近年来，经常发生这样一种民事纠纷，一方当事人主张双方存在房屋买卖法律关系，已实际交付购房款，要求履行房屋买卖合同，交付房屋及办理更名过户；而另一方则主张双方不存在真实的房屋买卖关系，主张成立借贷关系，认为房屋买卖合同只是一种债的担保，不存在出卖房屋的真实意思表示。这种民事法律关系实践中的处理我们并不陌生，但其背后的法律关系的性质值得探讨，笔者认为这种形式的担保实际在我国活跃的市场经济中已经频繁出现，应当究其实质，因势利导，既保障债权人的交易安全，也维护市场的交易秩序。

    【司法实践】

    在处理此类名为房屋买卖实为民间借贷的案件时，常规的思路为探究当事人之间的真实

    意思表示，通过审查合同的内容等查清案件的基础法律关系以确定合同的性质。通过审查房屋买卖合同中买卖双方的权利、义务是否对等，合同内容是否在平等协商基础上拟定而成、合同记载的内容是否符合日常生活房产交易的普遍习惯、房产交易价格是否合理等因素，综合评定合同性质，在能够认定以房屋买卖合同形式进行借贷的情况下，当事人主张房屋买卖合同有效，交付房屋并办理更名过户的，法院应当向当事人行使释明权，释明当事人变更诉讼请求，按借贷纠纷主张权利。经释明，当事人拒绝变更诉讼请求，坚持按房屋买卖合同主张权利的，判决驳回其诉讼请求；若当事人变更为按借贷纠纷主张权利的，法院应按借贷纠纷继续审理。之所以通过这种思路处理此类案件，一方面因为该种民间借贷有变相不动产流质，违反担保法等法律规定之嫌，另一方面若直接按房屋买卖合同纠纷处理，在现如今不规范的民间金融市场上，会导致绝大多数案件结果不公平，往往约定的房产价格远远低于市场价格。

    【探究】

    一、意思与表示不一致的处理

    法官内心确信的过程实际上是对证据的认定过程。内心能够确信的标准就是民事诉讼中要求的证据具有高度盖然性。在名为房屋买卖，实为民间借贷的案件中，往往出借方在与借款人成立借款关系时，不与原告签订书面借款合同，或者即使签订书面借款合同，也不将该合同提供给借款人，并且与借款人直接签订房屋买卖合同，使借款人为其出具收到购房款的收条，该收条实为收到借款的收条。庭审中买受人（出借人）通过提供房屋买卖合同及收到购房款的收条，来完成其证明存在真实房屋买卖关系的举证义务，进而主张出卖人（借款人）履行交付房屋或更名过户的合同义务，可以说从形式上看原告的证据达到了高度盖然性的标准。但被告往往主张双方实则存在借款关系，有的可以出示一段时期持续的利息付款凭条等证据，双方签订房屋买卖合同是为了担保借款到期后能够偿还借款，不具有出卖房屋的真实意思表示。在出现可能意思与表示不一致的情况时，法官应尽可能地接近客观真实，仔细审查合同内容并结合交易习惯、生活常理综合判断是否存在真实的房屋买卖关系。一般情况下，在实为借贷的房屋买卖关系中房屋的价格明显低于市场价，买受人未到标的房屋内实地查看，房屋长达半年至一年也不交付占有或更名过户，这些不符合生活常理和交易习惯的因素存在确实让法官的内心确认无法形成，故处理意思与表示不一致的时应进行法益权衡，探究当事人签订房屋买卖合同的真实意思表示，对该类案件应认定为不存在真实房屋买卖关系，实为借贷关系。

    二、以房屋买卖合同的形式体现的借款担保关系的真实性质

    当事人订立房屋买卖合同对借款合同进行担保，如果借贷合同的借款人（房屋买卖合同的出卖人）能够及时清偿债务，出借人享有的房屋买卖合同的债权就消灭，房屋买卖合同就不再履行。如果借款合同的借款人不履行债务，出借人就可以行使房屋买卖合同的交付房屋、要求更名过户的债权，用该房屋清偿债务，消灭债权。从实质上看，房屋买卖合同发生担保作用不是债权，而是债权的标的物房屋，是房屋的所有权转移对借款合同的债权发生担保作用。从这个意义上看，房屋买卖合同作为借贷合同债权的的担保，并不是债权担保，而是不动产所有权的担保，是物保。

    在传统的物的担保中，法律规定的方式有抵押、质押、留置，《物权法》没有明确规定但是其他法律或者实践中确认的非典型担保物权还有优先权、所有权保留和让与担保。用房屋买卖合同设定的担保显然不属于法定的担保物权，也不是优先权、所有权保留的情形。有学者认为这种新型的担保关系属于非典型担保中的让与担保。所谓让与担保，是指债务人或者第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的所有权等权利转移于担保权人，而使担保权人在不超过担保之目的的范围内，于债务清偿后，担保标的物应返还与债务人或第三人，债务不履行时，担保权人得就该标的物优先受偿的非典型担保物权。用房屋买卖合同设置的担保具备让与担保的部分法律特征，但与让与担保相比较，前者是债务人为担保债权人的债权实现，用房屋买卖合同的方式，约定如果债务人不履行合同时，将房屋买卖合同约定的房产转让给债权人即担保权人，担保权人得就该买卖标的物优先受清偿，实现自己的债权。区别就在于一个是将约定的担保物的所有权先让与债权人，于债务清偿时将担保物的所有权再转移给担保人一个是约定担保物的所有权拟转让给债权人，在债务人不履行债务时，即转让所有权，清偿债务。也就是说，让与担保是以先转让的所有权为担保，担保人对担保物所享有的权利处于既得状态，用房屋买卖合同担保是以后转让的所有权为担保，对担保物所享有的权利处于期待状态，故用房屋买卖合同设置的担保应属后让与担保。

    三、后让与担保的有效性

    后让与担保作为一种非典型担保物权并未被纳入我国现行法律框架中。我国《物权法》实行物权法定原则，没有明文规定物权法定缓和。除物权法规定的物权种类外，当事人不得自主创设物权，因此，坚持绝对物权法定的人认为本文旨在设定后让与担保物权的合同因与物权法相悖，故该类房屋买卖合同是无效的。也有学者认为该类型的担保是有法律基础的，2006年的《物权法（草案）》曾经规定了物权法定缓和原则，即第三条规定“物权的种类和内容，由法律规定；法律未做规定的，符合物权特征的权利，视为物权”，但《物权法》在通过时删除了物权法定缓和的内容。坚持绝对“物权法定”原则的学者认为这一规定导致物权法基本原则的根本性改变，即“物权法定原则”变为“物权自由原则”。实际上，物权法定与物权自由并非截然对立，二者之间还存在一个中间地带，正式这种中间地带更能适应社会发展的需要。因为从社会的发展情况来看，社会实际生活与民事实定法产生不一致的现象会不断涌现，在立法不能及时适时补充时，民法的设计应该允许习惯法填补，物权法定主义也不例外，以此才能有利于市场交易和社会发展之需。另外，物权法定主义旨在限制当事人创设物权，尚无禁止经由习惯法形成新物权之理。因此，可以通过习惯法确认后让与担保为非典型担保物权。

    四、后让与担保的实行方式

    实践中，后让与担保的实行方式基本上是通过房屋买卖合同设立的，在确认后让与担保有效成立后，当所担保的债务已届清偿期，债务人没有清偿债务时，担保权人能否依约定直接取得担保物的所有权以抵偿债务呢？这就关系到后让与担保的实行方式问题。

    后让与担保的实行方式包括两种，一是变价担保标的物，价款用以清偿债权。但后让与担保并非“作死”。由于市场价格的变动，或由于估价不准确，实现债权一般应当以变价的形式。一般应采用拍卖或变卖的方式，将担保标的物变价，变价款扣除债务清偿部分之外有剩余的，应当返还担保人。如果变价款不足清偿债务，则担保人不再承担担保责任，债务人对不足部分承担清偿责任。但变价方式不得损害后让与担保设定人和其他利害关系人的利益。二是估价取得担保标的物。担保权人将担保标的物以公平的方式进行估价，以其估价额替代变价担保标的物的金额清偿债权。以估价方式取得担保标的物，应当清算担保标的物的价额和债权额，超过债权额的部分应当返还。估价取得标的物，须以双方当事人有明确约定，否则不发生债权人确定的取得担保标的物的物权效果。可见，在后让与担保的实行过程中，担保权人负有清算义务，而不能直接取得担保物权利，这主要是因为在让与担保中，存在担保过度的问题，担保的价值超出被担保债权的金额过多，以致于在担保与债权之间存在不平衡的关系，也是为了遵守流质契约强制禁止的规定。