一、据以研究的案例

　　　　2005年10月，程某向武某高息借款13万元，程某与武某签订“借款及出卖房屋协议书”，约定“因甲方程某急需用款，向乙方武某借款壹拾叁万元（130000元整），借款的日期为一个月于2005年10月31日-2005年11月30日为止。如到期1个月还不上此款，甲方愿意把密云城关季庄大队8间平房一个整院产权归乙方所有，甲方无条件退出。如一个月内还清此款，起步一万元损失费（壹万元），然后按天每天壹仟元计算（但最多每月不超过叁万元整）。如到期不能归还此款，乙方只能收取季庄8间房屋一个整院产权，不再要壹拾叁万元借款”。后程某未能到期还款，2005年12月武某将协议中的房屋据为己有。2005年12月16日，密云县密云镇季庄村民委员会出具证明一份，内容为“鉴于程某、贺某夫妻二人由于债务纠纷，自愿将坐落在我村的房产（正房四间、倒座四间）以抵债的方式抵给债权方武某，村委会在双方同意的情况下，同意双方的借款及出卖房屋的协议书。特此证明。”后程某、贺某诉至法院，要求确认其与武某签订的协议中将房屋抵押的条款无效，武某返还房屋及院落。

　　　　被告武某辩称，原告所述不属实。本案的纠纷应为房屋买卖合同纠纷而非抵押权纠纷。我与程某签订的协议也是房屋买卖协议，而且已经经过了房屋所在村村委会的确认。我与程某签订的协议合法有效，因现在房屋要拆迁，所以程某才想要回房屋。我不同意原告的诉讼请求。

　　　　 反诉中，武某诉称，程某卖与我的房屋马上就要拆迁，如果其非要要回房屋的话，就应当按照房屋现在的价值进行评估，如果评估的费用合理的话，我可以将房屋退还给程某，否则我要求继续履行原协议。我要求程某、贺某给付我补偿款120万元。

　　　　程某、贺某在反诉中辩称，我们与武某签订的协议中约定将房屋抵债的条款无效，武某要求我们给付其补偿款没有任何依据。不同意武某的诉讼请求。

二、审理结果

　　　　一审法院经审理认为，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有；宅基地使用权禁止抵押。程某、贺某与武某签订的协议中约定的“如到期1个月还不上此款，甲方愿意把密云城关季庄大队8间平房一个整院产权归乙方所有，甲方无条件退出”的约定，违反了法律的强制性规定，应为无效。武某主张上述条款不是抵押条款而是房屋买卖条款，本院认为武某的户籍性质为非农业家庭户，非农业家庭户禁止购买农村居民的私有房屋，上述条款亦属无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。故程某、贺某要求确认双方签订的协议中涉及的抵房条款无效并要求武某返还房屋的主张，本院予以支持。武某应当将房屋返还程某、贺某，但应给武某合理的腾退时间。程某、贺某因急事从武某处借款，并自愿在借款无法偿还的情况下将房屋抵给武某，现因房屋价值明显升高而要求返还房屋，程某、贺某的行为有违诚信，存在一定过错，其二人应当返还借款并赔偿武某因此所受到的合理损失，据此判决程某、贺某与武某签订的“借款及出卖房屋协议书”中“如到期1个月还不上此款，甲方愿意把密云城关季庄大队8间平房一个院整产权归乙方所有”的约定无效；判决生效之日起30日内，武某将座落于北京市密云县密云镇季庄村北巷11条3号的房屋及院落返还给程某、贺某；判决生效之日起10日内，程某、贺某给付武某借款13万元，赔偿经济损失288786元，共计418786元；驳回武某的其他反诉请求。二审法院判决驳回上诉，维持原判。

三、相关法律问题分析

　　　　为了交易安全，部分当事人往往在借款抵押过程中，就抵押物签订一个买卖合同，以便在借款到期借款人不能清偿时，直接依买卖合同取得抵押物的所有权。那么，这种买卖契约的性质与效力如何认定呢？是附条件的买卖合同还是流质抵押合同，这也是本案的争议焦点。对此，存在两种不同意见。

　　　　 一种意见认为，该合同是附生效条件的房屋买卖合同，合同约定了如果原告无法还清借款，则将密云城关季庄大队8间平房一个整院产权归被告所有，且村委会出具一份证明，确认同意双方的借款及出卖房屋的协议书效力，故该合同属于双方自愿签订，是真实意思表示，现所附条件已经成就，买卖契约也应该有效。

另一种意见则认为，《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第四十条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”。这是关于禁止流质抵押的规定。原被告双方在订立借款合同的同时，签订了流质抵押条款，违反了我国担保法的规定，是流质契约，应无效。

　　　　笔者同意第二种意见，理由如下：

（一）附生效条件的买卖合同与流质抵押的区别

　　　　1、标的物与价款价值相当。买卖合同的双方当事人互负给付义务，因此买卖合同是双务合同、有偿合同，当事人双方的权利义务呈现彼此对等的关系，双方权利义务的交换价值具有当事人主观上等价的特点，所以买卖合同是对价合同。然而本案中，原告为了尽快获得被告的借款，以估价为418786元的房屋，为明显低价的130000元的借款进行担保，显然不是等价交换的买卖合同。

　　　　 2、目的不同。买卖合同中，出卖人转移标的物的所有权于买受人，目的是取得买受人的价款的所有权。同理，买受人支付价款，是为了得到标的物的所有权，这是买卖合同成立的前提。然而本案中，原告同意将房屋的所有权转移给被告的目的是给被告的借款提供保障，并非是赚钱，不是标的物的价款。

（二）现行《担保法》关于流质抵押的规定

　　　　我国《担保法》第四十条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”。这是我国关于流质抵押的禁止性规定。流质条款是转移抵押物所有权的预先约定。法律禁止“流质”的主要原因有两个方面：一是为了保护双方当事人的利益，体现民法的公平、等价有偿的原则。从债务人的角度看，债务人为经济所迫，与债权人签订抵押流质条款，以价值较大的抵押物担保小额债权，有损抵押人利益；从债权人角度看，抵押权设定后，如抵押物价值下降，低于所担保的债权价值，对债权人也不公平。对于因重大误解签订的显失公平的流质抵押合同，债务人虽然可以行使撤销权，但是很难举证，禁止流质抵押能更好地保护抵押人的合法权益。二是抵押权的本质属性是优先受偿权，未经折价或者变价预先移转抵押物的所有权，与抵押权的根本特征和价值属性相违背。

　　　　本案中，原、被告签订流质抵押条款，目的是债务履行期限届满被告未受清偿时，通过转移抵押物的所有权实现债权，但该约定违反了《担保法》的禁止性规定属于无效条款。此外，原、被告双方抵押的房屋为农村居民的私有房屋，被告的户籍性质为非农业家庭户，禁止购买农村居民的私有房屋，而我国《担保法》第三十七条同时也规定宅基地使用权禁止抵押。因此，双方签订的上述条款也无效，被告应将房屋返还给原告夫妇。但因房屋价值明显升高，原告违背诚信要回房屋，存在一定过错，应当返还借款并赔偿被告因此受到的合理损失。综上，一、二审法院的判决是正确的。