【内容提要】在以往对医疗机构的商业贿赂案件查办中，争议的焦点往往牵扯到罪与非罪的界限，即单一的受贿罪的构成论上，对于除领导职务外的医务人员的暗中收取回扣的职务行为是否存在公务性存在较大分歧。在公司、企业人员受贿罪没有修订之前，又存在着《刑法》第一百六十三条第二款规定主体范围仅限定为公司、企业，不函盖事业单位，从而对医务人员收取回扣无法定罪的尴尬局面。根据新出台的司法解释。对准确适用法律作出了明确规定，解决了司法实践中困扰多年的定罪问题，但同时由于我国医疗制度改革，医疗机构主体呈现多种特色，机构人员编制复杂，也面临着诸如如何通过法律界定医疗机构中国家工作人员与非工作人员的问题，再如对医生收取病人“红包”等困扰司法实践多年的问题仍没有很好解决。本文试结合现有法律规定进一步明确商业贿赂查办中该领域的主体划分与界定。

关键词：商业贿赂 非国家工作人员 医疗机构

    近年来，商业贿赂在一些领域和行业滋生繁衍并有愈演愈烈之势，严重危害我国市场经济的健康发展，但是由于商业贿赂犯罪的特殊性和复杂性，在司法机关办理商业贿赂刑事案件过程中，出现了许多法律适用疑难问题，各地认识、处理不一，影响了打击效果和执法严肃性。此次出台《意见》明确了商业贿赂犯罪在医疗机构中定性等问题，为司法机关准确适用法律、依法打击商业贿赂犯罪提供了统一的执法标准。
一、关于回扣的刑事法律规定
    意见规定：医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，数额较大的；依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。
    以往由于发生在医疗等领域内的商业贿赂犯罪情况比较复杂，特别是相关责任人员的主体身份，理论上和实践中均存在不同认识。此次司法解释对国家工作人员与非国家工作人员作了明确区分。对国家工作人员，刑法法条本身就已将其覆盖。对非国家工作人员，情形比较复杂。《刑法修正案（六）》出台以前，非国家工作人员受贿罪的犯罪主体，仅指“公司、企业的工作人员”，出台以后，增加了“其他单位的工作人员”，但“其他单位”包括哪些一直有争议。这次出台的“意见”对“其他单位”是什么做了非常明确的规定，意见规定，“其他单位”既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织，也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等临时性的组织。
    受贿罪的行为界定为“在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有”，而对医生、教师而言，究竟什么样的行为属于受贿，在2006年“反商业贿赂风暴”中颇有争议。这次的司法解释明确的规定医生开处方拿回扣以非国家工作人员受贿罪论处。
    所谓回扣，是指在交易过程中，为了争取交易机会或获取优惠的交易条件，一方当事人在账外暗中向对方单位的有关人员或交易对方提供金钱、实物或其他服务。回扣的支付者一般为卖方，其接受者主要是对交易活动起影响作用的个人，如主管部门领导、企业法定代表人、经办人等。回扣的支付内容可以是现金、实物、劳务等。回扣一般具有隐蔽的特征，收受者既不履行任何文字手续，同时支付单位也不如实入账，而是通过巧立名目、虚增费用、篡改账簿等形式予以掩盖。
    本文所称的“回扣”，系指医疗机构及相关医务人员在日常管理或医疗活动中，接受医疗设备、医疗器械、药品、试剂等生产、销售企业或个人以各种名义的回扣、提成和其他不当利益；或医务人员通过介绍病人到其他单位检查、治疗或购买药品、医疗器械等收取的回扣和提成；或医务人员通过开具处方、仪器或化验检查及其他特殊检查申请单所收取的“开单提成”。但不包括日常诊断手术中的接受病人及亲属赠送“红包”。
    目前，对于收受回扣行为，我国法律明文规定为犯罪予以打击的，一是《刑法》第三百八十五条规定的受贿罪；二是《刑法》第一百六十三条第二款规定的非国家工作人员受贿罪。此外，《刑法修正案（六）》已将公司、企业人员受贿罪的主体范围，由原先的“公司、企业人员”扩大为“公司、企业或者其他单位人员”。
   《刑法》第三百八十五条第二款规定：“国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。”《刑法》第一百六十三条第二款规定：“公司、企业的工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。”这里的“前款”即是指非国家工作人员受贿犯罪。2006年6月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过的《刑法修正案（六）》第七条第二款，又将该罪的主体范围扩大为“公司、企业或者其他单位人员”。
    由此可知，医疗机构工作人员的收受药品回扣行为，在刑事法律上只能触犯两个罪名，其一是贪污贿赂类犯罪的“受贿罪”，其二是“非国家工作人员受贿罪”。而贪污贿赂类犯罪的受贿罪和非国家工作人员受贿罪区别的关键，就是其主体身份的不同。其主体身份符合国家工作人员涉嫌犯罪的，以受贿罪予以惩治，符合公司、企业或者其他单位工作人员身份涉嫌犯罪的，以非国家工作人员受贿罪予以惩治。
     二、医疗机构的单位性质
    《刑法》第九十三条规定：所谓国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。从《刑法》关于国家工作人员的概念中把国有公司、企业、事业单位、人民团体采用列举式表述可以看出，事业单位与公司、企业之间是并列关系，相互之间不具有包含或包容关系。也就是说，事业单位既不是公司，也不是企业。而目前我国的医疗机构大都是事业单位，因此，在属于事业单位性质的医疗机构中，只有国有事业单位和非国有事业单位中具有委派身份的工作人员，才有可能涉嫌贪污贿赂类犯罪中的“受贿罪”。至于非国有事业医疗机构中不具有委派身份的人员收受药品回扣行为，只有可能涉嫌“非国家工作人员受贿罪”。
    所谓国有事业单位，是指受国家机关领导，所需经费由国家划拨的非生产经营性部门或单位，如医院、科研机构、体育、新闻、广播、出版等单位，目前我国各县级以上人民医院、妇幼保健院、疾病预防控制中心等基本上属国有事业单位。相应地，非国有事业单位即是不占国家编制，不由政府划拨经费，依法登记的从事于科研、教育、文化、卫生、体育、广播、出版等事业活动的单位，目前我国具有集体性质的各乡镇卫生院，基本上均属非国有事业单位。不过，根据《最高人民检察院法律政策研究室关于集体性质的乡镇卫生院院长利用职务之便收受他人财物的行为如何适用法律问题的答复》意见，经过乡镇政府或者主管行政机关任命的乡镇卫生院院长，在依法从事本区域卫生工作的管理与业务技术指导，承担医疗预防保健服务工作等公务活动时，属于刑法第九十三条第二款规定的其他依照法律从事公务的人员，对其利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，以受贿罪追究刑事责任。所以，经过乡镇政府或者主管行政机关任命的非国有乡镇卫生院院长，也属国家工作人员，其收受药品回扣数额较大的，以涉嫌受贿罪予以惩治。
    三、医疗机构人员是否从事公务
    “从事公务”是国家工作人员的本质特征。公务是与私务相对应。它又与劳务有着本质的区别。公务，是关于国家或集体的事务。结合刑法典精神，关于“从事公务”的理解，应是指代表国家对公共事务所进行的管理、组织、领导、监督等活动。它具有两方面的特点：一是具有管理性，即对公共事务进行管理。这里的公共事务比较广泛，既可以是国家事务，也可以是社会事务和集体事务，其范围涉及政治、经济、文化、军事、文体、卫生、科技以及同社会秩序有关的各种事务的管理；二是具有国家代表性，即这种活动是代表国家进行的，它是一种国家管理性质的行为，而不是代表某个人、某个集体、团体的行为。换句话说，这种活动是国家权力的一种体现或是国家权力的派生权力的一种体现。“公务”又与“劳务”有着本质的区别。劳务活动主要包括两部分：（一）、直接从事物质资料生产的活动，其活动对象是各种生产资料，所处理的是人与自然的关系。（二）、提供劳动服务的活动，也就是以自己的体力或技术知识为集体或个人提供某种服务，他们本身不直接参加物质资料的生产，也不从事管理事务。
    另外，从获得“从事公务”资格的依据上来看，“从事公务”可以分为法定的从事公务、受委派从事公务、受委托从事公务。法定的从事公务，是指取得从事公务的资格，是基于全国性或地方性的法律、法规而进行的选举、任命或是考核录用等，如国家机关工作人员、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；受委派从事公务，是指从事公务是基于委任或派遣，如国家机关、国有公司、企事业单位、人民团体委派到非国有公司、企事业单位、社会团体中从事公务的人员；受委托从事公务，是指行为人取得从事公务的资格是基于有关机关单位的委托而产生的。
    从以上对从事公务的分析可以看出，国有医疗机构的行政领导、业务科室负责人及药品采购部门负责采购药品的人员等属于刑法意义上的“从事公务”，在司法实践中，对此认识也基本一致。容易引起争议的是医生的处方权是否属于“从事公务”？国有医疗机构普通医生利用处方权“开单提成”收取药商回扣的行为，其定性涉及国有医疗机构普通医生的身份和开处方行为的属性问题。对医生的处方权是否属于“从事公务”，法学界在新司法解释出台前已形成两种截然相反的观点。一种观点认为，处方权是医院药品管理权的延伸，医生的处方行为对国有单位的药品采购、销售和民事责任承担有直接的影响，属于“从事公务”，其利用处方权收受药商的回扣，构成受贿罪。另一种观点认为，以人员行为对单位产生民事后果作为行为人的身份属性标准不科学，单位工作人员职务行为造成损害的，单位无疑要在民事上承担损失，但不能由此就得出从事公务的结论；医生的处方权是一种私权利，不属于从事公务的行为，根据最新的司法解释，笔者以为，国有医疗机构的医生是国家公益活动的主要实现者，医生组织诊病、手术，实现国家公益事业的社会职能，保障人民的身体健康，其从事的医务活动不具有国家权力性、职能性和管理性，不是公务活动。因此，国有医院中普通临床医生不是刑法意义的国家工作人员，“从事公务”是国家工作人员的本质特征，它是指代表国家对公共事务所进行的管理、组织、领导、监督等管理性的职务活动。普通临床医生在收取各种形式的回扣时，没有利用职务之便，因为他根本没有行政职务，而是利用了其职业之便。“职务之便”与“职业之便”有着本着的区别，对于医生所享有的处方权，该权利不具有国家公权性质，而是医生依据《中华人民共和国执业医师法》所享有的职业权利，是在其获得医师执业资格、通过执业注册后而获得的一项权利，系因职业而产生，而非因其职务而产生。不仅国有医院的医生具有处方权，其他依法登记注册的非国有医院等所有医疗机构中的执业医师均依法享有处方权。据此，我认为，国有医院的普通临床医生收受回扣的行为不构成受贿罪。而是相应构成非国家工作人员受贿罪。
    同时，我们应明确对于医药购销领域发生的商业贿赂，应当重点查处医药生产经营企业通过行贿向医疗机构推销质次价高甚至假冒伪劣药品和医疗器械的商业贿赂犯罪案件，以及医疗机构负责人员、管理人员的受贿犯罪。对于一般医生开单提成行为，数额不大、情节一般的，重在教育，或者给予党政纪处分，一般不追究刑事责任；对于极少数收受回扣数额较大、明知伪劣药品但为收回扣而要求医院采购或者为收回扣用药不对症给病人造成严重后果等恶劣情节的，可以依法追究刑事责任。
    综上所述，医疗机构工作人员收受药品回扣的行为，下述人员以受贿罪予以惩治：即国有医疗机构中从事公务的人员和非国有医疗机构中具有委派身份从事公务的人员。从事公务是指代表国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。因此，国有医疗机构的行政管理人员，如院长、药剂科负责人、财务处负责人、药事委员会委员，以及经过乡镇政府或者主管行政机关任命的非国有乡镇卫生院院长等均可在司法实践中被视为国家机关工作人员，从而具有公务受贿罪犯罪主体的适格条件。而除此以外的其他非国有医疗机构中不具有委派身份的行政管理人员以及国有医疗机构中不具有行政管理职能的业务医生，收受药品回扣数额较大的，则应根据《刑法》第一百六十三条第二款和《刑法修正案（六）》第七条第二款规定，以非国家工作人员受贿罪追究刑事责任。

                            作者：张春雷  石景山院反贪局局长

                                 刘静杰  石景山院反贪局侦查二处副处长