【摘要】
2011年最高人民法院发布的指导性案例1号为上海中原物业顾问有限责任公司诉陶德华居间合同纠纷案。目前在二手房房屋买卖合同中“跳单”现象时有发生，何为“跳单”，“跳单条款”的法律效力要从哪几个角度进行判断，本文将对这些问题作出说明和分析。
该案例涉及二手房买卖居间纠纷中时有发生的“跳单”问题。二手房买卖居间活动中，买方通过中介公司的居间服务选定房源后，却故意绕开该中介公司直接与房主达成交易或通过其他中介公司与房主达成交易的现象，民间俗称“跳单”。房屋买卖居间合同中关于禁止买方利用中介公司提供的房源信息却绕开该中介公司与卖方签订房屋买卖合同的约定合法有效。但是，当卖方将同一房屋通过多个中介公司挂牌出售时，买方通过其他公众可以获知的正当途径获得相同房源信息的，买方有权选择报价低、服务好的中介公司促成房屋买卖合同成立，其行为并没有利用先前与之签约中介公司的房源信息，故不构成违约。
1.关于房地产求购确认书的法律性质。
本案中，中介公司带领买方看房时，让买方签署了房地产求购确认书其，中明确了由买方委托中介公司求购房屋，并约定了报酬和违约条款。
该确认书系中介公司向买方报告订立房屋买卖合同的机会、提供相关媒介服务，并由买方支付报酬的合同，符合合同法第四百二十四条对于居间合同的定义，其法律性质属于居间合同。
实践中，中介公司与买方签订的合同名称多样，有的称为二手房买卖服务合同，有的称为委托看房书，有的称为看房协议书。不论其名称如何，其核心内容都是由中介公司向委托人提供二手房买卖的信息和媒介服务，都属于居间合同，应按照合同法中关于居间合同的相关法律规定认定和处理。
2关于禁止跳单条款的法律效力。
中介公司为了保障自己的利益，通常在居间合同中载明禁止委托人跳单的条款，约定跳单行为是违约行为。对于禁止跳单条款的法律效力问题，应根据约定的具体内容来认定其效力，不可一概而论，只要当事人主体身份适格，意思表示真实，约定内容没有违反法律或行政法规强制性规定的，就是合法有效的。具体来说，应考察以下两方面。
应当从合同是否符合《合同法》第52条、53条规定的无效情形、是否符合《合同法》第40条规定的格式条款无效的情形、是否违背诚实信用原则三方面加以考虑。
一是看禁止跳单条款是否有合同法第五十二条、第五十三条规定的合同无效的情形。由于禁止跳单的约定通常并不涉及损害国家、集体、第三人利益或者社会公共利益的内容，其主旨在于防止买方的不诚信行为，而非具有“非法目的”，法律、行政法规亦未强行规定当事人不得签订禁止跳单的条款，且并非免责条款，故不属于合同法第五十二条、第五十三条规定的情形。
二是看禁止跳单条款提供方是否具有免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形。《合同法》第四十条对格式条款的效力作了特别限制，规定“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”是否属于“通常情形下”的责任或权利，不能仅仅看当事人约定的合同内容，而应当根据具体合同的性质作出判断。根据二手房买卖居间合同的性质，中介公司的主要责任是根据委托人的要求，向委托人如实报告订立合同的机会、提供订立合同的媒介服务，其权利是在促成合同成立后获得报酬;委托人的主要权利是获得信息和服务，其主要义务是在中介公司促成合同成立时支付报酬。从本案例来看，当事人约定在一定期间内委托人利用了中原公司的信息、机会等条件却不通过中原公司而达成买卖交易的行为构成违约，该约定目的在于防止买方一方面利用自己的信息和服务，另一方面又绕开自己(中介公司)，从而使自己得不到应得的报酬，不属于《合同法》第40条规定的几种情形。
三是利用了中介公司的信息和服务却绕开中介公司的跳单行为，违反了诚实信用原则，当事人将该行为约定为违约行为并应当支付违约金，是对中介公司合法利益的正当保护，有利于促进中介公司的正常经营发展，有利于鼓励诚信交易。故案例中关于禁止买方利用中介公司提供的房源信息、机会等条件，却绕开该中介公司与卖方签订房屋买卖合同的约定，应认定为合法有效。
3买方未利用中介公司提供的信息、机会等条件时，不构成违约。
从本案例来看，显然不能认定陶德华利用了中原公司的信息、机会。
首先，房源信息并非中原公司独家掌握。房主可以向多家中介机构提供该房源信息，其他中介公司也可能掌握该房源信息。
其次，与提供房源的信息无关。从时间先后上看，中原公司并非第一个提供房源信息的中介公司。买房者看房的时间先后与是否利用了中介公司的房源信息并不直接相关。
最后，作为负有举证责任的原告中原公司，未能举证证明陶德华利用了中原公司的房源信息。
综合以上三个原因，本案中的买方不构成利用中介公司提供的信息机会等行为，不构成违约。
总结：在二手房买卖居间合同中，诚实信用原则是对买方与中介方最有效的约束。在法律允许的范围内，买方可以选择更合适的中介方，但这种选择不能损害中介方的利益，即恶意跳单的行为仍为法律所不容许。
