【北京市第一中级人民法院知识产权庭 仪军法官】谢谢大家！首先，我受我们北京第一中级法院知识产权庭马来克以及刘勇庭长的嘱托向到会的各位代表问好，预祝大会取得圆满的成功。谢谢！
今天，我觉得做报告可能是实在不敢当，我觉得到会的都是做企业的企业家，你们都有很丰富的经营经验，但是在你们日常的经营活动过程当中也遇到了很多的问题，那么，我想主要是来帮助大家整理一下，你们应该怎么去解决问题。从解决实际问题的角度出发，来和各位进行一个交流，同时也是丰富我们审判的经验，帮助我们去更好的认识到一些企业当中所遇到的新问题，更好的为大家的工作保驾护航，应该是这样一个思路。
所以我也希望各位有什么问题，有什么需要我们帮忙解决的问题那么在适当的时候提出来，这样我们在今后的工作中做出一个更好的解决。
今天我和大家介绍的主要就是在北京法庭的专利侵权案件当中，专利侵权的判定的一般的规则以及侵权赔偿的一个具体计算方法。
首先想谈一下专利侵权判定，既然是一个专利侵权的话，那么首先要看你保护范围是什么，你需要保护的权利是什么，这是个最基本的问题，这个问题如果不确定的话，那么以后的问题就无从谈起了。
根据专利法以及有关相关法律法规的规定，发明或者实用新型专利权他有个保护范围，当然这个外观设计我们可以放在稍后我们再讲。发明或者实用新型专利权的保护范围应当是以其权利要求为准，说明书和附图可以用于解释权利要求，但是说明书和附图的内容不得引入权利要求，这是一个最基本的概念，也就是说你要获得保护的一个权利它是通过什么来体现呢？就是通过你这个专利文献，通过国家知识产权局授权的这个专利文本的权利要求书来确定这点保护范围。除此以外没有第二个标准，因此这个是首先应该明确的一个基础，一个前提。
第二个原则应该是讲专利权有效的原则。光有一个获得授权、经过授权的专利文件这还不够，第二个标准是专利权应该在有效范围内的，也就是说你超出了这个范围这个时间限制，那么自然你的专利权就不受保护了，大家在申请专利的时候就应该知道，这是第二个原则。
很多的专利在授权公告以后它还遇到一些专利无效以及在老的专利法中还有撤销程序，这些也要注意。就是说在确定专利保护范围的时候应当以国家机关最终公告的《权利要求书》或者已经发生法律效力的《复审决定》、《撤销决定》以及《无效决定》所确定的权利要求文本为准，所以这是第三个要求，就是需要你们在确定专利保护范围的时候注意的一些问题，这是第三个。
我刚才讲到了如果仅仅是记载在说明书或者附图当中的，但是没有记载在权利要求书里面的，一般来讲，是不受到保护的。所以各位在各自的企业工作当中，如果你们需要撰写专利文本的时候遇到这个问题，有些可能觉得尽量要把这个专利权的保护范围扩的很大，那么有些觉得自己是不是有些技术诀窍、技术秘密，不愿意放在权利要求书里，不愿意公之于众，不愿意让别人使用，但是恰恰相反，你就错了，可能在将来遇到侵权问题的时候，如果你没有把这个写在权利要求书里，一旦专利保护的范围确定以后，那么可能就不会受到专利法的保护，所以这个是非常重要的一个原则。
下面我们简单的谈一下侵犯发明专利以及实用新型专利权的判定的问题。
首先，在判定是否侵权的时候也要确定一个比较的对象，也就是说拿什么和什么来比较来确定侵权是否构成，这是一个非常重要的原则。
在侵权进行判定的时候应当是以《专利权利要求书》中记载的技术方案的必要技术特征与被控侵权物就是产品或者方法，它的全部技术特征逐一进行比较，这是一个非常重要的原则，那么如果你不以这个方式来比较，得出的结论就是错误的。这里边可能有一个误区。我们在平常接触的很多审判实践中都遇到，企业到我们这来诉一个侵权纠纷，它是拿什么来比较呢？原告是拿自己的产品，也就是说我以我的专利生产的产品和被告被控的侵权产品进行比较，这是错误的。
因为什么呢？因为你的授权范围刚才讲到了保护的是什么权利呢?是国家知识产权局授予的这个权利，而不是你的专利产品，你的专利产品只是把你的权利专利权进行再现，那这个时候它并不是受保护的对象，受保护的是这个权利不是你产品，所以这个误区各位一定要把它区分开。这两个是不一样的，你的专利产品和你的专利不是一回事，虽然它可能在技术特征上是划等号的，但是并不能用于确定被告的产品就构成了侵权，被告的产品与原告的产品一样，并不是一定就构成侵权，当然因为往往专利产品和专利文件当中有关内容应该是一致的。
所以说，原告的产品可以用来帮助法官，帮助代理人理解原告的专利是一个什么样的情况，这样可能更感性一些，起到这样一个作用是可以的，但是不能用来确定保护范围，所以这也应该给我们一个启示：因为我们企业总是在不断的发展，技术总是不断更新，只要你的新的产品、新的技术对原有的技术做出了贡献，这种贡献又恰恰符合了我国专利法的规定的话，就应当及时的申请专利，而不能说这个东西以前我有一个专利了，现在我的这个技术是对原有技术的一个发展，那么我现在的产品是同样受到专利法的保护，这个概念是不对的。所以说你要不断的去挖掘新的技术，开发新的产品，同时又要把这些新技术、新产品、新方法，及时的去申报专利，这样才能得到及时并且是有效的保护。
刚才介绍的是侵权判定的比较对象问题，下面谈一下认定侵权判定的重要原则，主要跟大家介绍有三个原则：
第一、是全面覆盖原则。这是侵权判定中最主要的原则，也是最基本的原则。全面覆盖原则是指全部特征、全部技术特征覆盖原则，或者叫字面侵权原则，这是从原则本身的含义来理解的。也就是说，如果被控侵权物包括产品或者是方法，它的技术特征包含了专利权利要求中记载的全部必要技术特征，那么就落入了专利的保护范围了，什么意思？换句话说，被控侵权物的产品如果它的每一个技术特征在专利文件中都有记载，或者说专利文件中记载的每一个技术特征在被控侵权物中都能有所体现，都逐一能找到对应点，那么这时候被控侵权物就构成了侵权了，这就叫全面覆盖原则。
这里面有几个问题，第一个是假如被控侵权的产品可能有A、B、C、D,比如说四个技术特征，那么这时候专利保护的是三个技术特征，假如说我们以杯子为例，这杯子可能有这个杯把，杯子的盖和杯体三个技术特征，当然这个比较简单了，专利要求保护的是什么呢，是杯盖和杯体，没有杯子把，可是侵权物加了一个杯把，同样是构成侵权的。因为专利要求保护的两个技术特征：杯盖和杯体已经被侵权物所涵盖了。那么加的这个技术特征不受侵权判定的影响，仍然是构成侵权，也就是说，被控侵权物如果相当于授权的权利要求而言，它增加了一个甚至多个技术特征，只要把授权专利的所有技术特征都涵盖了，仍然构成侵权，这是一个很重要的问题。
但是相反，如果少了就另当别论了。后面有一个特例，比如说，我要求保护的专利是杯盖，杯体和杯把，但是被控侵权物少了杯把，只有杯盖和杯体，那么这时则不构成侵权，当然后面还有多余指定，那个我们放在后面再讲。被控侵权物多于权利要求书的特征，则不影响侵权的构成。但如果少于的话，则有可能造成对侵权判定的影响。
再有一个问题就是说，如果在权利要求书中已经是一个上位的概念，所谓上位，是指抽象的，而不是具体的概念。而被控侵权产品中使用的是具体的概念，比较下位的概念，此时怎么判定？比如说，权利要求书中引用的特征是传动装置，它仅讲到了一个传动装置，传动装置有多种，可是在被控侵权产品中，比如使用的是齿轮传动或者是皮带传动，或者是其它的传动方式，这时仍然构成侵权，只要你在我的这个传动装置的范围之内，就一样构成侵权，这是上位概念和下位概念区别的问题。这当然要靠具体的专利代理人来解决具体的技术问题，但是原则是这样的。
再有一个问题就是从属专利的问题，比如讲被控侵权物或者是产品或者方法，对在先专利技术而言，它是一个改进的技术方案。
比如说，原告拥有一项专利技术，被告对专利技术进行了一些适当的改进，当然改进是比较巧妙的，比较符合专利法的规定，否则它不可能再获得一个专利权，那么被告的侵权物是根据它改进的技术获得的一项专利权，那么它进行生产了，这样是属于一个从属专利，在这个情况下，如果没有经过在先专利权人的许可，他实施从属专利，也覆盖了在先专利保护范围，同样是构成侵权的。这时候和在先专利权人协商，看看如何解决，当然我想在一般情况下是不会出现这种问题的，但是一旦出现，就会给企业带来一定的损失。已经申请专利了，那为什么还会构成侵权呢?要跟在先的专利权人进行协商。
刚才讲的是全面覆盖原则，第二个原则是从全面覆盖原则衍生出来的，叫做等同原则，这个是侵权判定中另一项非常重要的原则。
在专利侵权判定当中，当使用全面覆盖原则判定被控侵权物不构成侵权的情况下，应当使用等同原则再次进行侵权判定，什么意思？也就是说，拿被控侵权产品和权利要求进行逐一对比时发现可能有一项或两项技术特征不完全相同，看一下是否符合等同原则的规定，为什么会出现这种情况呢？
在以前的案件当中我们经常会这样，被控侵权物，侵权方会比较愚蠢一些，做的东西可能和原告的东西完全一样。这时我们做侵权判定会容易，也是清楚的，但是从近来发生的侵权纠纷来看，一般是不会出现这种简单的情况的。如果侵权方要进行恶意侵权，无论如何，要从技术特征上，产品方法上，在小的部件上做一些改变，逃避侵权责任的发生。这时要看是不是符合等同原则的精神，那么什么叫等同原则呢？
等同原则是指在被控侵权物中有一个或一个以上的技术特征与专利独立权利要求特征保护的技术特征相比，字面上看不同，不一样，但是经过分析可以认定两者是相等同的技术特征。那么在这种情况下，应当认定被控侵权物落入了专利权的保护范围，也就是我们平时惯用的词，叫等同替换。比如还是以传动装置为例，权利要求保护的是齿轮传动，被控侵权物是皮带传动，看上去确实是和原来的齿轮传动不一样，如果从解决的技术问题和达到的发明目的和最终的效果来看，如果是完全一致的，或者是基本一致的，它仍然构成侵权。它是用皮带传动代替齿轮传动，仅是等同替换，而且这种替换还要符合是本领域的普通技术人员在不花费创造性的劳动就能得到的一种情况下。
构成等同替换应当同时满足以下两个条件：第一、被控侵权物的技术特征当中，与专利权利要求中相应的技术特征相比，以基本相同的手段，实现基本相同的功能，同时产生基本相同的效果。第二、对专利所属领域中的普通技术人员来说，通过阅读专利权利要求书和说明书，无需经过创造性劳动就能联想到的技术特征。只要满足这两个条件，即使被控侵权物中的一个或者一个以上的技术特征与权利要求书中的技术特征不同，仍然不排除侵权。
第二个问题，如果故意省略权利要求书中的个别必要技术特征，使其技术方案成为在性能和效果上均不如专利技术方案优越的变劣的技术方案。比如说，专利含有的技术特征有四项：A、B、C、D,但是被控侵权物产品中故意省略了其中的一个，只用A、B、C,省略D的后果是使原来在权利要求书中加上D以后的效果没有了，它使用的产品或者方法变劣了，不如原来的专利方法了，它所变劣的结果是少了D而造成的，在这种情况下，还是应当使用等同原则，认为构成侵权。因为它的这种方案的减少完全是有意的减少了一个技术特征而造成的，但是我换一种情况可能就不一样了。比如说，减少了一个技术特征以后，这个方案不但没有变劣，而且能在同样的水平下维持下去比原来的技术方案更好了，这个是不能认定构成侵权的。刚才讲是只有在这一种情况下，这是等同原则的延伸。
第三个原则，是指多余指定原则。是指在专利侵权判定过程中在解释专利独立权利要求和确定专利保护范围时，将记载在专利独立权利要求中明显的附加技术特征略去，仅以专利独立权利要求中的必要技术特征来确定专利权的保护范围，判定被控侵权物是否构成侵权。什么意思呢?可能限于专利代理人以及专利权人在申请专利人水平有限或者是当时可能会有一些误区，把一些不必要的技术特征写在独立权利要求里，这样它就作为限定专利保护范围的技术特征出现，而这种限定恰恰是不必要的。
比如说一种医疗设备，为了使医疗效果，治疗效果达到更好的层次，在设备上加了个音乐盒，使病人在放松的情况下进行治疗，效果可能会比不加音乐盒好一些，但是医疗设备本身就能起到治疗的作用，如果说设备本身能起到治疗的作用，音乐装置就不能被认定是必要技术特征之一。如果我没有记错的话，在周林频谱仪的案子中，好像就是一个涉及到了这个问题。从这个角度来考虑，加装音乐盒并没有改变从本质上改变这项技术的技术效果和技术目的，这时候就是多余指定。
如果被控侵权物恰巧没有音乐盒，那么是不是就不构成侵权呢？不能这样认为，就是使用了多余指定原则，把不必要的技术特征从独立的权利要求中拿下来，把它略去，仍然可以判定构成侵权，多余指定原则也是用于侵权判定的重要的原则。从我们现在司法实践中感到，现在的适用情况不是很多，但是尤其在老的专利中还会有这种情况发生，所以也请各位注意一下，在适用多余指定原则时大家注意，法院是不主动去涉及多余指定原则的，如果权利人明明在权利要求书当中多写了一个特征，在侵权诉讼中没有向法院提出没有申请这个特征是多余的，是在考虑权利保护范围时略去的特征，在这种情况下，法院是不主动省去特征的，权利人不申请，法院是不主动作判断的。
刚才讲的是三个在侵权判定中的基本原则，其中用的最多的就是全面覆盖原则，在全面覆盖的基础上，如果不能认定侵权，那么就要看是否使用等同原则的规定，再有多余指定原则在上述两个原则的基础上对权利保护范围的一个补充，三个原则以前两个为主，第三个是特例。
介绍发明和实用新型的侵权判定原则之后，对侵犯外观设计专利权的判定，同样涉及到外观专利保护范围确定的问题，跟刚才发明和实用新型是一样的。外观设计的保护范围是以表示的图片或照片中，该专利产品的外观设计为准。一般申请专利的企业都知道，外观设计有六面视图，六面视图就是获得保护的标准，被控侵权产品和六面图类似、相同，就可能构成侵权。
以获得专利权的六面图为标准进行侵权判定，在侵权判定过程中要遵循这么几个原则：一个是外观设计专利侵权判定中应当首先审查被控侵权产品与专利产品是否属于同类产品，若不是，则不构成侵犯外观专利权。比如说，日用品家具的外观设计，对方被控侵权产品也应该是一个家具，或者类似的办公设备，这是可以用来相比的，但不能把毫不相干的两个东西拿来相比，或者不属于同类的产品相比。如何确定分类审查外观设计专利产品与被控侵权产品是否属于同类产品，应参照外观设计分类表。一般专利代理机构都会明白分类是怎么回事，并且考虑商品销售的实际情况，对是否属于同类产品做出认定。比如说VCD机或者DVD机外壳与计算机机箱在某种情况下，我们不应该认定同类产品，作为这两种产品适用范围不一样，适用消费者也不一样，在购买时一般来讲是不会产生混淆的，在功能上可能会在某些部件的插件，比如说光碟仓，都是一样的，可能会产生一些相似，我们不把它看成是相类似的产品。
在进行外观设计专利侵权判定时，判断被控侵权产品与外观设计专利产品是否构成相同和相近似的时候，以普通消费者的审美观察能力为准，不能以外观设计专利所属领域的专业技术人员的审美观点进行判断，相似相同时通过普通消费者的眼光判断，作为特殊消费体是指外观设计专利同类产品或者类似产品购买群体或者使用群体。比如说，杯子的购买消费者，我们每一位都有可能是杯子的消费者，但是电动工具的消费者可能把我们中间的很多人排除出去，它只能是专业领域的专业人员、专业施工人员、专门的施工队，他们需要这些产品，而一般的消费者是不会需要类似博世5公斤锤钻，他是不会需要的。消费者在这里要作一个区分。有的消费是大众的，有的消费是特殊群体，比如香烟，他的消费者可能就是烟民，不抽烟的人就不能称之为他的消费者，这里要做一个区分。
在作对比时，还要掌握的原则就是对被控侵权产品与专利产品在外观设计进行对比，应当以整体观察和综合判定相结合的方法来进行比对，看两者是否有相同的美感，比较的重点应当是专利权人独创的富于美感的部分。比如剃须刀，有两个要部，一个指刀头的部分，有的是三面刀头，有的是三孔刀头，有的是两孔刀头，还有是振动式刀头，刀头是不一样的，可能会对消费者使用购买产生一定的影响。再有一个就是握柄，握柄有长的，有弯曲带弧度的，有直的，还有短的，它是不一样的，如果原来的剃须刀的握柄是直的，设计者在曲柄上设计成符合人体手拿的状态的曲柄装置，这种外观设计是独到的，可能也是区别于以往技术已有产品的特征。作判断时，着重对这个部分进行对比，这样确定是否构成侵权。
外观设计相同或者相似的认定主要从以下进行比较：第一，如果专利与被控侵权物品相比，两者形状、图案、色彩等主要设计部分要素相同，认定两者是相同的外观设计。构成主要要素设计部分相同、相近似，次要部分不同、不相近似，仍然认为是相近似的外观设计；主要部分不相同则认为是不相同或不相近似的外观设计。这是基本的对比原则。
在进行外观设计专利侵权判定时，不适用发明或实用新型判定中采用的等同原则，这也是一个主要原则。在外观设计中不考虑等同了，因为等同原则使外观设计范围无限扩大，什么东西都可以被外观的东西包容进来，对公众利益的保护带来不利。
其他侵权行为的判定，首先要讲间接侵权，是指行为人实施的行为并不构成直接侵犯他人专利权，但是故意诱导、怂恿、教唆别人实施他人的专利，发生直接侵权行为，客观上为别人直接实施侵权行为提供了必要的条件。比如为侵权产品的制造者提供模具，虽然没有直接生产侵权产品，但你却是模具的提供者，模具又成了他人直接生产侵权产品，你仍然构成间接侵权。对于产品专利而言，间接侵权是指提供出售或进口用于制造该专利产品的原料或零部件。对方法专利而言，间接侵权是指提供出售或进口用于该专利方法的材料、器件、专用设备。
第二，假冒他人专利。在知识产权当中，唯有专利权人身权属性相对来讲是最弱的，不像著作权有署名权，商标权有在产品上标明企业享有商标的权利。专利权相对而言尤其是著作权人身权属性相对比较低，根据专利法规定，专利权人有权在自己生产的专利产品上打上专利号，标明企业拥有专利的生产权，拥有专利权，取得专利权人许可可以生产专利产品或使用了专利方法，属性很弱，类似的人身权，专利号受到法律保护。在制造或销售的产品或包装上标注他人专利号的是不允许的，同样也是构成侵权的。在广告或宣传材料上使用他人专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人的专利技术同样是构成侵权的。在合同中使用他人的专利号以及伪造或变造他人的专利证书、专利文件或专利申请文件同样构成对专利权人的损害。
上面都是从正面角度介绍的。企业被控侵权，如何进行抗辩是企业关心的问题。首先，滥用专利权的抗辩。这里面主要有三点：
第一、被告以原告的专利权已经超过了保护期，已经被权利人放弃或者被国家知识产权局撤销或者已经被专利复审委员会宣告无效进行抗辩的，那么这时候你应该提供相关的依据。刚才讲到了专利权受到保护是有期限的，如果超过了专利保护的期限，那么就不能受到专利法的保护。这个时候被告就以此进行抗辩，如果一项专利已经过了保护期了，它就成为一项自由公知的已有技术，可以供全社会自由使用。这也是专利权的一个宗旨。所以过了保护期的专利权是不受到保护的，或者有的专利权经过授权，但在它的有效期内经他人申请，向复审委员会申请，专利被宣告无效了，也就是说它已经被授权了，但经过事后的实质审查，认为它不符合专利法规定的新颖性、创造性和实用性，在这个专利权无效的情况下，那么这个专利权也仍然不能获得保护。被控侵权产品的生产方也可以以此作为一个抗辩的理由进行抗辩。
第二条抗辩的原则就是指滥用专利权的抗辩。滥用专利权的抗辩就是指被告以原告的专利权不符合专利性条件，或者其他法律规定，应该被宣告无效的，其宣告专利无效的请求应当向专利委员会提出，也就是说，在被控对他人产品进行侵权时你可以向专利复审委提出，当然你是要有足够的证据向专利复审委员会提出，原告据以指控你侵权的专利实际上是不符合专利法的相关规定的，也就是说它不具备新颖性、创造性和实用性。那么在这种情况下，被告的抗辩理由就成立，实际上就是原告在滥用专利权。这种情况大多产生在实用新型和外观设计的侵权诉讼当中，因为以往发明根据最高法院的相关规定在发明专利侵权案件当中，一般即使被告向专利复审委员会提出了宣告你这一项发明专利权无效，法院经过审查以后也可以不中止这个案件的诉讼。但是在实用新型和外观设计专利侵权诉讼中，假如说，原告向法院提出诉讼，而被告在法定答辩期内认为原告这项权利应该不符合专利法授权的条件，那么随之向专利复审委员会提出宣告实用新型或者外观设计专利权无效的时候，如果相应的专利权人也没有提供相应的查新检索报告的话，那么这时候法院是会中止诉讼的。
这种情况下，就要看这个专利是不是符合专利法授予专利权的这个条件，也就是新颖性、创造性、实用性这三性的规定。如果不符合这三性的规定的话，那么你就会被宣告无效。这样带来的结果就是你的侵权诉讼就会败诉。这是一种情况，也就是说，这是被告在侵权诉讼中经常采用的一种策略，在法定答辩期内向专利复审委员会宣告原告据以起诉的实用新型或者外观设计专利权无效，那么使得侵权诉讼案件中止，那么先行由专利复审委员会对专利是否有效做出判定，如果有效，侵权诉讼恢复审理继续进行，如果无效，侵权诉讼自然而然也就消失了，也就不会再存在了。
第三个滥用专利权抗辩的理由是指被告证明自己也获得了与原告相同有效的发明或者实用新型专利权的，经过审理，当法院可以认定两个专利的技术内容相同时，可以根据保护在先权利的原则做出判决，这个时候是一个情况了。比如说在两项实用新型专利当中，是比较普遍的。因为我们国家对实用新型专利和外观设计专利是不做实质审查的，只要符合发明专利的形式要件，他就可以被授予专利权，有可能造成重复授权的情况。
比如说，对同样一项技术，甲在98年就申请了一个专利，乙在99年又申请了一个专利，而实际上这两个技术是一样的，那么它的技术特征可以说基本上相同，但是因为专利局不经过实审，对实用新型专利不进行实审，只要符合形式要件就可以授权了，这样造成两个专利权同时被授权，两个人同时拥有专利权。比如在先专利的专利权人会向在后专利的专利权人提出诉讼，因为你生产产品怎么会跟我生产的产品一样呢？你是不是构成侵权了呢？
那么这种情况下，我们就要看两个专利技术的内容是否相同，如果仍然相同呢，就要根据保护在先权利的原则做出判决，也就是说，尽管在后的专利获得专利权，而且是国家专利局授予的专利权，那么这个时候他仍然不能受到保护。所以这是滥用专利权保护原则中需要大家注意的问题，不要觉得自己有一个专利权，我就可以去生产，就一定没有问题，不一定。企业在生产产品的时候，尤其是看到一个专利权人拿着他的产品向你进行推荐要求寻求合作的时候，不要一看他仅仅拿到了一个专利证书就百分之百的信任他，尤其在实用新型和外观设计当中，要到专利局进行检索，看一下有没有相关在先的技术、在先的权利，是不是跟他的构成冲突，如果有这种情况就需要请专利代理机构或专利代理人给你进行法律上的解释或者咨询。
刚才介绍的是滥用专利权的抗辩，那么第二个问题想介绍一下不侵权的抗辩，不侵权的抗辩这里边也有两项内容。
第一个是指被控侵权产品它也包括方法了，缺少原告发明或实用新型专利权利要求中记载的必要技术特征，那么就不构成专利侵权，这条是刚才对应前面所讲到的侵权判定当中的全面覆盖原则而言的。也就是说，刚才已经讲到了，如果你这个产品当中，缺少一个必要技术特征，专利产品必要技术特征可能是四个，五个，你这里是三个，是两个，相对来讲少，那么这种情况下，就不构成侵权，当然不要忘记,多余指定原则的存在。
第二个情况是指被控侵权产品或者方法技术特征与原告专利权利要求对应的必要技术特征相比，有一项或者一项以上的技术特征有了本质区别，要注意是本质区别，那么就不构成侵犯专利权。
这个是对应刚才所讲到侵权判定当中所讲到的等同原则而言的，这里的本质区别是指刚才我们讲的等同原则，是指比如说把传动方式变更了一下，认为是构成侵权的，那么你这里讲的本质跟这个区别怎么来把他区别呢?这本质区别是指构成了一项新的技术方案的技术特征，或者是指被控侵权物它采用的技术特征在功能效果上，明显优于专利权利独立要求中对应的必要技术特征，并且相同领域的普通技术人员认为这种变化，是具有实质性的改进，而不是显而易见的，这就和刚才所讲的等同原则判定相区分开了。
刚才所讲的等同原则判定是指变化本身并不需要创造性劳动获得的，是显而易见的，本领域的普通技术人员一看就知道，可以把这个变成这个，效果、功能、作用最后都一样，这个适用等同原则认为构成侵权。但是如果被控侵权产品做的改动，本身已经构成了一项新的技术方案了，它已经使得产品无论在功能、效果、作用上都有了一个大的提高，都有了突出的改变，那么这种情况下，已经构成了一个新的技术方案，虽然它所解决的问题是一样的。
比如还以刚才说的传动为例，同样是传动，我的传动可以使物品第一、安全；第二、速度快；第三、节省功耗。在这种情况下，它的这种传动就已经被视为构成新的技术方案了，不同于原有的专利权当中的特征，在这时候，是不构成侵权的。
第三个讲到的是不视为侵权抗辩，也是指专利权用尽。
首先指专利权用尽。专利权用尽是指专利权人制造或经专利权人许可制造的专利产品售出以后，使用或在销售该专利产品的行为不视为侵犯专利权，专利产品从他人那里通过正规的渠道进货购得的，我再向其他人销售，这时候专利权人不得以我经过他的许可为由向我提起诉讼，因为我的前手在销售产品时时经过专利权人许可的，是合法的专利权人，不得以我在合法取得专利产品之后再去销售，以我的销售行为或使用行为再诉我侵权。这就是专利权用尽。
专利权人已经许可他人销售的方式、方法，他已经获得了财产权益和相关的专利权，他已经使用了，他的权利用尽了，不可能再向第三者来要求赔偿，那么这里面他包括以下两种情况：
第一是专利权人制造或经专利权人许可制造的专利产品、部件售出之后，使用或销售该部件的行为，这就是刚才我讲的这种情况，应当认为是得到专利权人的默许。
第二种情况是指制造方法。专利权的专利权人制造或允许他人制造了专门用于实施其专利方法的设备售出以后，使用该设备实施该制造方法专利的行为不构成侵权。我的设备专门用来实施专利方法的，也生产这个专利产品，那么专利权人已经许可了前面的人来生产设备，这个设备又卖给我，这个时候实际上就视为专利权人是同意的，不构成侵权的。刚才讲到的是不视为构成侵犯专利权的情况。
第四谈一下先用权。第二个在不视为侵犯专利权抗辩中的第二种情况。先用权抗辩是指在专利申请人以前已经制造了相同的产品，使用了相同的方法或者做好了制造，使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造使用的行为就不视为侵犯专利权。
那么这时候，先用专利权有几个条件，一般要看以下这四项：
第一、它是做好了制造使用的必要准备，必要准备一般来讲可以这样理解：已完成了产品图纸设计和工艺文件，已经准备好专用设备和模具，或者完成了样品试制等项准备工作，这个产品我在专利申请之前我就已经有了我通过我自己的设计和他人的合法转让，我已经拥有了这项设计并且有了图纸，有了模具，有了设备，已经准备随时可以生产，当然这个时间要在专利申请人之前。
第二个是仅在原有的范围内继续制造使用，那么原有范围是什么？比如原有我的准备工作做好了，年产量是10万台，我就在10万台的范围内生产，如果扩大了，扩大到20万台，那么你多出的10万台，就是构成对专利权人的专利权侵犯，因为你毕竟没有获得专利权，那么对专利权人的专利权是一种损害，仅就你做好准备范围之内，而且是在专利申请人之前做好准备的范围内进行生产，这法律是允许的。
第三个条件是指在先制造的产品或者使用方法应当是先用权人自己独立研制完成或者以合法手段取得的，而不是在专利申请日以前抄袭窃取或以其他不正当手段从专利权人那里获得的，有时会有这样的情况。
比如说专利权人申请一项专利，那么他在申请以前可能要做一些试制研制的过程，那么在只是可能相关企业或相关个人技术人员，从其他渠道获得了这个专利技术，他去把这些技术进行生产，最后再转让给别人，获得权利之后再被专利权人起诉，构成侵权时他说："你看，我在你之前我就已经开始生产了，我不构成侵权，我是先有权抗辩。"在这个时候，就要看是否符合这条规定，也就是说，如果你没有一个合法的来源，不是你自己研制完成的或者不是从合法渠道获得授让的，这时候你仍然不能使用先用权抗辩这个原则。
第四个条件是指先用权人对自己在先实施的技术不能进行转让，除非连同所有所属企业一并转让，这是和前三个条件相关联，也就是说我生产了一个产品，他可以用先用权进行抗辩，不构成对专利权人的侵犯，但是我如果在生产过程中觉得产品在市场的前景不好，我不卖了，我想把产品转让给别人，这是不行的。因为这样的话会造成对专利权人的损害，无论在成本上、在工艺制造上、还是在市场营销上都会给专利权人造成损害，这是法律不允许的，但是除非你把企业连同全部转让出去，这是可以的。这就保证了你在原有范围内继续制造，对专利权人有一种保障，这样的情况下是允许的。在使用先用权进行抗辩时要符合以上四个条件。
顺带说一下，用先用权抗辩是举证责任，应该说是比较重的。刚才介绍的四个方面，你想你要作为被告，你把四个方面问题都说清楚，用证据来证明恐怕不太容易做到，而且举证责任在你这方，这种责任是比较重的。所以尤其是在企业生产经营过程中，一定要把相关的这些证据资料，尤其是用于重大项目的生产时一定要把它留好。我们在审判实践中，经常遇到这种情况。尤其这些企业确实采用先用权抗辩，但是拿不出合法的生产来源，因为当时时间也很早了，被控案件送到我们这，是97年98年，但是他可能告诉我在90年尤其是八几年我就获得专利技术了，但是这时的图纸包括合同，一概没有，你就不可能拿出来作为抗辩的理由或者怎么样,实际上这个资料做一个保存，不仅是对企业的技术发展，还是对以后有可能产生的诉讼纠纷来讲都是有好处的。
下面还有一个就是非故意的行为。非故意行为是指为生产经营目的使用和销售，不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品，或者依照专利法直接获得的产品的，这种行为它属于侵犯专利权的行为，但是使用者和销售者能够证明其产品合法来源的，不承担侵权责任，仅应当承担停止侵权行为的法律责任。那么这里的合法来源是指使用者和销售者通过合法的进货渠道，正常的买卖合同和合理的价格从他人处购买。也就是说，我在销售一个产品，可能我的进货渠道生产方他没有经过专利权人的许可生产的侵权产品。但是我从他这买进来的，我再进行销售，被专利权人抓住，你销售侵权产品，你是构成侵权。这时我可以以我不知道这个产品是专利产品来进行抗辩，但是有一个必要条件就是要有合法来源，也就是说你必须要有一个合法的进货渠道。
比如说这个产品，这台设备正常的市场价格，本领域的普通技术人员、行业人员都知道，可能假如说是20万一台，那么你5万元一台就进了，是以明显偏低的价格购进的，那么显然这种情况下存在一个不当得利。这样对专利权不仅有侵害，而且对市场造成混乱。这是就不能认为有合法来源，或者说你的进货来源、进货渠道拿不出相关的进货票据单据来。这时你再进行销售的话，对专利权人的指控就不能行使非故意行为权抗辩了。
第四种抗辩叫已有技术抗辩。是被告进行抗辩时一个非常重要，经常使用的抗辩理由，他是指在专利侵权诉讼当中，被控侵权物与专利权利要求所记载的专利技术方案等同。在这种情况下，如果被告答辩并且提供相应的证据证明自己生产的被控侵权物与已有技术等同，则被告的行为不构成侵犯原告的专利权。一项专利权，原告起诉认为你的产品构成侵权，那么你的产品经过对比以后，发现你的产品跟专利权的保护范围是等同的，当你的产品又和一项在专利申请之前已经产生的一项已有技术和现有技术相比，也是等同的，而且你的技术跟已有技术更为接近，那么在这种情况下，不视为侵犯专利权。这个问题涉及比较复杂仅向大家做个介绍。具体的东西还有很多值得在法律界探讨的。对这个问题进行研究，要说就很长了，恐怕说两个小时也说不完这个问题。
第五个合同抗辩。是指专利侵权诉讼被告以其实施的只是通过技术转让合同，从第三人处合法取得的为理由进行抗辩，此种抗辩的理由应该说不属于对抗侵犯专利权的理由，只是承担侵权责任的抗辩理由，我生产一件产品我的这项技术是被人转让给我的，我进行生产，原告说你这个东西构成侵权了，我也很无辜，我是从别人那里买的这项技术来实施生产，我也不知道构成侵权。
一般来讲，可以申请法院将转让一方作为被告，在原告同意的情况下，把你们作为共同被告进行审理，可以通过你和转让方合同之间的约定，来确定由你来生产的侵权产品，你构成侵权了，我就告你，转让方我不告，对不起，你另找他算帐，也就是说在侵权诉讼中你要先承担侵权赔偿的责任，因为你的责任是不能对抗专利权人的权利的，你要先向专利权人进行赔偿，然后你再拿法院的这纸判决向转让给你技术的那方寻求索赔，进行追索，是这么一个过程。所以这里面又是提到了企业在授让专利技术，授让一项无论是什么样的技术时一定要把好技术关，一定要去专利机关进行检索，看一下这项技术的状况，他的已有技术是什么？他的现在专利状况时什么？这样才能保证授让的安全性。
第六个，最后一个抗辩理由是指诉讼时效的抗辩。侵犯专利权的诉讼时效是两年，是指自专利权人或者利害关系人得知或应当得知侵权行为之日起计算，那么被告可以提出专利权人行使超过诉讼时效的抗辩，自侵权人实施侵权行为终了之日起超过两年，专利权人就丧失了诉讼权，专利权人在知道被控侵权方生产被控侵权产品之后两年内没有起诉，而且行为已经实施终了的，只生产一次，比如说只生产了一次，在这一次过后的两年内，专利权人都没有起诉，那么在两年之后专利权人要再提起诉讼的话，专利权人将失去诉讼权，他的主张权利的时限超过了专利法规定的两年的诉讼时效，但是特意强调的是终了。
但是，专利权人自你生产第三年才发现你有侵权行为，从第三年开始计算，往前倒推两年，适用这样的一个过程，也就是说，你的行为没有终了，一直再持续，那么专利权人随时都可以提起诉讼，只不过是他的侵权的赔偿要相应减少，必须是行为终了了两年，专利权人才来起诉，这时候你才可以实行诉讼时效的抗辩权。如果你的行为是一种持续的态度，就不能行使这个权利，以上介绍的六个方面是指专利侵权行为抗辩的几个基本原则。
下面介绍专利侵权赔偿数额的确定。
在2001年6月19日，最高人民法院审判委员会第1180次会议，通过了一个《最高人民法院关于审理专利权纠纷案件使用法律问题的若干规定》在这个规定的第20条确定了这样一个赔偿数额，在审判时间当中，一般有三种计算方法：第一、最常用的以被告的侵权获利为标准。第二、以原告的损失。原告自身因被告侵权所造成的损失来确定。第三、以合理的专利实施许可费用来确定赔偿数额。最常用的是被告的侵权获利。
我们所掌握的情况是被告通过原告的举证，证明被告销售的产品和通过有关审计部门的审计，审计出被告在被控侵权期间内生产了多少产品。比如说，两年之内生产了10万件，这10万件是被告侵犯原告专利权专利产品的生产量乘以原告的每件产品的获利，比如说，原告通过正常审计，能够得出销售一件产品，假如说我的获利是10元，那么被告每销售一件产品就在市场上同样排挤了原告的一个市场份额，少获得了10元，以10乘以被告实际销售的数量，比如10万，那么就变成了100万，你的索赔数额是100万，就是以这样计算。当然这种计算方法、举证的责任相对而言可能要重一些。
第一、要获得被告侵犯专利权产品的产量。一般情况下，谁可能都不会拿到准确的数字，这是不太可能的，当然可以通过申请法院的诉讼进行保全，审计被告的财务帐目，来看在此期间内的相应数量，但是数量往往是有水分的，因为一般被保全的帐目，被告是不可能给出全面、准确的数字让你抓到的，但至少可以通过这种方式获得，当然如果你有其他的证据证明被告在这个数额的基础上还有其他的，你可以进一步举证，通过这样的方法可以获得。
再有通过一些其他的方式，比如说你查到了生产一个产品，产品非常精致，它有一个包装盒，你查不到产品的数量，但是你可以查到被告通过印刷厂印制了多少这样数量的包装盒，一个包装盒对应一个产品。可能查不到产品数量，同样也可以根据这个来确定侵权数量，这是一个推定方法。举个例子而言，作这个举证时，原告是负有一定的举证风险的，当然这是原告应当尽的举证责任。
第二个方面是原告自己产品的获利。在很多情况下，涉及到了原告的商业秘密，生产一件商品我的成本，可能包括专利实施许可费、开发人员的工资、产品基本的成本、税收等等。这种情况可能是企业的商业秘密，企业关键产品不愿意公之于众，因为在法庭公布至少被告可以看到。在这种情况下，原告在尽举证义务或责任时，相对来讲对原告也有一定的压力或者一定的负担，这时可以申请法院要求被告承担相应的保密义务，或者说由被告签订相应的保密协议，来保证商业秘密不对外进行扩散，这里讲的是一种侵权计算方法，也是最常用的方法。
第二种是指原告因被告的侵权行为所受到的损失，损失也很难计算，被告往往提出这样的抗辩，你的销售数量下降怎么就是我侵权造成的呢？你自己可能销售不好，产品可能已经过时了，买的人少了，这都是你产品销售数量下降的原因，你不能把责任全搁到我一个人的头上，所以在这种情况下，这种侵权计算方法在目前司法实践中运用的极少，一般不采用这种方法，因为这种方法确实很难全面、周到的尽原告应尽的举证责任。
第三种方法是指合理的专利实施许可费用，在一般情况下是被经常采用的。专利权人如果向被告进行索赔时，在前两种算法都很难查清相关的证据或说很难得出一个计算数字的情况下，可以采用第三种情况，就是专利实施许可费用，当然费用应当是合理的开支。
比如说专利权人在发现被告侵权行为开始之前已经许可他人生产他的专利产品了，比方说，你和甲签订了一个合同，约定甲生产你的专利产品，甲向你支付了专利实施许可费用10万元，在合同履行完毕后，甲向你支付了10万元专利实施许可费用以后，你突然发现乙也在实施你的专利产品，并且没有经过你的允许构成了侵权，但是你不能获得相应的乙生产的数量，或说你因为侵权行为的发生，产品销售数量下降，这些证据你拿不到，你可以和甲签订的这份合同。比如说我正常许可别人生产我的专利产品，我需要他支付我的费用，就是侵权方向我支付的费用，当然这个费用不单是以这个为标准，毕竟你是侵权，不能说我授权了，无非就是跟正常获得许可获得一样的费用，这样是鼓励别人侵权吗？不是，如果甲给你的正常专利实施许可费是10万元的话，那么法院在判定这个侵权承担责任时会以1－3倍的原则来判定构成侵权，这个责任就比较重了，一定要注意这个问题。
当然在上述这三种方法有可能都没有，假如我的专利权刚刚获得，还没有来得及许可别人实施我的专利，我就发现有人侵权了，但是我是专利权个人，我没有那么多诉讼的成本去请律师，请专利代理人，去查清相关的事实，去获得相关的证据，是不是我的权利没法获得保护了？
不是，根据最高法院，刚才讲的规定，对专利权更好的保护专利权人的合法利益，也是根据我国目前的具体情况订另外一条规定：没有专利实施许可费可以参照，或者费用明显不合理的，在这种情况下，可以根据专利的类别，侵权人侵权的性质和情节等因素，在人民币五千元以上三十万元以下的确定赔偿数额，最多不超过五十万，实际上是五千到五十万，这是法院判定的酌情的幅度，用我们自己的话叫"拍脑门"，就是由法官自己行使的一个裁量权确定，确定时要考虑的因素有这么几个类别：
一个是发明专利。专利权人所付出的代价和实用新型和外观设计专利所付出的代价明显是不一样的。发明专利侵权时，对于上述三种侵权方法都不能查清的情况下，发明所考虑的数额要高于实用新型和外观设计，这是第一个。
第二个是侵权人的性质情节。比如说，专利权人已经明确警告过你，不能在实施侵权行为了，你仍然在实施侵权行为或者你生产的数量极大，给专利权人带来的损害非常严重，当然这个要通过专利权人举证，原告自己的举证，才能让法院获知的。如果有这样的情节，考虑的数额从高一些而不会从低。
第四种方法可以由法官行使自由裁量权来确定侵权赔偿数额。原告在提起诉讼时，可以将权利人因调查、制止侵权所支付的合理费用计算在赔偿数额之内。这条规定是为了更好的保护专利权人行使自己的专利权，使专利权获得最佳的保护。如果专利权人发现有侵权行为了，往往企业之间的侵权行为是调查的费用，包括聘请专业的律师，代理人进行代理诉讼以及取证时的费用是非常昂贵的。比如说公证、出差的费用，包括聘请律师的，代理人进行代理诉讼的费用，费用是比较高的。权利人不要担心，你事先支出的费用只要是合理的，只要确实是为诉讼支出的，可以通过诉讼，要求最后由被告来承担这笔费用，把风险转嫁到被告头上，这是非常合理的，也是更好的从另一方面保护专利权人的合法权利，保护而且是有效的行使自己的专利权。
以上谈到的几项原则是属于专利侵权判定的赔偿怎么确定的原则，大概是这么五项。今天我讲的内容主要跟大家简单介绍这么多，因为确实内容比较多，也比较复杂，我不可能介绍的特别全面，我只是简单把过程、思路给大家介绍一下，但愿大家不要到我这里来进行诉讼，希望大家经营一切都顺利，谢谢！
大家有什么问题，现在提一下。
问：仪法官，我问一下，比如是无效之后到北京一中院，一中院在判定下来之前呢，可能是不开庭中止的吗？
答：一般来讲，在实用新型和外观设计专利时，会有中止的情况出现，但是如果专利权人提供了一个查新检索的报告，比如说，我的实用新型或外观设计在专利局进行了一个查新检索,证明在我的专利以前，没有相关的能够影响专利权新颖性、创造性、实用性的文件，我把它转交给法院也可以，我是这个意思。就比如说我去告侵权人，侵权人不打无效，国家知识产权局复审委复审无效结果已经出来了，他又上诉一中院，在上诉过程中案件还是不是必须中止呢？一般情况下是中止的，因为以往国家知识产权局复审委员会所作的决定在专利法修改之前是终级决定，但是现在专利法已经修改了，他的复审委员会做出的决定不是终级决定了，经过北京市第一中级法院，这是全国唯一一个受理这种案件的法院，要经过他做出一审判决，再由北京市高级法院做出二审，终审确定了专利权是否有效，确定专利复审委员会的决定是否正确的情况下，才能进行诉讼。当然这里有一个体制的问题就不多说了。
问：那我再请教一个问题，我遇到了广东省中山古镇的一个，他从2001年开始侵权之后，在国际展览会上，这个人特别猖狂，很多报纸都登了，谁也打不倒的侵权人，明明知道自己败诉，也明明知道自己侵权，可讲的非常明白，我企业1000多万，几千万，随便你要，到时候给你几万就了账了，这种程度开会，你拆我就装，有关部门拆了我再找人装，就像这样的人除了赔偿就没有别的方法了吗？
答：第一，你可以向有关的国家行政机关去举报，除了权利人可能获得民事赔偿以外，被控侵权这方除了承担民事责任之外，他还要承担刑事责任，甚至在民事责任到达一定数量时，还要承担刑事责任。这时候你可以通过其他方式来获得保护，这方面有规定可以承担刑事责任，刑事责任在《中华人民共和国刑法》上有有关的规定，就是说，他达到了一定的数额之后，比如说10万，当然我记得不是很清楚，因为刑法不是我主攻的研究对象，我印象是10万或是多少万以上，他就构成刑事责任了，这样企业负责人是要承担刑事责任的。
问：那这个规定比如说是冒充专利，他并没有写我的专利号，而就是拼命的仿，在国外市场，那就是侵犯你的专利权，这是可以追究刑事责任吗？
答：也可以，就是说他多次实施这种侵权行为，而且侵权数量达到了几千万，不是小数了，当然你要去作这件事是要有相应的证据来证明。比如说法院的判决，有关行政机关的处罚决定，数额达到了一定程度，情节达到一定程度以后，检察机关会受理的，谢谢！
问：仪法官，您好！我们使用的别人的专利方法，但是实施专利方法专用设备我们是通过合法渠道购买的，然后侵权责任应该怎么划分呢？
答：刚才我已经讲到这个问题了，如果说，设备本身是通过合法方式获得的，生产的产品就要看生产这个设备的人，他是不是已经得到专利权人的许可。如果没有许可的话，恐怕就要承担一定的侵权责任，当然这个责任原则上看，比如说不知道这个设备是生产专利权人专用产品的设备，你不知道，那么你可以用不知情的抗辩权来进行抗辩，这个范围是你必须停止侵权，必须停止生产，你的责任，你购买设备生产的产品卖不出去了，你可能要遭受一定的损失，损失可以向卖给你设备的这个人追偿，你可以以他为被告。
当然，专利权人也可以把他作为被告，那当然是另外一个关系了，和你跟他之间的纠纷是没有关系的。侵权责任大致划分，应该是首先停止利用这个设备生产侵权产品，这是首要的。其次，专利权人可能会因为你生产这个产品，他会有损害，损害的责任刚才讲到了。如果说专利权人同意把销售给你设备的人一起作为共同被告诉讼的话，那么可以根据以你们两个的合同来确定由谁来承担责任。如果说专利权人不愿把销售给你设备的人列为被告的话，那只能有你先承担赔偿责任，然后你再把一切全部的损失由销售给你设备的这一方，由他承担。
问：我想请教一下，专利无效宣告之后，曾经的专利权会不会受保护？举例说:他在两年前取得了专利权，两年后被宣告无效，那么在这两年间他的专利权会不会受到保护？
答：会的。只要这个专利在没有被宣告无效之前，他的专利都受到保护，但是有一条，在这两年间假如说在2003年专利被宣告无效了，在2002－2003年间，你的专利权仍然是有效的。但是在2001年打了诉讼，我胜诉了，但是被告说2003年你的专利权被无效了，被告说他的专利应该是无效的，你凭什么在2000年判我侵权呢？这是不可以的，侵权责任是不发生回转的，在有效期间，他所行使的权利是有效的，是没有问题的.
问：也就是说，那种专利权有没有被撤销的情况呢？
答：现在是这样，在专利法修改之前有一个撤销程序，现在是没有了，但是就现在我理解呢，所指的撤销应该是现行专利法中的无效的程序。把专利权打倒，就是让他的专利权不存在，是这个概念我觉得。
问：因为我所指的撤销是自始至终的就没有效力的那种撤销？
答：没有了。
问：仪法官，我再问一下，国家复审委复审报告主权项无效后，保留其他权利要求吗？比如说1、2被无效了，3、4、5、6、7以后剩下了，前面的1和2 作为技术背景，还是需要权利要求重新组合呢？重新写还是作为无效掉的作为技术背景呢？
答：一般来讲，是把它作为现有技术来考虑了，比如说一个产品，包括A、B、C、D、E五个特征，现在有两个限制A和B的从属权利要求，包括独立权利要求都被无效了，那么A和B现在已经变成现有技术而只保留他的保护范围，只限定C、D、E。前面的作为现有技术，现有技术作为技术背景。
问：一个产品，我知道有很多人在侵权，里面有非故意的侵权行为，也有故意的侵权行为，在这种情况下，我已经在官方报纸上做了声明，这时是直接起诉还是通知侵权人，我在上海专利事务所问了一下，他说你应该先通知侵权人，然后让他知道他是侵权，您说这时是直接起诉还是通知他呢？
答：我建议您这样，这可能是诉讼技巧的问题，我觉得您可以采用两种方式，比如说您要起诉的是生产方，我建议您可以直接起诉，没有问题。因为生产是直接获得利益的，而且他也没有可以行使更多的抗辩理由来对抗您的权利，除非他把您的专利无效了，对制造者而言，可以直接起诉。
如果你要起诉的是销售者，从经济的角度上讲，从你能够更好的、更有效的达到你的诉讼目的上讲，你可以告知他，给他发一个警告信、律师函之类的东西，告诉他，你正在销售的产品是被控侵权产品，你可以附一下你相关的证据，专利证书、专利权利要求书、说明书、说明书附图等等，寄给他，他如果是知法守法的企业，他看了会自觉的停止销售，其实他的销售并不是你诉讼的根源所在，根源是在生产，对销售商而言，只要让他停止销售，你的目的也就达到了，谢谢。
北京市第一中级人民法院知识产权庭 仪军法官
