【案情介绍】

    2004年3月26日至27日，M公司（性质为5自然人各出资10万元成立的有限责任公司）法定代表人A某持一份空白的最高额保证担保借款合同分别找到B某等六人，提出其个人欲短期融资，借款金额不超过20万元，借期不超过3个月，要求6人提供担保，6人遂分别在空白合同的保证人栏签名，信用社未派员到场与担保人协商合同条款，亦未送达合同。2004年8月份6担保人知悉A某携款外逃后，至信用社查询时发现，空白合同上已分别填上贷款人信用社，借款人M公司，借款金额50万元，借期2年。另发现M公司经营期限是1996年12月4日至2004年3月14日，而最高额保证担保借款合同上注明签订时间为2004年3月27日，已超过了M公司章程以及营业执照上规定的经营期限。M公司未重新办理登记，属无照经营行为，违反了行政法规的强制性规定。B某等6人遂起诉至法院，认为担保人并没有与信用社就M公司借款50万元提供连带责任保证达成合意，保证合同未成立。退一步而言，即使保证合同成立，也因为借款合同违反行政法规强制性规定，导致无效，而借款人、贷款人恶意串通，骗取保证人提供保证担保，损害了保证人的利益，故请求确认保证合同无效，并判决免除保证人的民事责任。

   【对本案不同的观点】

    一审法院审理后认为，保证合同的无效，包括保证合同自身的无效和因所依附的主合同无效而导致的无效两种情形。依据现行《担保法》及其司法解释，对内的保证合同只有在法人的分支机构、内部职能部门未经法人书面授权或超出授权范围提供担保等六种情况下归于无效。关于六原告在空白合同保证人栏签名的问题，多数人认为因我国现行担保制度并不排斥担保行为可先于主合同成立的情形，因而不影响保证合同的成立。但对主合同是否因制衣公司超过经营期限而无效的问题上，却存在两种不同的观点：

    ●一种观点认为，M公司超过经营期限向信用社借款，应受到工商部门的行政处罚，但不因此导致借款合同无效。对于贷款人信用社而言，营业执照过期只是借款人借款条件上的欠缺，M公司不具备借款条件，信用社仍向其发放贷款仅属于对借款人借款条件审查把关不严。江苏省高级人民法院1999年1月25日苏高法[1999]37号《关于补充修改〈关于当前经济审判工作中若干问题的讨论纪要〉的通知》第32条明确规定，“对借款人的借款条件进行审查是金融机构内部的一种管理制度，不影响合同的效力。当事人以金融机构对借款人的资格审查不严为由请求确认合同无效的，不予支持”，因此，本案不应以M公司营业执照过期为由确认信用社贷款行为无效。

    ●另一种观点认为，M公司签订合同时营业执照已过期，应视为一种无照经营行为，《无照经营查处取缔办法》是国务院发布的用以规范、指导工商行政管理部门查处、取缔无照经营行为的行政法规，从其第二条“任何单位和个人不得违反法律、法规的规定，从事无照经营”和第四条第一款第（四）项“……，以及营业执照有效期届满后未按照规定重新办理登记手续，擅自继续从事经营活动的无照经营行为”的内容来看，当然具有强制性。M公司超过经营期限向信用社借款，违反了行政法规的强制性规定，而且损害了制衣公司其他债权人的利益。根据《合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，故借款合同应确认无效。

    【问题】

    从诉讼的实用技巧角度出发，担保人为了支持其主张，在现行法律法规中找到并支撑其主张的法条只有国务院颁布的《无照经营查处取缔办法》。一旦法官将《无照经营查处取缔办法》作为取缔性规范，担保人就只能承担败诉的结果。但是，我国理论和审判实务一直认为，由于无效合同具有违法性，对无效合同从来都是实行国家干预，这种干预主要体现在：由法院和仲裁机构不待当事人请求合同无效，便可以主动审查合同是否具有无效的因素，如发现合同属于无效合同，便应主动地确认合同无效。因此即使在当事人不主张合同无效的情况下，法院也应依职权对合同效力进行审查。公司法人超过经营期限借款的行为难道就仅仅违反取缔性规范吗？笔者认为，如果跳出《合同法》强制性规范中关于效力性规范和取缔性规范区分的思维，探究企业法人权利能力终止的基本理论，我们不难发现，M公司超过经营期限向信用社借款，恰恰是违反了效力性强制规范，应作为无效合同处理。

   （一）关于企业法人的权利能力终止的时间

    我国的企业法人，是指以盈利为目的，从事生产经营活动的各类公司和具有法人资格的企业的总称。通说认为，法人依法成立时即享有民事权利能力①。企业法人终止的时间标准，历来就有不同观点之争。主要有三种学说：一是事实终止主义，即解散终止主义，企业法人团体人格消灭后，其财产归于股东。二是清算终止主义，这种观点认为，解散的事由仅是企业法人人格消灭的原因，企业法人解散后，应当进行清算，在清算阶段，企业法人视为存续。清算终结后，企业法人才能消灭。因为，企业法人为团体人格，它不仅是人的结合，而且也是财产的结合，法人的终止，不仅要解散时间，应当以清算完毕为时点。三是登记要件主义，这种观点认为，企业法人人格消灭，应当以注销登记为时点。企业法人因登记而成立也应当因注销登记而消灭。只要没有注销法人登记，就应当认为企业法人存续，具有民事权利能力。从有关国家的立法例看，大陆法系国家多数采取清算终止主义，如《日本民法典》第73条规定：“解散的法人，在清算目的范围内，至其清算完结，仍视为存续。”《德国民法典》第49条（2）规定：“在清算目的所需范围内，社团在清算结束之前视为继续存在。” 《法国民法典》第1844—8条第3款规定：“为清算之需要，公司法人资格，延存至公司结束清算的公告。”《法国商事公司法》第391条第2款规定：“公司法人资格，因清算的需要，继续保留至清算结束时。”《俄罗斯联邦民法典》第49条第3款规定：“法人的权利能力自其成立之时产生，并在其完成清算时终止。”我国台湾地区《民法典》第40条第2项规定：“法人自清算终结止，在清算之必要范围内，视为存续。”我国澳门地区《澳门商法典》第324条规定：“登记清算完结之日公司消灭。”在企业法人人格消灭或者法人权利能力终止的问题上，我国采取的是登记要件主义，即企业法人人格从注销登记时消灭，民事权利能力随之终止。《民法通则》第46条规定：“企业法人终止，应当向登记机关办理注销登记并公告。”《公司法》第197条规定：“公司清算结束后，清算组应当制作清算报告，并报送公司登记机关，申请注销公司登记，公告公司终止。”《破产法》第39条规定：“破产程序终结后，由清算组向破产企业原登记机关办理注销登记。”根据以上法律规定和《企业法人登记管理条例》第20条、第21条，《公司登记管理条例》第36条、第37条、第38条的相关规定，应当认为我国在法人终止问题上实行的是登记要件主义。由上可知，我国在法人的终止问题上，没有采取任意登记主义或者登记对抗主义，而采取的是强制登记主义或者说登记要件主义。据此可以得出以下结论：我国的企业法人从依法登记之日成立，开始取得法人人格，具有民事权利能力和行为能力；从注销登记之日起法人人格消灭，民事权利能力与行为能力终止。

   （二）关于企业法人解散

    企业法人解散是指在企业法人终止前，由于本身不能存续的事由发生而停止经营活动，开始整理财产关系的一种法律行为。法人的解散可以分为广义的解散和狭义的解散。所谓广义的解散，指的是企业法人退出市场的行为，它包括企业法人自愿退出市场和国家行政强制其退出市场两种情况。而狭义的解散，指的是企业法人自愿退出市场的行为。根据《公司法》第45条、第190条、192条、《法人登记条例》和《公司登记条例》的有关规定，可以将广义的法人解散分为以下三种情况：

    第一、自愿解散。所谓自愿解散或者自行解散，指的是企业法人开办单位（投资者）或者股东认为企业法人已经完成或者无法实现章程目的的，而自愿解散其设立的企业法人，并退出市场的法律行为。企业法人解散的原因有以下三种：（1）依章程规定解散。根据公司或者企业章程规定的解散事由解散，如投资者或者股东在开办企业时，规定了经营期限，当经营期限届满时，企业的股东或者投资者根据章程的规定而决定解散。（2）股东决定解散。（3）企业法人自动歇业。

    第二、强制解散。强制解散是指当法人的存续违反法人存续的目的或者当“法人的目的或者行为违反法律、公共秩序或者善良风俗时”②，国家行政管理机关依据公权利强行企业法人解散，并退市场的法律行为。从我国对企业法人管理规定和具体情况看，强制解散包括吊销法人营业执照、依法关闭、依法撤销、命令撤销、关闭等情形。

    由上可知，无论是自愿解散还是强制解散，法人解散与法人终止有着本质的区别。我国实行的是“先算后散”的制度，即企业法人或者公司解散前必须清理完自己的债权债务，如果没有清理完自己的债权债务不能解散。在法人消灭的时间标准上，我国实行的是登记要件主义，企业法人的解散并不等于消灭了其在法律上的人格，解散后的企业法人，必须清理完自己的债权债务，并办理企业法人注销登记后，才能消灭其法律上的人格；只要没有办理注销登记，企业法人视为存续，民事权利能力也就没有终止。

    那么对法人解散的内涵应如何定性呢？从上述法人权利能力终止的时间标准来看，注销登记前、处于解散阶段的法人并未丧失法律人格。法人解散仅缩小了法人民事权利能力的范围。解散法人的行为，不是解散法人团体，也不是解散法人机关，而只是缩小了企业法人民事权利能力的范围。因为，法人是团体组织、法人机关是法人的器官。不论是法人团体的解散，还是法人机关的解散，都将导致法人的终止。所以，只要确定了企业法人生命存续的前提，那么就不能将企业法人解散的概念理解为法人团体或者法人机关的解散。只要法人人格没有消灭，它就具有相应的民事权利能力和行为能力。但是解散后与解散前的法人存续的宗旨不同，解散前法人存续的宗旨是实现章程规定的经营目的，而解散后法人存续的宗旨则是实现法律所规定的清算目的。鉴于解散后企业法人存续目的不同，所以其民事权利能力也发生了重大变化，解散后的企业法人的权利能力严格限制在清算目的范围内，只能从事以清算为目的活动，不能再缔结新的民事法律关系。因此，解散后的企业法人与解散前相比，民事权利能力的范围相对缩小，而在其他方面没有发生变化。所以，企业法人的解散，实际上就是剥夺了企业法人缔结新的民事法律关系的权利能力的行为。其中强制解散，是国家有关主管机关依据法律规定，剥夺企业法人缔结新的民事法律关系的权利能力的行为；而自愿解散，是法人的投资者或者股东剥夺企业法人缔结新的民事法律关系的权利能力的行为。

   （三）对本案处理的思路

    从M公司的工商登记资料可知：该公司是由A某等5自然人各出资10万元成立的有限责任公司，1996年11月6日A某等五股东订立的公司章程书面约定营业期限自1996年12月1日起至1999年11月31日止；而工商管理部门核发的营业执照经营期限为1996年12月4日至2004年3月14日。虽然M公司经营过程中变更了章程原来约定的营业期限，而与营业执照核定的经营期限同步，但到期后未重新办理登记手续。M公司已出现解散的法定事由，在性质上即为清算法人。

    所谓清算法人，指的是处于清算状态中的法人，即原企业法人被解散后至清算程序结束或者注销登记之前所处的状态。清算法人存续的目的是进行清算，了却其已经参加的民事法律关系。虽然制衣公司在法律上的人格并没有消灭，但在这个阶段，其存续的目的已发生了变化，已经不再处于经营状态，而处于清算状态，具有在清算目的范围内的民事权利能力和民事行为能力。M公司不能再进行积极的经营活动，去缔结新的民事法律关系，而只能从事以清算为目的民事活动，即清理自己的债权债务，了却已经参加的民事法律关系。因此，M公司在出现解散事由后，与信用社签订新的借款合同，违反民法通则第四十条的规定，合同应确认为无效。本案可根据出借人、借款人、担保人三方各自的过错程度，判令承担相应的民事责任。

  （四）本案留下的思考

    市场主体是商品经济的基础。要建立完善的社会主义市场经济体制，不仅要有完善的商品交易行为规则，还要有健全的市场主体进入和退出制度，否则，就无法维持正常的市场经济秩序。企业法人是市场主体中的重要元素，其能否规范进地入市场和退出市场，不仅关系交易的安全，也关系到我国社会主义市场经济体制的完善。从目前情况看，我国企业法人退出市场的法律很不健全和规范。M公司就是在解散事由出现后，钻了我国关于企业法人退出市场法律不健全的漏洞。其法定代表人A某于同年8月携妻带子外逃，丢下了租赁他单位的场地和已抵押登记的设备，数百名工人的工资还未支付！这种恶意借贷的行为，不仅损害了债权人的合法权益，而且也扰乱了我国的市场经济秩序。可见，建立完善企业法人退出市场的法律制度，对于整合抑或发展我国的法人理论，完善我国的法人制度，维护交易安全，保护债权人以及解散企业法人的合法权益，整顿规范市场经济秩序乃至促进我国市场经济体制的完善都具有重要的意义。此由也给人们留下了一连串的深思。

    1、江平主编：《法人制度论》

    2、王泽鉴著：《民法总论》，中国政法大学出版社2001年版第161页