《意见》第四条针对医务人员商业贿赂犯罪作出了全新的司法解释，根据医务人员的职务便利的性质与主体身份分别确定商业贿赂犯罪的具体罪名：(1)利用医疗用品、器械采购环节的职务便利收受商业贿赂的，具有国家工作人员主体身份的医务人员定性为受贿罪，非国家工作人员主体身份的医务人员定性为非国家工作人员受贿罪;(2)利用处方权的职务便利收受商业贿赂的，无论主体身份，均以非国家工作人员受贿罪定性。然而，司法实践中对于如何根据《意见》第四条认定医务人员利用职务便利收受回扣案件仍然存在较大分歧，有必要针对若干具体问题进一步予以明确司法认定规则。

　　(一)医生构成受贿罪是否在“利用职务上的便利”要件层面具有环节限定性

　　根据《意见》第四条第一款的规定，医疗机构中的国家工作人员，在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，依照刑法第三百八十五条的规定，以受贿罪定罪处罚。所以，《意见》第四条明确将医务人员构成受贿罪的环节要件限定在“医药产品采购活动中”。基于此，实务部门有观点认为，作为进行临床工作的科室及其部门主管，并不直接参与药品采购，不具有影响药品采购的职务便利，即使具备国家工作人员身份，仍然不能以受贿罪论处。

　　我们认为，上述观点机械地理解了最新商业贿赂犯罪司法解释的规定，陷入了理解《意见》第四条的误区，在实践中应予以避免与纠正。《意见》第四条第一款固然是特别强调了医疗机构中的国家工作人员在采购环节中利用职权收受回扣构成受贿罪，但不能就此认定构成受贿罪的医疗领域的商业贿赂行为局限在采购环节。实践中，医疗机构业务科室的科长、主任通常不参与药品或者仪器采购活动的管理与决策，但是，上述科室负责人利用科室管理的职权与地位接触医药代表收受财物谋取私利的行为较为多发。只要其符合利用职务便利、收受贿赂、为他人谋取利益等构成要件，就应以受贿罪论处。

　　(二)医院行政管理权与处方权交织的主体收受回扣如何定性

　　医生掌握的是专门的医学技术，应当属于专业人员。医生资格证虽由国家颁发的，但仅是行业的准入凭证，不是公权管理性职务的体现。故获得处方权后开药行为既具备技术性职务的外观，也具有医疗行为的本质;不是国有医院的管理活动，而是一项社会公共服务。处方权是通过技术劳动、技术工作实现的。将公共职务行为的管理性无限延伸，以此解释处方权的公共职务性，误解了诊疗活动的必要环节(开药)与医院管理的关系。所以，利用处方权收受药品回扣的医生应当定性为非国家工作人员受贿罪，而不能以受贿罪论处。

　　但应当注意，医生也可能同时担任行政管理职务，最通常的就是国有医院的科室主任，他们拥有双重身份，具有技术性职务(处方权)与公权性职务(行政管理权)的竞合。科室主任在开具处方过程中属于非国家公权性质的职务，在执行行政职务时就具有公权性职务上的便利。国有医院赋予科室主任行政职务，要求其按照权限履行职责。例如，医院规定由科室主任上报药物、器械的型号、品种和生产厂商，院务会议商讨后执行。上报药物品种行为就是科室主任的职务。所以，科室主任等具有行政职务的医师利用其行政职务上的便利，收受药商、医疗器械销售者的回扣，属于利用公权性的职务便利，可以构成受贿罪。当然，对此类行政管理权与处方权交织于同一行为主体的案件的认定，应当严格区分医生所收受商业贿赂的基础，如果是基于医生的行政职务而收受的财物，应当按照受贿罪论处;反之，如果是基于其处方权而收受的药品回扣等，则应以非国家工作人员受贿罪论处。

　　当前司法实践中已经出现了类似案例：程某系甲医院B区分院内分泌科主任(国家工作人员)，全面负责科内事务管理。程某事先与医药代表约定回扣比例，承诺在科室尽量安排医师使用有回扣的药品，由医药代表根据全科医师开具的药品数量每月结算回扣数额。在实际操作时，程某在对医师的业务指导过程中并不指定科室内的医生一定要使用有回扣的药品，而是要求下属医生对症开药，但其会向医师具体细致地介绍有回扣的药品，以此加深印象，从而提高有回扣药品使用量。2007年1月至2008年12月期间，程某收受多个制药公司医药代表回扣共计10万余元，存入个人账户;接受某药业公司邀请免费赴日旅游四天，旅游费用2万余元，旅游期间收受该公司经理给付的4万日元“零花钱”。

　　对于科室主任收受药品回扣的行为如何定性，实践中存在极大分歧。第一种意见认为，程某不构成犯罪。程某虽然具备国家工作人员主体身份，但其没有利用科室主任管理权限收受回扣，不构成受贿罪。程某也未利用自己作为医师处方权开具回扣药品，而是利用其他医师行使处方权开具药品收受回扣，没有为医药公司谋取利益，不符合非国家工作人员受贿罪的构成要件。第二种意见认为，程某构成非国家工作人员受贿罪。程某对于全科医师处方权行使状况具有管理与监督职责，利用其他医师开具的处方收受回扣，应认定为《意见》第四条第三款规定的“利用开处方的职务便利”，以非国家工作人员受贿罪论处。第三种意见认为，程某构成受贿罪。程某作为国家工作人员，利用科室主任的职务便利根据下属医生开具的处方按量向医药代表收取事先约定的固定比例回扣，符合受贿罪的构成要件。我们认为第三种意见是正确的，在实践中应当予以坚持。

　　第一，收受回扣的基础在于科室主任的身份及其全面负责科室管理的职权，符合受贿罪“利用职务上的便利”要件。本案中，医药代表正是基于程某内分泌科主任的职务及其职权对其他医师是否使用药品及数量具有影响力而根据开药数量给付回扣。事实上，程某确实全面负责科室管理，对全科用药进行指导、对药品特质进行介绍、对处方质量进行时时监控，其职权内容与范围决定了医药代表在甲医院A区分院的销量受制于程某。因此，程某收受医药代表贿赂的基础在于其利用了全面负责内分泌科行政管理的职务之便，符合受贿罪“利用职务上的便利”要件。

　　第二，处方权的行使主体具有独立性，不能直接根据其他医师开具的处方对科室主任进行归责。《意见》第四条第三款规定，医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。因此，医务人员利用本人具有的处方权收取回扣，构成非国家工作人员受贿罪。本案中，程某并没有与其他直接开药的医师进行合谋，也没有强行要求其他医师开具有回扣药品的处方，亦无证据表明其本人故意开具有回扣的药品及其具体数量。因此，不能认定程某的行为属于“利用开处方的职务便利”而以非国家工作人员受贿罪论处。

　　实践中有观点认为，程某作为科室主任，下属医师的处方权及其法律后果应当由负有领导与管理责任的程某承担。我们认为，上述意见不仅错误地理解了处方及处方权的性质，而且有悖于刑法的归责原理。处方是由医生在诊疗活动中为患者开具的、由药学专业技术人员审核、调配、核对并作为发药凭证的医疗用药文书。处方权的行使主体是医师、乡村医生和药师。具备法定处方权的医务人员凭借专业知识与经验，根据用药安全、对症治疗、经济有效等处方权行使规则开具处方，其行为过程与结果具有执业独立性。所以，普通医师开具处方的责任应当由本人而非科室主任承担，程某是利用普通医师的处方结果收取回扣而非本人开具处方收取回扣，两者具有截然不同的行为性质，不应将程某利用其他医师的开药结果与程某滥用处方权进行等同处理。从刑法的归责原理来看，在单位犯罪中，单位一般成员基于单位利益实施的行为构成单位犯罪的，直接负责的主管人员和其他直接责任人员应当承担刑事责任。本案显然不属于单位犯罪，不能基于互为分离的其他医师的处方行为与程某的接受回扣行为对程某进行归责。

　　第三，向医药代表承诺安排尽量多开药，业已符合“为他人谋取利益”要件。程某自己并没有开处方收取回扣的行为，而是利用其他医师开有回扣药品处方的结果，以此收取医药代表给付的回扣。基于此，实践中有观点认为，程某事实上并没有实施为他人谋取利益的行为，最终实现医药公司用药利益的是其他医师而非程某，受财与谋利的行为主体分离，不应认定程某构成受贿罪。我们认为，上述观点错误理解了“为他人谋取利益”要件。根据2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第三条关于受贿罪构成要件认定的共识性意见指出，为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具备其中一个阶段的行为，就具备了为他人谋取利益的要件。本案中，程某已经向医药代表承诺安排科室内的医生尽量多开有回扣的药品，尽管在实施阶段没有按照约定明确进行安排，但承诺行为已符合了“为他人谋取利益”要件，事后的具体实施行为并不影响定性。

　　当然，商业贿赂腐败交易关系中的非法职务行为是一个复杂的、运动的过程，有的医生既利用了行政管理职务上的便利，又在客观上为腐败交易相对方开具了具有倾向性的处方。实践中有观点主张，行政管理职务行为与处方权行为交织，在无法精确区分哪一笔商业贿赂对应于利用行政管理职务行为，哪一笔商业贿赂对应于处方权行为时，不宜认定相关医生构成商业贿赂犯罪。但我们认为，如果此种观点得以成立，对于医生利用行政管理权与处方权交织收受回扣案件的查处将是非常不利的。针对此类案件，应当尽力查清受到非法影响的职务行为与商业贿赂的对应数额，能够查清多少就以查清的数额认定。在难以一一对应的情况下，应当查清主次对应商业贿赂数额，即财物主要是基于行政管理职务行为还是基于处方权行为所收受，如果是主要基于行政管理职务行为而收受的，则应当以受贿罪论处，处方权行为的因素作为量刑从宽的考虑。