商业贿赂行为是工商行政管理机关查处的不正当竞争行为之一，但对商业贿赂行为的认定，不仅工商执法人员与当事人及其代理律师之间有分歧，而且从事行政审判工作的法官以及其他政府部门的官员也有不同认识，甚至在工商执法人员之间，也存在不同的理解。本文试图对商业贿赂行为认定要件及其认定难点问题，结合案件查办和诉讼实践，作一些探讨，以期更准确、更有力地打击商业贿赂的违法行为。

　　一、商业贿赂实施的主体

　　认识商业贿赂行为认定要件，首先要了解商业贿赂的实施主体、实施形式以及构成要件。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第八条和国家工商行政管理局（总局）（以下统称“国家工商总局”）《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》及其有关答复解释，商业贿赂的主体有二大类：

　　1、销售或者购买商品的经营者

　　《反不正当竞争法》第八条第一款规定“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售商品或者购买商品。” 根据国家工商总局《对苏工商【2000】88号请示的答复》（工商公字【2000】第246号）的解释，该条“所指的贿赂既包括行贿也包括受贿”。据此，商业贿赂的行为主体是行贿和受贿的经营者，经营者属于法人或者其他组织的，还包括其工作人员。根据《反不正当竞争法》第二条第三款 “本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他组织和个人” 的规定，“经营者”的范畴，不仅包括企业法人等领取营业执照的经营者，也包括不领取营业执照的事业法人、社团法人以及其他组织等。“个人”既包括个体工商户、无照经营的个人，也包括法人或者其他组织作为经营者时为其实施经营行为的工作人员。这类主体有一个共同的特点，都是交易一方的单位和个人，无论是接收方，还是给付方，都处于交易（含间接交易）者的地位。

　　严格意义上讲，接受贿赂的法人或者其他组织的工作人员也可以作为单独一类主体，但这些工作人员是代表单位对外从事交易活动，行为发生直接与其代表的单位相关联，仍属于“销售或者购买商品的经营者”的范畴。

　　另外，有人认为，与经营者交易的消费者也可能构成受贿或者行贿一方的主体。但笔者认为，这不仅与有奖销售的规定矛盾，而且消费者向经营者行贿实践上也无认定先例，因此不认为消费者可以构成商业贿赂的行为主体。

　　2、与交易行为密切相关的其他人

　　国家工商总局《关于以收买瓶盖费方式推销啤酒的行为定性处理问题的答复》（工商公字【1997】第321号）认定“啤酒公司以给付现金等方式向酒店服务员回收啤酒瓶盖，诱使酒店服务员向顾客推销其产品，实质是经营者为销售商品，采用给予财物的方式贿赂对其商品销售有直接影响的人”，属于《反不正当竞争法》第八条所禁止的商业贿赂行为。啤酒公司作为行贿方，属于销售商品的经营者没有什么特殊，但受贿方酒店服务员，国家工商总局将其界定为“对其商品销售有直接影响的人”，就不能以交易对方的单位和个人归类。

　　国家工商总局《关于旅行社或导游人员接受商场支付的“人头费”、“停车费”等费用定性处理问题的答复》（工商公字【1999】第170号）进一步明确“经营者无论将此种利诱给予交易对方单位或个人，还是给予与交易行为密切相关的其他人，也不论给予或者接受这种利益是否入帐，只要这种利诱行为以争取交易为目的，且影响了其他竞争者开展质量、价格、服务等方面的公平竞争，就构成《反不正当竞争法》第八条禁止的商业贿赂。”很显然，旅行社或导游、司机等，作为“与交易行为密切相关的其他人”，是受贿方，属于商业贿赂的行为主体。

　　另外，“与交易行为密切相关的其他人”并不局限于受贿方，行贿方也有。典型的案例是杭州市工商局查处的广州贝氏药业有限公司药品促销贿赂案。贝氏公司在杭州设有办事处，办事处的医药代表向杭州以及浙江省内多家医院给付现金、礼物、书籍等财物，这些给付的财物以医院使用一种贝康亭针剂的药品数量作为基数，按一定比例计算。但贝氏公司以及办事处形式上并不销售贝康亭针剂这种药品。贝康亭针剂是希腊生产的药品，由珠海一家医药公司从香港合法进关直接销售给杭州等省内医药公司，再由医药公司销售给医院。此案的特点在于“促销”与“销售”分离，实行“促”与“销”两条线，所以当事人一再声称自己不销售贝康亭药品，何来商业贿赂？杭州市工商局以国家工商总局工商公字【1999】第170号文为依据，认定贝氏公司属于“与交易行为密切相关的其他人”的行贿主体。经过法院多次审理，最后确认贝氏公司构成商业贿赂行为，维持了杭州市工商局的处罚决定。

　　因《反不正当竞争法》第二条第三款明确，本法所称的“商品包括服务”。所以商业贿赂的主体还包括“提供或者接受营利性服务的经营者”，以及与营利性服务交易密切相关的其他人。

　　二、回扣方式不是商业贿赂财物贿赂手段的唯一形式

　　《反不正当竞争法》第八条第一款规定“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售商品或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的以受贿论处。”从这一法条的文字看，前一段是禁止经营者以财物或者其他手段贿赂销售或者购买商品，把商业贿赂的行为主体限定为“销售或者购买商品”的经营者；后一段两次用到了“帐外暗中”这个词组，把行贿或者受贿限定在“帐外暗中”给予或者收受“回扣”。有人认为， “帐外暗中”给付回扣是贿赂手段的主要形式，甚至是唯一形式，并非空穴来风，《反不正当竞争法》条文表述不清晰是造成这个观点错误的主要因素。

　　但仔细研究《反不正当竞争法》第八条，“帐外暗中”给付或者收受回扣，并非是商业贿赂手段的唯一形式。如果经营者以“明示入帐”的方法，以赠与或者赞助等名目给予交易对方或者与交易密切相关的其他人财物等，属于合法行为，就会架空《反不正当竞争法》第八条禁止的经营者不得采取财物或者其他手段贿赂实施交易的规定，也与《反不正当竞争法》第二条所确立的基本原则相悖理。

　　原国家工商局公平交易局的孔祥俊博士在其所著的《公平交易执法前沿问题研究》（工商出版社1998年6月第一版）一书中，对“帐外暗中”问题作了阐述：“‘帐外暗中’是回扣与折扣的法律界限，折扣是商业惯例普遍认可的行为，将‘帐外暗中’规定为回扣的法律要件是必不可少的。但是，其他商业贿赂不论帐内还是帐外，不论公开还是暗中（公开和暗中本来就是相对的），都是意图通过违反诚实信用原则的方式获取竞争优势，从而扰乱正常的、公平的竞争秩序，构成了不正当竞争行为。”他还举例说：“如一些医疗单位将收受的医疗设备和大件名贵物品记入固定资产或者低值易耗品帐目，”入了法定帐。入不入帐、入不入法定帐“只是在情节上有所不同，但性质上都属于商业贿赂。”2000年10月18日，国家工商总局在《对苏工商【2000】88号请示的答复》（工商公字【2000】第246号）中作了“‘帐外暗中’是构成回扣的必要条件而不是构成其他商业贿赂行为的必要条件”的明确解释。因此，认定商业贿赂行为，不能完全依据是否入帐，是否入法定帐，而应正确理解国家工商局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第五条关于“回扣”和“帐外暗中”的解释，避免将“帐外暗中”给付回扣行为作为商业贿赂中财物贿赂手段的唯一形式。

　　三、商业贿赂概念、构成要件及认定要件

　　1996年11月15日国家工商总局第60号令公布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条第二款，对商业贿赂作了个定义：“本规定所称的商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为”。这个定义实际是对《反不正当竞争法》第八条作了简单的文字梳理，没有作具体解释。第九条第二款“有关单位或者个人购买或者销售商品时收受贿赂的，由工商行政管理机关按照前款的规定处罚”，即按照制裁行贿的规定予以处罚。但没有在总则中体现，有将受贿行为比照行贿行为处罚的含义。所以《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》对商业贿赂概念的解释还是比较含糊的。

　　笔者认为，国家工商总局对商业贿赂行为的概念以及构成要件也是随着执法的实践而逐步深入的。《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》是1996年出台的，自1997年到2001年数年间，由于各地在查处商业贿赂中遇到许多法律问题，国家工商总局进行研究后连续出台有关答复解释，以解决执法中的实际问题，使商业贿赂的概念逐渐清晰。如《关于以收买瓶盖费方式推销啤酒的行为定性处理问题的答复》（工商公字【1997】第321号）、《关于旅行社或导游人员接受商场支付的“人头费”、“停车费”等费用定性处理问题的答复》（工商公字【1999】第170号）、《对苏工商【2000】88号请示的答复》（工商公字【2000】第246号）和《关于在柜台联营中收取对方商业赞助金、宣传广告费行为能否按商业贿赂定性问题的答复》（工商公字【2001】第152号）等，这些答复解释是对《反不正当竞争法》第八条和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》的补充，对商业贿赂的概念和构成要件作了比较清晰的界定。国家工商总局及时依职权，按照立法本意，作出了相应的行政解释，对严格执行《反不正当竞争法》，查处商业贿赂行为，维护市场的公平交易秩序无疑是起到积极作用的。

　　需要明确的是：国家工商总局的上述答复解释，属于对法律具体应用问题的行政解释，具有对外对内的法律效力，下级的地方各级工商行政管理机关应当无条件执行，这一点我们在工作中绝不能含糊。因此，这些答复解释就是我们认定商业贿赂行为的依据，应当理直气壮地向社会宣传，向法院陈述。上级机关对因国家工商总局规章、解释答复被法院不予参照，而导致败诉的，不作为败诉案件对待，不扣分不追究责任。

　　综合《反不正当竞争法》、《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》相关条款规定以及国家工商总局的相关解释，商业贿赂行为的构成要件为：

　　1、商业贿赂的主体是销售或者购买商品的经营者和“与交易行为密切相关的其他人，包括提供或者接受营利性服务的经营者，与营利性服务交易行为密切相关的其他人；

　　2、商业贿赂的行贿手段是给付财物或者给予财物以外的其他利益，即财物贿赂手段和其他手段；

　　3、行贿方的主观要件是实施利诱行为以争取交易为目的，不论是潜在的交易，还是现实的交易，是与自己交易，还是与自己密切相关的其他人交易；受贿方的主观要件是以获取非法利益为目的，将交易或者给予交易机会作为交换条件；

　　4、客观要件是实施了给予或者接受财物或者其他利益的贿赂行为，且影响了其他竞争者开展质量、价格、服务等方面的公平竞争。

　　此外，“回扣”性质的商业贿赂行为还必须具备“帐外暗中”给付财物的条件，即不入帐，不在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载。

　　商业贿赂的完整概念是：商业贿赂是实施主体以获取非法利益为目的，给付或者收受财物或者财物以外的其他利益，进行交易或者获得交易机会，且影响了其他竞争者开展质量、价格、服务等方面的公平竞争的违法行为。

　　构成要件与认定要件既有联系又有区别，认定要件是在构成要件的基础上形成的，认定要件依赖于构成要件。构成要件主要是从法理上分析研究而得出的结果，相对复杂一些，而认定要件主要从证据和事实来确定的。“影响了其他竞争者开展质量、价格、服务等方面的公平竞争”作为商业贿赂的构成要件是必须的，但如果作为认定要件，就会非常困难，这方面的证据取得几乎是不可能的。笔者认为，商业贿赂案件以及其他不正当竞争案件，如果我们根据事实能够判断或者推理出，行为本身具有这种不正当竞争的特性，这个构成要件就成立了，并非一定要实体证据证实才可以。据此，商业贿赂的认定要件是：

　　1、实施者实施了以财物或者其他手段的贿赂行为，给予或者收取了不当财物或者其他利益；

　　2、贿赂行为与交易行为或者给予交易机会相关联；

　　3、回扣形式的商业贿赂行为，不入帐、不“明示入帐”或者做假帐。

　　四、商业贿赂行为认定的难点

　　1、《反不正当竞争法》法条本身规定不够明确

　　由于《反不正当竞争法》第八条本身条文对商业贿赂行为界定不够明晰，为有效规制商业贿赂行为，国家工商总局不仅制定了《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》的规章，还作出了大量的答复等行政解释。但问题是，按照法律规定，行政处罚等具体行政行为受司法审查，法院及其法官有时候往往以国家工商总局的规章和行政解释与《反不正当竞争法》抵触为由，不予适用，使得具体执法的地方工商行政管理机关，对适用规章或者行政解释予以定案心里无底，缩手缩脚。不仅如此，地方政府为了某种利益，也以国家工商总局的规章或者行政解释超越法律为由，出台政策，压制了工商部门对商业贿赂行为的查处。

　　2、法律解释相互抵触，使执法者难以适应

　　这也是商业贿赂认定的一个难点。依照《中华人民共和国立法法》第四十二条第一款的规定，法律的解释权属于全国人大常委会，但根据全国人大法律委员会在《关于中华人民共和国立法法（草案）修改情况的汇报》中的说明，该条的法律解释权是指立法解释权，并不包括具体应用问题的解释权。1981年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》是继续有效的法律。按照《关于加强法律解释工作的决议》对法律具体应用问题解释的分工：属于司法审判中的具体应用问题由最高人民法院解释；属于检察工作的具体应用问题的解释属于最高人民检察院；“不属于审判和检察机关工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释”。本来司法机关与行政机关在各自范围内解释法律具体应用问题是并行不悖的，司法权与行政权各自独立，司法解释无权否定行政解释。但由于行政机关具体行政行为受司法审查，司法机关通过司法解释和行政审判，将自己的意志强加于行政机关，实质否定行政解释，并非个别现象。举一个最高人民法院的司法解释否定行政解释的例子。2004年1月8日，最高人民法院作出了《关于学校向学生推销保险收取保险公司佣金入帐的行为是否构成不正当竞争的答复》（[2003]行他字第21号），明确“根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第二款的规定，学校向学生推销保险收取保险公司佣金并入帐的行为不宜视为不正当竞争行为。”这个司法解释实质上否定了国家工商总局工商公字[2001]第211号《对保险公司借助学校强制保险行为定性问题的答复》和工商公字[2000]第97号《关于医院非法收受保险公司给予的劳务费定性处理问题的答复》，甚至将国家工商局规章《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第六条第三款关于“明示和入帐”的规定，也否定了。最高人民法院如此，地方各级人民法院及其法官更加有持无恐，国家工商总局的权威受到挑战，地方工商行政管理机关无所适从。

　　笔者认为，我国的司法体制不同于西方国家，人民法院虽然对规章以下的规范性文件具有半审查权，但绝无通过司法解释或者司法审判推翻规章以及生效的行政解释的权力。半审查的含义在于规章等规范性文件符合法律规定的，人民法院必须参照，这一点没有自由裁量权；认为不符合的，应当在判决书中说明不予参照的理由，不能采取规避的方法。涉及范围比较大的应当依照《立法法》规定的途径予以解决，以确保规章以及行政解释执行的严肃性和稳定性，确保行政执法的统一性。

　　3、商业贿赂具体认定问题

　　前面已经谈了商业贿赂的认定要件。应该说归纳认定要件并非难事，但如何适用确因各种复杂的因素，变得困难的多。“其他商业贿赂行为，给予或者收取了不当财物或者其他利益”这个认定要件，关键点在“不当财物或者其他利益”。何为不当？国家工商总局《关于以贿赂手段承包建筑工程项目定性处理问题的答复》（工商公字（２０００）第６２号）认定“建筑施工企业为承包建筑工程项目，直接或假借其他名义给付建设单位财物的行为”属于商业贿赂行为。“建筑施工企业承包建筑工程项目，是以其劳务、技术、设施等来完成建设单位委托的建筑工程项目，并以此获取报酬的经营行为”，按照这个性质，建筑施工企业是向建设单位要报酬的，而不是给付建设单位什么财物。建设单位收取建筑施工企业为承包建筑工程项目而给付的财物，就是不当利益，无论建筑施工企业以“直接”方式给付，包括赠与等，还是假借名义给付，无论是否入帐，都是商业贿赂行为。

　　“进场费”、“买断费”的商业贿赂认定问题，也是大家争议比较大的。 笔者认为，根据国家工商局工商公字【2001】第152号《关于在柜台联营中收取对方商业赞助金、宣传广告费行为能否按商业贿赂定性问题的答复》“宣传费、广告费、商业赞助等，应是宣传行为、广告行为及其他具体商业行为所支出的费用”的规定，如果商场收取的“场地费”，确实用于柜台（展台）的装修，“赞助费”也确实用于某项“店庆”之类活动的，不构成商业贿赂行为。但该答复同时指出“如果未发生宣传、广告等相应的具体商业行为，而是假借宣传费、广告费、商业赞助等名义，以合同、补充协议等形式公开收受和给付对方单位或个人除正常商品价款或服务费用以外的其他经济利益，即构成商业贿赂”，假借名义是不当利益的要害。苏宁公司案件的法院判决，也是从苏宁公司假借名义收取“场地费”、“广告费”等认定其为商业贿赂的。因此，商场、超市以假借名义的方法，将“场地费”、“广告费”、“商业赞助”作为自己收益的行为，属于商业贿赂行为。

　　酒水供应权买断行为，构成商业贿赂的要件在于以“买断”为前提，给付所谓的“让利款”、“进场费”、“促销费”等财物，其实质就是以“买断费”为利诱，达到与酒店交易的目的，从而排挤其他经营者以价格、质量、服务等公平竞争。这里的“让利款”、“进场费”、“促销费”或者“品牌赞助费”等名目的财物，与大商场、超市收取的“场地费”等费用属于同一性质，都是假借名义的商业贿赂行为。

　　商业贿赂行为的认定要件以及认定问题，关键点在于修改《反不正当竞争法》，如果执法者与司法审判官对法律的理解差距这么大，最高人民法院以及地方人民法院可以通过司法解释以及司法审判，随意否定行政机关的规章和规范性文件的行政解释和认定，使规章及行政解释处于极不稳定的状况，将对商业贿赂等不正当行为查处带来非常大的困惑，也不利于行政机关依法履行其职责。