如何认定金融机构“贷新还旧”时抵押权的设立时间
一、案情简介
2007年12月，晟欣公司因资金紧张，向齐鲁银行贷款7000万元，以其所有的一栋大楼作抵押，于同年12月30日到房管部门办理了抵押登记。2008年8月，晟欣公司将该栋大楼整体出租给利群公司经营。2009年12月，晟欣公司与齐鲁银行再次签订7000万元的抵押借款合同，性质为“贷新还旧”，双方于2009年12月28日办理了抵押权注销登记并在该房产上重新办理了抵押权登记。2012年2月，因晟欣公司逾期还款，晟欣公司请求实现抵押权。大地公司在强制拍卖中竞得该处房产，随后通知利群公司搬出。利群公司予以拒绝，并称其租赁在先，银行抵押在后，租赁合同应继续履行。协商未果后，大地公司将利群公司诉至法院。
二、法院裁判情况
一审法院经审理认为，齐鲁银行与晟欣公司2009年12月的贷款与2007年的贷款具有牵连性，且抵押物相同，抵押时间亦未中断，抵押权的效力应连续计算。齐鲁银行的抵押权自2007年12月设立，先于利群公司的租赁行为。利群公司请求继续履行租赁合同无法律依据，对其主张不予采纳。故判决：利群公司于本判决生效后30天内搬出。利群公司对此不服，提起上诉。
二审法院经审理认为，齐鲁银行于2007年12月向晟欣公司贷款7000万元并作了抵押权登记，该笔债权所附的抵押权自2007年12月设立。2009年12月齐鲁银行与晟欣公司重新签订借款合同，以“贷新还旧”的方式归还了上一笔贷款，应认为原债权及其所附抵押权消灭，自2009年1 1月28日重新登记时起成立新的抵押权。该抵押权晚于利群公司的租赁行为，根据物权法第一百九十条的规定，利群公司上诉有理。故判决撤销原判，驳回大地公司的诉讼请求。
三、主要观点及理由
本案的争议焦点是利群公司与晟欣公司签订的租赁合同应否继续履行的问题，涉及到“买卖不破租赁”原则的理解与适用。根据物权法第一百九十条的规定，订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。因此，本案审查的焦点实际上是抵押在先还是租赁在先的问题。利群公司于2008年8月租赁了涉案大楼，这是确定的。关键在于抵押权的设立时间问题。对此主要有两种观点：
一种观点认为，在“贷新还旧”的情况下，新的贷款与旧的贷款存在牵连关系，借款人也并未取得新的款项，因此，应认为新贷款是对旧贷款的展期。且两份借款合同下的抵押物是同一的，抵押关系在时间上并不间断，因此抵押权的效力也不间断，只有这样才能保证金融机构贷款的安全。因此，抵押权设定的时间应自2007年12月办理抵押登记时起算，早于利群公司的租赁行为。
另一种观点认为，2009年12月的贷款乃属“贷新还旧”用途，其目的在于债权人与债务人在旧贷款尚未清偿的情况下，再次签订贷款合同，以新贷出的款项清偿部分或者全部旧的贷款，这也是金融机构普遍采用的贷款形式。对于“贷新还旧”的贷款，应当认为原贷款已经归还完毕，是以新债还了旧债，先期的借款合同履行完毕。随着主债务的履行完毕，相应的抵押权也一并消灭。新贷款所附的抵押权，应属重新设立，自重新办理登记时生效。因此，本案齐鲁银行对涉案贷款的抵押权，应当于2009年11月28日生效，晚于利群公司的租赁行为。
我们认为第二种观点是正确的。“贷新还旧”是金融领域常见的现象，成因复杂，主要有两个方面。一方面是银行内部一般对展期存在限制，审批比较麻烦。更为重要的是，借款合同到期以及展期后到期仍未归还的贷款，将被列入不良贷款，负责人可能将承担一定的责任。对金融机构而言，尤为严重的是，不良贷款不得超过中国人民银行所规定的比例。另一方面，对贷款人而言，如果不能按期还款，不仅将承担高额罚息，还将影响自身信用。所以，在贷款人如期还息的情况下，银行往往采用“贷新还旧”的办法，如此既可免于展期之麻烦，避免被认为是不良贷款，也免除了高额罚息，对借贷双方均有好处。“贷新还旧”是用新贷出的款项归还了旧的贷款，其本质，是以新债偿还了旧债，旧的债权消灭，新的债权产生。在担保方面，尽管抵押物可能还是原有的物，但是一般会在登记部门办理抵押权注销登记，同时办理抵押权的重新设立登记。无论注销和重新设立抵押权是否在同一天，在法律上仍是性质显然的两个法律行为，即原抵押权消灭和新抵押权设立两个行为。本案中借贷双方即于2009年11月28日办理了抵押权注销登记并重新设立了抵押权。从利益与风险相一致的角度来看，银行享受了“贷新还旧”所带来的利益，自然也需承担由此带来的风险。并且，对于此种风险，银行也应当是知情的。此外，从金融监管的角度，“贷新还旧”并不能对降低不良贷款率有多少实质性的作用，相反，如果滥用这一做法，还可能助长不良的信用行为，最终承担更为严重的后果。因此，将“贷新还旧”的法律风险归于金融机构，也可督促其更为审慎地采取这样的做法。
四、最高人民法院民一庭意见
金融机构“贷新还旧”，尽管新贷款与旧贷款之间存在牵连，抵押物也是原有的物，但应当认为是以新债偿还了旧债，旧的债权及其所附抵押权消灭，新的抵押权自重新办理抵押登记时设立。
