宁波发布关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答（四）

各县（市）区人民法院：

    《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》已经本院审判委员会第1007次会议讨论通过，现将该《解答》印发给你们，供审判中参考。各地在审判实践中遇到新情况、新问题，请及时报告我院民五庭。

    如《解答》中所涉问题与新颁布实施的法律、行政法规、司法解释或上级法院指导意见不一致，以新颁布的法律、行政法规、司法解释或上级法院指导意见为准。

浙江省宁波市中级人民法院

2015年11月19日

关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答（四）

    一、用人单位单方解除劳动合同，但未表明具体解除事由和依据，或者事后变更解除事由和依据的，其行为应如何认定？

    答：判断用人单位解除行为是否违法，应以其作出解除决定时所依据的事由为准。若解除时未表明具体理由和依据的，则应认定为违法解除。

    二、工伤案件中，若因工作时间尚不满一个工资支付周期、未签订书面劳动合同等原因，导致双方对工资标准有争议，则停工留薪期工资如何确定？

    答：与以企业同岗位工资、上年度全省在岗职工月平均工资或统筹地区上一年度在岗职工月平均工资为标准确定停工留薪期工资相比较而言，以劳动合同履行地人力资源与社会保障部门每年公布的工资指导价的中位数为标准更为合理。

    三、劳动者冒用他人身份入职，用人单位以其冒用的身份为其缴纳了工伤保险，后劳动者在工作中受伤，要求工伤保险待遇能否支持？未满16周岁的未成年人冒用成年人身份证应聘入职，在工作中受伤，是否按照非法用工伤亡进行赔偿？

    答：一般来说，用工中发生工伤事故与劳动者隐瞒年龄或真实身份无直接因果关系，因此用人单位仍应承担相应责任。若用人单位已以其冒用的身份为其缴纳了工伤保险，且在招用过程中不存在明显过错的，则本可由工伤保险基金支付的部分应从赔偿款项中扣除。未参加工伤保险的则仍由用人单位全额承担。未满16周岁的未成年人冒用成年人身份证应聘入职，客观上构成使用童工，应按照非法用工伤亡进行赔偿，具体亦可参照上述原则。

    四、若职工受工伤前12个月中有部分月份未正常上班，则确定停工留薪期工资标准时是否扣除该部分月份？

    答：《工伤保险条例》中“原福利待遇”这一表述本身应以包含正常工作状态下之义，因此应尽可能反映劳动者真实、客观的工资水平，如因劳动者请假较多、单位停业等导致劳动者未正常上班的，计算平均工资以确定停工留薪期工资标准时应扣除上述月份。

    五、用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，但劳动者以用人单位尚未及时足额支付劳动报酬为由不同意续订，并要求用人单位依照《劳动合同法》第四十六条第（五）项的规定支付经济补偿，应否支持？若劳动者在劳动合同期满后以上述理由提出解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿，应否支持？

    答：用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者虽提出此前合同履行中的瑕疵如尚未及时足额支付工资等，但其客观行为上是“拒绝续订”的，则用人单位无需支付经济补偿。在劳动合同期满后已无“提出解除”的前提条件，再以此为由要求经济补偿不符合《劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，不应支持。

    六、用人单位不安排劳动者工作或者变相大量增加工作量，或者对劳动者的工作岗位进行调整，劳动者即不去上班，用人单位依照规章制度认定劳动者旷工并作出解除劳动合同决定，是否属于违法解除？

    答：应审查增加后的工作量是否远远超出同岗位其他员工，或者岗位调整是否具有侮辱性、惩罚性，是否降职降薪，是否给劳动者生活工作造成较大不便，否则属于用人单位的正常管理行为，劳动者应遵从，如果不去上班构成连续旷工符合规章制度规定的，用人单位予以解除不违反法律规定。

    七、用人单位以劳动者严重违反规章制度为由解除劳动合同，劳动者以该规章制度内容不合理进行抗辩的，应如何处理？

    答：首先要审查规章制度制定程序的合法性，在此前提下对规章制度内容的合理性、合法性亦应进行审查，但标准要适当放宽，其中明显不合理的规定不能作为解除劳动合同的依据，具体需要在个案中根据岗位特点等因素进行判断。

    八、用人单位向劳动者发送解除劳动合同通知，后又撤销该决定，要求劳动者返回单位继续工作，能否使已解除的劳动关系自行恢复？

    答：用人单位作出解除劳动合同决定并通知到劳动者后，用人单位再单方撤销已不具有法律效力，劳动者仍可主张继续履行或支付赔偿金，但二者只能择其一，不能先要求继续履行并在获得支持后又以同一次解除要求支付违法解除赔偿金。

    九、劳动者提出仲裁请求后，用人单位予以认可，仲裁委认为劳动者请求的数额低于法定标准因而对劳动者提出的请求全额支持，劳动者不服起诉至法院请求更高金额，增加部分应否支持？

    答：劳动者提出比仲裁请求更高的金额，属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定的“与讼争的劳动争议具有不可分性”，应当合并审理。但依照诚实信用原则，可认为劳动者此前已以其行为放弃了部分权利，故增加的金额部分不应支持。

    十、劳动者要求用人单位支付拖欠的奖金的，其时效问题应如何把握？

    答：从性质上讲奖金亦属于劳动报酬的组成部分，应适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，在劳动关系终止之日起一年内提出即可。同时如考虑“两年实体保护期限”，则应尽量从证据等角度进行审查和说理。

    十一、用人单位未为劳动者缴纳社会保险费，劳动者垫付保险费用，或者以个人名义、其他单位名义参保后，要求用人单位支付相应费用的，应如何处理？

    答：可以作为劳动争议案件受理，但在性质上属于普通债权，在举证责任分配、时效期间方面有别于普通的社会保险补缴纠纷。

    十二、用人单位与劳动者未签订书面劳动合同超过一年，后劳动者未办理任何解除手续自行离开，较短时间后又回来工作，双方未重新办理入职手续，亦仍未签订劳动合同，劳动者主张支付二倍工资差额的，应否支持？

    答：劳动者自行离职后短时间内再回来继续工作，并不必然意味着双方重新建立了劳动关系，经审查认为工作岗位、劳动报酬等方面具有连续性的，可认定是履行原“视为用人单位与劳动者已订立无固定期限合同”，无需支付二倍工资差额。

    十三、一个计算周期内累计病休时间未超过规定的医疗期，此后再请病假是否应重新计算医疗期？

    答：根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》（劳部发〔1994479号〕）第四条以及《劳动部关于贯彻<企业职工患病或非因工负伤医疗期规定>的通知》第一条的规定，医疗期计算应从病休第一天开始，累计计算，计算期间内医疗期未满的，则全部清零，下次病休时重新开始在规定期间内计算。如职工按规定可享受三个月医疗期的，如果从2015年1月1日起第一次病休，在2015年6月30日间累计病休未满三个月的，此后如再次病休则从再次病休的第一天开始重新在六个月内计算三个月的医疗期。