建设项目尤其是土木工程施工极其复杂,建设工程合同为了适应建设项目的需要,合同内容设置亦较一般合同更具复杂和特殊性质,建设工程合同的解约程序也不同于其它类型合同。实践中,发包人欲解除施工合同的案例颇为常见,原因不外是招投标程序不规范埋下的隐患以及履约过程中双方矛盾日积月累所而无法调和。此类项目有些才开工不久正处于基础施工阶段,还有一些则施工已完大半即将竣工验收。实务中,如果发包人试图或者已经依据施工合同中的合同解除条款和纠纷解决条款,发函通知承包人解约或者直接通过起诉方式请求法院判决解除合同,承包人往往对此采取拒不退场、教唆民工闹事等激烈抗拒措施,从而酿成重大纠纷。
虽然发包人作为建设单位是建设项目的所有人,对建设项目地块拥有建设用地使用权等绝对性权利,有权在竞争激烈的建筑市场中选择适宜的承包人,所以在建设工程合同签订过程中处于优势地位。但在施工阶段开始,发包人将施工现场移交给承包人后,承包人成为建设项目的实际控制人,事实上在建设工程合同履行过程中取得优势地位,如无承包人的配合,发包人单方面解约一般难以顺利进行。所以发包人解除合同将面临以下五个方面的巨大风险,发包人考虑解除建设工程合同应慎之又慎,三思而后行。
一.价款结算、支付风险
无论是协商解约或者诉讼解约,发包人和承包人双方无法绕开首先要解决的一个问题就是已完工程的工程款结算、支付。如果双方就结算金额无法达成一致,通常会进行工程造价审价或造价司法鉴定,该项工作通常将产生相当费用并需较长时间。
二.现存质量问题处理风险
双方必须对已完工程的质量进行确认。双方之间的此类争议往往包括质量纠纷,因此除项目节点比如基础、结构工程已通过验收外,其他已完工作内容是否满足合同条件和施工规范,必须通过发包人的质量确认,这是双方要解决的第二个关键问题。如果发包人以质量不合格拒付工程款或部分质量不合格减付工程款,承包人表示难以接受,则唯有通过共同选择或法院指定质量检测机构进行工程质量鉴定。该项工作同样将产生相当费用并需要较长时间。
三.损失分配风险
建设工程合同解除前,项目一般需经历一个停工阶段。这时双方的焦点在于:承包人的窝工损失(如有)和发包人工期延误的相关损失,以及其他可能涉及的费用还包括双方已经发生但尚未确认的索赔项目。这部分损失的承担涉及发包人支付工程款是否按约进行和承包人质量、工期上是否存在违约情形,以及哪方违约在先的责任判定。单就质量而言,依据最高人民法院的有关司法解释,如果工程质量合格则由发包人承担窝工损失和工期损失,反之则由承包人承担。
四.承包人退场和选择新承包人面临的风险
正如前文所说,在施工期间承包人是整个建设项目的实际控制人,因此承包人是否自愿配合移交所有工程文件和工地,成为解除合同是否得以落实的关键所在。此外,发包人需要承担的时间和费用成本还包括新承包人选择、确定、谈判、签约、新承包人进场等。此类解约不同于“烂尾楼”(烂尾楼往往是发包人缺乏资金而停止建设,重获资金或项目转让更换业主后恢复建设,不一定更换承包人),新承包人对接手此类解约项目往往心存疑虑,主要是对已完工程质量的顾虑以及担心现存纠纷对在施工工程的不利影响。因此,发包人要寻找新承包人接手并完成后续工程,存在较大难度并需要花费时间。
五.后期质量责任划分的风险
发包人检查过已完工程质量、新承包人接收工地后,则存在承包人和新承包人之间工作界面划分,即质量责任和保修责任划分范围的问题。有时甚至出现一个分部分项工程由前后不同承包人施工,质量检测机构都难以判断应由哪一方承担质量责任的情况。
综上所述,承包人对发包人单方面的解约安排通常会拒绝执行,除非发包人愿意支付已完成部分工程价款和承包人完成整个项目的预期利润,否则,绝大多数承包人会宁愿选择施工完毕至竣工验收。所以,发包人解除建设工程合同之路困难重重,即使双方最终和解,项目损失和工期延误不可避免,甚至积重难返。且此类纠纷往往涉及农民工工资和社会稳定,甚至可能产生影响发包人商誉的严重后果,发包人不可不察。笔者认为招标时发包人应综合考虑投标价格、承包人商誉、工程技术标等综合因素,宜运用规范的招标程序,合理慎重选择承包人,而不宜一味压价、肢解发包、指定分包或者单纯使用最低价中标等简单粗暴的方法选择承包人。对发包人来说,依法合理履约实为上策,而解约之前则宜慎之又慎,三思而后行。