诉，被准许。小包工头吴红宪于2006年2月16日亦向吉首市人民法院起诉，请求判令被告湘西路桥公司及向言松共同支付所欠工资31659元。吉首市人民法院以“原告吴红宪起诉州路桥公司，要求其与向言松共同承担支付欠款证据不足”为由，判决“驳回原告吴红宪对被告州路桥公司的诉请请求”。
因不堪忍受小包工头带领民工与材料供应商一道闹事，业主吉首市国土开发公司于2006年9月12日向吉首市人民法院提起诉讼，请求判令中标单位湘西路桥公司履行工程结算义务。被告湘西路桥公司答辩请求驳回原告诉讼请求。吉首市人民法院就该案于2007年6月29日作出（2006）吉民初字第573号民事判决。吉首市国土开发公司不服，向湘西自治州中级法院提起上诉。该院将该案发回重审。重审中，吉首市人民法组织曾到吉首市国土开发公司或湘西路桥公司闹事并登记了债权的小包工头和材料供应商，以及向吉首市人民法院起诉后撤诉或败诉的债权人共同协商。这些债权人均同意在吉首市国土开发公司和湘西路桥公司打折支付所欠农民工工资或材料款后，不再找该两公司的麻烦。在此基础上，吉首市人民法院组织调解，由吉首市国土开发公司出资24万元，湘西路桥公司出资13万元，以共同解决所欠农民工工资和材料款问题，双方之间的纠纷就此了结。吉首市人民法院于2007年12月26日据此制作了（2007）吉民重字第20号民事调解书，并已实际履行完毕。
原告熊冬英持向言松以商贸城项目部名义于2004年10月14日出具的内容为“乾州新世纪商贸城道路工程款”108702元的借据以及于2005年2月3日出具的“湘西路桥乾州项目部所欠熊冬英水泥余款在甲方审计完毕后付清”的书面《承诺》，于2008年5月7日诉称：商贸城项目部向熊冬英购买水泥共计金额108702元，经手人是该项目部工作人员向言松，后陆续给付了部分款项，尚欠货款48000元。2005年2月3日，商贸城项目部又向熊冬英书面承诺所欠水泥款在甲方审计完毕后付清，并在该承诺书上加盖了上述印章。2007年3月6日，该工程才进行了造价鉴定。该水泥款经熊冬英催要，湘西路桥公司没有偿还。请求判令湘西路桥公司偿还熊冬英货款48000元及利息，并由湘西路桥公司承担本案全部诉讼费用。熊冬英并提交向言松以商贸城项目部名义于2004年10月14日出具的内容为“乾州新世纪商贸城道路工程款”108702元的借据以及于2005年2月3日出具的“湘西路桥乾州项目部所欠熊冬英水泥余款在甲方审计完毕后付清”的书面《承诺》为证。
被告湘西路桥公司辩称：1、熊冬英起诉本公司拖欠其水泥款没有事实依据。熊冬英起诉所执借据，系向言松所书写，但向言松既非本公司授权的项目经理，也不是本公司职工，其以本人名义所写欠据与本公司无任何关系；2、本公司从未授权刻制所谓“湘西路桥乾州新世纪商贸城项目部”印章，熊冬英所执欠借据上加盖的印章与本公司无关；3、熊冬英从未向本公司主张过债权，其诉请早已过诉讼时效。请求驳回熊冬英的诉请。
【审判】
吉首市人民法院认为： 本案系买卖合同纠纷。商贸城项目部是湘西路桥公司成立的；（2007）吉民重字第20号调解书关于该项目的债务均根据向言松出具的欠条确定，组织施工设计资料也证实了向言松系商贸城项目部的管理人员；该项目部经理陈昕在盖有“湘西路桥乾州新世纪商贸城项目部”印章的隐蔽工程验收记录上签名，应视为对此印章的认可。向言松的行为是职务行为，故湘西路桥公司辩称该水泥款与该公司无关的理由不能成立。因湘西路桥公司出具的承诺书为在甲方审计完毕后付清余款，而该项目2007年3月才进行了造价鉴定，所以本案没有超过诉讼时效。湘西路桥公司的商贸城项目部向熊冬英购买水泥，湘西路桥公司理应承担责任。货款应当偿还。该院根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第一款、第二款，《中华人民共和国合同法》第一百零九条的规定，判决：“被告湖南省湘西公路桥梁建设有限公司于本判决生效之日起五日内，支付原告熊冬英货款48000元及利息（利息计算按中国建设银行同期贷款利率，从2004年10月14日起至货款付清为止）。案件受理费1000元由被告湖南省湘西公路桥梁建设有限公司承担，鉴于原告已预交，由被告在支付原告货款时一并付清。”
湘西路桥公司上诉称：一、原审判决认定事实错误。1、上诉人从来没有组织成立过商贸城项目部，只委派了项目经理陈昕管理工程。2、原审仅凭业主吉首市国土开发公司提供的材料中的一个“施工组织设计”的打印件，就认定向言松是上诉人委托的“项目部管理人员，是错误的。 3、上诉人从未授权刻制过所谓“湘西路桥乾州新世纪商贸城项目部”的印章。向言松给被上诉人熊冬英出具的加盖商贸城项目部印章的《承诺书》与上诉人无关。上诉人对隐蔽工程验收记录文件认可与对商贸城项目部印章的认可，完全是两回事。原审认定上诉人承诺“审计完毕后付清”，是错误的。二、被上诉人诉请所依据的证据即商贸城项目部“借据”及“承诺书”内容自相矛盾，不具备证据的客观性。1、借据内容体现的是借工程款108702元，但“承诺书”中却是欠水泥余款。2、被上诉人诉请的48000元欠款事实不清。原审仅凭被上诉人熊冬英陈述简单做一个减法，就认定上诉人尚欠款48000元，明显证据不足。三、被上诉人起诉所持借据是向言松个人出具，且该款未入上诉人公司账户，不能认定是上诉人的借款。根据《项目经理管理办法》第二条规定，工程建设实行的是项目经理负责制度，而不是“项目部”负责制度，只有项目经理才拥有工程计量及支付资金的合法签字权，除了项目经理以外任何人，都不具有签字权。向言松不是上诉人委派的管理人员，也不是上诉人授权的代理人，其借款行为不能认为是职务行为。即使如原判所认向言松是管理人员，但工程管理人员个人借款行为，依法不能由上诉人承担偿还责任。本案陈昕在隐蔽工程验收记录上签名，更能证明在该工程项目施工过程中，只有陈昕有权对外代表上诉人，其他人在未经授权情况下不能代表上诉人。向言松非上诉人公司管理人员，其借款行为没有上诉人公司授权，也没有陈昕的署名或认可，依法不应当由上诉人承担责任。且即使该案涉案工程，陈昕也只有管理权和支付权，没有借款权。本案借款或欠款是向言松的个人行为，与上诉人无关。四、被上诉人诉请债权已超过法定诉讼时效，丧失胜诉权。在二审中，被上诉人的证人吴红宪证明了被上诉人没有在2005年度、2006年度的包工头及民工聚众追索欠款过程中向上诉人主张过债权，更未参加债权登记及2007年度原审法院组织的集体清偿活动。熊冬英以工程款是2006年7月结算为由，作为对超过诉讼时效抗辩理由不能成立。但本案是买卖合同纠纷，债权人主张标的款与施工合同无关，与审计无关。综上所述，原审法院认定事实错误，适用法律错误。请求：撤销原判，驳回被上诉人熊冬英的诉讼请求。
被上诉人熊冬英答辩称：一、上诉人商贸城项目部向被上诉人熊冬英出具的欠款凭证和“承诺”的真实性不容质疑。二、向言松的行为是职务行为。1、向言松是商贸城项目部的副经理。这有“施工组织设计”和业主的管理人员的笔录为证。2、上诉人在庭审中已向法庭说明向言松是实际施工负责人之一，中标单位是上诉人，上诉人也组织了施工。上诉人作为施工单位，就应成立项目部。该项目部成员，在没有相反证据下就可认定为陈昕、姚先华、向言松、梅跃武等人。至于对项目部私刻的印章，只能说明上诉人内部管理有问题。被上诉人不是公安机关，没有义务和能力对印章进行实质审查。本案的事实是被上诉人把水泥卖给商贸城项目部，该项目部已支付部分货款，所卖水泥已全部用于项目施工，向言松作为项目部的负责人之一在被上诉人所持的欠款凭证上签字并盖了项目部的印章，这不是职务行为是什么？三、本案并未超过诉讼时效。上诉人向被上诉人出具的承诺书中约定了付款期限，即“所欠水泥款在甲方审计完毕后付清”。上诉人至今为止没有拿出何时“审计完毕”的证据。被上诉人在2005年后多次去业主和上诉人处主张权利，有证人出庭证明这一点。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果恰当。请求：驳回上诉，维持原判。
上诉人在二审中新提交以下证据：证据一、2005年10月19日蔡建宏等四人民事诉状一份。拟证明蔡建宏等四原告于2005年起诉上诉人拖欠工程款。证据二、吉首市人民法院（2005）吉民初字第533号民事裁定书。拟证明蔡建宏等四原告因证据不足申请撤诉获准。证据三、吉首市人民法院（2007）吉民重字第20号民事调解书一份。拟证明上诉人与业主一起调解清偿截止至2007年12月26日的所有欠款，被上诉人未在诉讼时效期间主张过民事权利。证据四、证据三的随案证据材料。拟证明1、欠款截止调解结案时，被上诉人未主张权利。2、调解笔录上，业主已认可在上诉人出资13万元后欠款与上诉人无关。证据五、吉首市人民法院（2006）吉民初字第95号民事判决。拟证明吴红宪起诉上诉人欠款被驳回。
被上诉人针对上诉人新提交的五份证据，质证称：证据一不属于在二审中提交的新证据。这份证据恰恰证明上诉人拖欠别人的工程款，所以别人才起诉。这四个原告也是拿与被上诉人大致相同的借条来起诉的。证据二所记载的并没有讲这四个原告是因证据不足才申请撤诉的。即使这四个原告是因证据不足而撤诉，但本案有充分证据证明上诉人的商贸城项目部有欠款。证据三与本案没有关联性，不能证明被上诉人起诉时已过诉讼时效。证据四的内容不属实，因为被上诉人已去原审法院主张了权利。证据五不能作为证据使用，更不能作为新证据使用，因为这份证据一审时已经提交了。本案中，被上诉人向吉首市国土局取了证，这些都能证明向言松的行为是职务行为，都是经过上诉人认可的，且这份证据更加佐证了本案一审判决是正确的。
被上诉人在二审中新提交以下证据：证据一至证据四：拟证明被上诉人从事销售水泥工作。证据五：石兴林的证人证言。拟证明被上诉人向上诉人主张过债权。证据六：吴红宪的证人证言。拟证明上诉人的商贸城项目部欠被上诉人的水泥款。
针对被上诉人新举证据，上诉人质证称：证据一至证据四与本案没有关联，没有任何诉讼意义和价值。证据五的内容不属实，不能证明是上诉人欠被上诉人水泥款及被上诉人向上诉人主张过债权。证据六的内容不属实，不能证明是上诉人欠被上诉人水泥款。
湘西土家族苗族自治州中级法院分析认为：上诉人在二审中新举的五份证据，或者为吉首市人民法院依法制作并已生效的法律文书，或者为相关当事人（债权人）签字认可并已履行的调解笔录，虽非严格意义上的“新证据”，但如不予采纳，显然无助于本院审查原审法院认定事实是否清楚，其结果必然违背我国法律明确规定的诚实信用原则之要求。被上诉人的抗辩理由不能成立。对该五份证据，应予以采纳。被上诉人没有举出任何证据证明该五份证据内容虚假或不实，对该五份证据应予以采信。对被上诉人新举的证据一至证据四，上诉人质证称其与本案无关联性，其质证意见应予采纳。小包工头带领农民工与材料供应商一道，分别于2005年、2006年春节前，聚众围堵上诉人办公处的大门以追索欠款，每次都是一连几天。上诉人在堵大门事件发生时，进行了债权登记，被上诉人却一直未在上诉人处登记债权。这是本案双方当事人无争议的基本事实。被上诉人的证人石兴林在二审庭审中，一方面称“我和熊冬英到过那里（注：堵上诉人办公处），具体到过几次记不清了，至少有两次”，一方面称“（上诉人）登记那天我没有到”。应认为，石兴林所述存在矛盾之处，与本案双方当事人无争议的基本事实也有矛盾。被上诉人的证人吴红宪在二审庭审中明确称其两次去参加围堵上诉人大门时，均未看到被上诉人，“我到的时候她没到”。因此，对证人石兴林关于被上诉人曾参与围堵上诉人办公处追索债权的证言，应不予采信。没有理由认为被上诉人的证人石兴林、吴红宪实际了解永顺建筑安装四公司的朱松林以及蔡建宏等五位合伙人与商贸城项目部之间错踪复杂的关系，且被上诉人本身并未向人民法院提交其与商贸城项目部直接发生买卖水泥关系的原始证据。因此，对证人石兴林关于上诉人下面一个经理部的有个人欠被上诉人的水泥款的证言，证人吴红宪关于上诉人到被上诉人处赊购水泥，没有付钱的证言，均应不予采信。被上诉人承认其只卖水泥，并未参加本案建设工程的施工，但其据以向上诉人主张权利的直接依据却是向言松以商贸城项目部名义于2004年10月14日出具的内容为“乾州新世纪商贸城道路工程款”108702元的借据，以及于2005年2月3日出具的“湘西路桥乾州项目部所欠熊冬英水泥余款在甲方审计完毕后付清”的书面《承诺》。前者是工程款，后者是水泥款，两者所涉款项的含义截然不同。被上诉人并没有参加本案建设工程施工，却持有道路工程款的借据，且该借据并未按通常做法写明债权人姓名。对这些，被上诉人均没有作出合理解释。因此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称“《民事诉讼证据规定》”）第六十四条之规定，对向言松于2004年10月17日出具的借据，应不予采信。被上诉人向本案建设工程的工地卖水泥，应该与买方签订有买卖协议。但被上诉人在一审中及二审法庭调查阶段均未提交该买卖协议以证明其主张的相关事实，直到二审法庭辩论阶段，为证明本案建设工程并非上诉人主张的2004年5月份完工，才出示其于2004年7月与石大七、向言松签订的买卖水泥协议。认真审查该协议的内容、签字顺序及字迹，应认定是被上诉人与石大七签协议，向言松当时并未在协议上签字。本案建设工程经两次转包，当时已由蔡建宏、石大七等四个合伙人实际全面组织施工，并且是包工包料。按该合伙协议约定，“石大七负责保管，收、发出入场地的各种施工材料”。因此，石大七当时向被上诉人购买水泥，是执行合伙事务，实质上只是代表四位合伙人，并未也无权代表商贸城项目部。当时该建设工程已两次转包，商贸城项目部不需要以自己名义向他人买水泥。因此，应认定被上诉人所举的向言松以商贸城项目部名义出具的《承诺》不能证明商贸城项目部以自己名义向被上诉人实际购买过水泥，因而不能认定商贸城项目部实际欠被上诉人水泥款。综上，原审认定基本事实不清。被上诉人对其主张的商贸城项目部以自己名义向其购买水泥，该项目部尚欠水泥款48000元未支付的事实，以及其于2005年、2006年参加围堵上诉人办公处以追索水泥款的事实，因其所举证据不足，根据《民事诉讼证据规定》第二条之规定，应承担举证不能的法律后果，即对原审认定的本案基本事实，应不予认定。
湘西土家族苗族自治州中级人民法院认为：商贸城项目部向业主吉首市国土开发公司提交的《组织施工设计》资料，系打印件，上诉人没有盖公章确认，主要负责人或项目经理也未在其上签字确认，故不能据此认定向言松是上诉人委派的项目部副经理。根据本案中及业主吉首市国土开发公司诉本案上诉人建设工程施工合同纠纷案中各方当事人所举证据，以及吉首市人民法院和本院依法收集的有关资料，本院不能认定向言松是上诉人的职员或依法委托的代理人。向言松以商贸城项目部名义向他人出具欠条或承诺书的行为，依法不能认定为职务行为或有权代理行为。被上诉人主张向言松的行为是职务行为的理由，应不予采纳。向言松以商贸城项目部副经理名义，曾实际全面负责组织实施本案建设工程。对于造成这种不正常局面，应认为业主及上诉人均有责任，而且业主方面的责任更大一些。上诉人在二审中称其对本案建设工程不是疏于管理，而是业主根本不接受上诉人的管理，实际上只认向言松、姚先华等人，所述基本属实。正是因为如此，对向言松以商贸城项目部名义出具的欠条所反映的债权，凡是在2006年11月24日之前在业主或上诉人处登记了的，以及虽未登记但向人民法院起诉了的,业主及上诉人才同意在吉首市人民法院调解下，于2007年底分别出资24万元和13万元，打折清偿这些债权。向言松在实际上是蔡建宏、石大七等承包合伙人向被上诉人购买水泥，商贸城项目部并未实际购买、也根本没有必要以自己名义向被上诉人购买水泥的情况下，仍然以商贸城项目部名义向被上诉人出具《承诺》，且支付水泥款与施工合同无关，与审计无关，却在《承诺》中将“甲方审计完毕”作为支付水泥余款的条件，因而即使不能认定向言松与被上诉人恶意串通，也应认定为滥用权利，客观上损害了上诉人的合法权益。《中华人民共和国合同法》第六条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”因此，向言松以商贸城项目部名义于2005年2月3日向被上诉人出具的《承诺书》，对上诉人不发生效力，应由向言松本人承担责任。原审认定基本事实不清，证据不足，导致适用法律错误，处理结果不当。上诉人的上诉理由基本能够成立，对其上诉请求应予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（二）、（三）项及《民事诉讼证据规定》第二条和《中华人民共和国合同法》第六条之规定，判决：
一、撤销吉首市人民法院（2008）吉民初字第406号民事判决；
二、驳回被上诉人熊冬英对上诉人湖南省湘西公路桥梁建设有限公司的诉讼请求。
【评析】
本案争议焦点是：1、上诉人在二审中才提交的证据能否作为“新的证据”予以采纳。2、能否认定商贸城项目部以自己名义向熊冬英购买水泥。3、向言松以商贸城项目部名义向熊冬英出具《承诺书》的行为性质。
（一）上诉人在二审中才提交的证据应作为“新的证据”予以采纳
当事人提交的证据是否“新的证据”，本应全面考虑《民事诉讼证据规定》第四十一条、第四十二条、第四十三条及第四十四条的规定，综合认定。只根据第四十四条的规定认定是否“新的证据”，实质上是机械司法。本案中，上诉人在二审中新举的五份证据，或者为吉首市人民法院依法制作并已生效的法律文书，或者为在该院主持下由相关当事人（债权人）签字认可并已履行的调解笔录，或者为该院所审结相关案件的重要材料。该院在一审审理本案时，本应了解或主动收集这些案件资料，以查明本案案件事实。因此，上诉人在一审中只主张相关事实，没提交这五份证据，不应认定为存在故意或重大过失。这五份证据虽非《民事诉讼证据规定》第四十四条所指的狭义的“新的证据”，二审法院也应作为“新的证据”采纳。本案于2008年9月二审审结时，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释（法释【2008】14号）及关于适用《关于民事诉讼证据的若干规定》中有关举证时限规定的通知（法发【2008】42号）尚未颁布，二审法院只宜以如不采纳该五份证据，显然无助于本院审查原审法院认定事实是否清楚，其结果必然违背我国法律明确规定的诚实信用原则之要求为由决定采纳，以免被动。现在看来，二审法院的作法，完全符合最高人民法院上述解释和通知的要求。
（二）不应认定商贸城项目部以自己名义实际向熊冬英购买过水泥。
二审判决书已详细的阐述认证理由，不再重述。在此补充说明的是：1、按交易习惯，被上诉人提交的向言松以商贸城项目部名义于2004年10月14日出具的内容为“乾州新世纪商贸城道路工程款”108702元的借据，一般说来应是向言松向业主吉首市国土开发公司出具的。2、仅凭向言松于2005年2月3日出具的“湘西路桥乾州项目部所欠熊冬英水泥余款在甲方审计完毕后付清”的书面《承诺》，不能认定被上诉人所主张的商贸城项目部以自己名义向其购买水泥的事实。这涉及到对民事诉讼证明标准的理解和掌握。因为价值10万多元的水泥不是一次购买，按交易习惯，买卖双方应有书面协议，还应有收货单或提货单等书证。但被上诉人在一审及二审法庭调查阶段一直没提交这些证据。因此，应认为被上诉人所举证据没达到《民事诉讼证据规定》所确定的高度盖然性证明标准，因而应判令其承担举证不能的法律后果。被上诉人在二审法庭辩论阶段才出示的买卖协议，恰好证明其实际上是与石大七签订协议，与石大七等承包合伙人发生买卖关系。这说明，准确理解并适用《民事诉讼证据规定》所确定的高度盖然性证明标准，有利于准确查明案件事实。
（三）向言松以商贸城项目部名义向被上诉人出具《承诺书》，不对上诉人具有法律约束力
向言松不是上诉人的职员或依法委托的代理人，其以商贸城项目部名义向他人出具欠条或承诺书的行为，依法不能认定为职务行为或有权代理行为。向言松以商贸城项目部副经理名义，曾实际全面负责组织实施本案所涉建设工程。如果对《中华人民共和国合同法》第四十九条规定确定的标准作宽松掌握，对向言松在本案所涉建设工程施工中，以商贸城项目部名义对外实际发生的民事法律行为，应是可以认定为构成表见代理。但是，本案中，向言松在实际上是蔡建宏、石大七等承包合伙人向被上诉人购买水泥，商贸城项目部并未实际购买、也根本没有必要以自己名义向被上诉人购买水泥的情况下，仍然以商贸城项目部名义向被上诉人出具《承诺》的行为，应可以认定与被上诉人恶意串通，至少也应认定为滥用权利，客观上损害了上诉人的合法权益。《中华人民共和国民法通则》第六十六条第三款规定：“代理人和第三人串通、损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。”《中华人民共和国合同法》第六条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”因此，向言松以商贸城项目部名义于2005年2月3日向被上诉人出具的《承诺书》，对上诉人不发生法律效力。
（一审独任审判员：龙翠萍，二审合议庭成员：石明辉、胡基厚、陈礼乐，编写人：湘西自治州中级法院 胡基厚）
附：本判决所适用的法律条文
《中华人民共和国民法通则》
第六十六条 没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。
代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。
代理人和第三人串通、损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。
第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。
《中华人民共和国合同法》
第六条 当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第六十四条 审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。
